Sayıştay 2. Dairesi 38951 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2011

• Daire: 2

• Dosya No: 38951

• Tutanak No: 41326

• Tutanak Tarihi: 12.01.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yerinde yapılan denetimlerde tespit edilen bazı inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı imalatlarının eksik veya hatalı yapılması.

2. 98 sayılı ilamın 39. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “…” işinde yerinde yapılan denetimlerde tespit edilen bazı inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı imalatlarının eksik veya hatalı yapıldığı gerekçesiyle .. TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlu (bu sefer Düzenleyen sıfatıyla), müteakip defalar gönderdiği temyiz dilekçelerinde özetle; 16.09.2009 tarihinde ihalesi yapılan .. İşi … TL ihale bedeli ile …uhdesinde kaldığından 08.12.2009 tarihinde sözleşme yapıldığını, 20.09.2011 tarihinde işin tamamlandığını, anahtar teslimi götürü bedel olarak yapılan bu iş bünyesinde 6.654 m2 kullanma alanına sahip Eğitim Fakültesi Resim-İş Eğitimi Bölümü Binasının tamamlanarak hizmete girdiğini, 5. Sınıf A gurubuna ait bu tesisin değerinin 6.654 x .. TL/M2 = … TL olduğunu, bu binanın tamamlanması için KDV ve fiyat farkı dahil … TL harcandığını, üniversitenin Mimarlık Fakültesi tarafından tasarımı yapılan modern bir yapı olduğunu, iki yıldır eğitim öğretimin hizmetinde sorunsuz olarak kullanılmakta olduğunu, Sayıştay ilamında 2 taraflı tutanak ile imalat eksiklikleri olduğunun belirlendiği denetçi görüşünün rapor edildiğini, bu tutanaktaki hususların 6085 sayılı kanunun 6’ncı maddesi gereğince görevlendirilecek bilirkişi tarafından incelenmediğini ve değerlendirilmediğini, buna göre kamu zararı tablosundaki 1 nolu maddede belirtilen ıslak hacimlerdeki tezgahların altına dolap yapılmasının projede açıkça görülmediğini, genel bir tuvalette ıslak bir hacimde ahşap dolap yapılmasının zaten sakıncalı olduğunu, 2 ve 3 nolu maddelerdeki öğrenci dolaplarının malzemesinin dekoratif olduğunu ve proje müellifince özenle seçildiğini ve ölçülerinin de yerine uygun yapıldığını, daha büyük ölçüde yapılmasının yer olmadığı için mümkün olmadığını, dış cephe döşemelerinin proje müellifince önerildiğini ve mukayese edilerek uygulandığını, 5 nolu maddedeki katlanır duvar projesindeki yerine uygulandığını, daha büyük ölçüde yapılacak bir alan bulunmadığını, anahtar teslimi götürü bedel olarak yapılan bu eğitim binasının 28.10.2011 tarihi itibari ile yapılan geçici ve 14.09.2012 tarihinde yapılan kesin kabulde yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğünü, komisyonlarda üniversitenin Mühendislik, Mimarlık Fakültesi profesör ve doçent seviyesindeki akademik teknik personelde dahil olmak üzere birçok personelin görev aldığını, ayrıca benzer şekilde üniversitenin 2008 yılı madde 34 nolu sorguda denetim sırasında 23.06.2009 tarihli raporun Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından talep edilerek düzenlendiğini, bu rapora göre KDV dahil … TL eksik yatırım bulunduğunun varsayıldığını, üniversitenin Sayıştay Denetçisi’nin uyarısı üzerine eksik yatırım yapan firmaya dava açtığını, … 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin gerekçeli kararında ise kurum tarafından kesin kabul yapıldığı hükmü ile davanın reddedildiğini, bununla ilgili Yargıtay ilamının da bulunmakta olduğunu, Sayıştay Başkanlığı’nın ek ilamı ile 03.07.2012 tarihinde beraat kararı verildiğini, bu ek ilamda 15.09.2010 tarih ve 2010/443 karar nolu mahkeme kararında bilirkişi raporuna göre eksik imalat bulunmadığı gerekçesiyle üniversite tarafından açılan davanın reddine karar verildiği ve bu kararın 05.12.2011 tarihli Yargıtay ilamında onandığı anlaşılmış olmakla konu hakkında ilişik bulunmadığının belirtildiğini, sonuç olarak denetleme sırasında tutulan rapordan sonra tarafsız bilirkişilerce yapılan tespitte de kusurlu ve eksik imalat bulunmadığının belirlendiğini, söz konusu iş için de emsal kararın geçerli olacağının anlaşılmakta olduğunu, yine benzer şekilde üniversitenin 2011 yılı madde 40 ve 42 nolu sorgularında denetim sırasında eksik ve hatalı imalatlar tespit edildiğini, bu rapora göre eksik yatırım bulunduğunun belirlendiğini, ancak yapılan savunma sonrası 30.04.2013 tarih ve 98 nolu Sayıştay ilamında görüldüğü gibi geçici kabulün yapıldığı anlaşıldığından ilişilecek bir husus bulunmadığı kararı verildiğini, söz konusu iş için de emsal kararın geçerli olacağının anlaşılmakta olduğunu belirterek yapım işinin sözleşme ve teknik şartnamelere uygun olarak eksiksiz ve kusursuz tamamlandığı kabul tutanaklarından anlaşıldığından tazmin hükmünün ilk savunmaları da dikkate alınarak kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde; tazmin hükmü verilen yapım işinin mevzuata uygun olarak yapıldığı, eksik bulunmadığı, bulunsa bile bu yönde yapılmış bir bilirkişi incelemesi olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar karşısında konunun bilirkişi marifetiyle incelenerek varsa eksikliklerin tespiti maksadıyla tazmin hükmünün bozulması suretiyle dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumlu, ikinci temyiz dilekçesi olarak gönderdiği dilekçelerde özetle; benzer şekilde üniversitenin 2013 yılı hesabı ile ilgili olarak 2 nolu sorgu ile denetimler sırasında imalatların şartnameye uygun olarak yapılmadığının Sayıştay Uzman Denetçisince sorgulandığını, bu rapora göre kamu zararı bulunduğunun varsayıldığını, sorumlularca hazırlanan savunmada ilgili işin geçici kabulde işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının savunulduğunu, Sayıştay 2. Dairesi’nin 24.03.2015 tarih ve 152 sayılı ilamında işin geçici kabulünün yapılması aşamasında sözleşme ve teknik şartnameye aykırı herhangi bir eksikliğin tespit edilmemesi sebebiyle kamu zararına ait ilişik bulunmadığının bildirildiğini, söz konusu iş için de emsal kararın geçerli olacağının anlaşılmakta olduğunu, çünkü aynı (neticesinde ilam maddesine dönüşen) bu sorguya ait savunmaların anılan sorgu için de yapıldığını ve kabul edildiğini, denetimde hazırlanması istenen tutanakta tezgah, dolap, döşeme, duvar imalatlarının firmanın teklifinde örneğin 113 m2 iken yerine 56 m2 yapılmış gibi belirtildiğini, bu tespitin yaklaşık maliyetin sorgulanması anlamına geldiğini, yaklaşık maliyetin kesin maliyet olmadığını, proje üzerinde belirtilen mahallerde imalatlar uygulandığını, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiş olan bu işin birim fiyat sözleşmeli iş gibi algılanarak sorgulandığının anlaşılmakta olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 2’nci maddesine göre anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat sözleşmenin tanımlandığını, söz konusu işin birim fiyatlı olmayıp anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğunu, birim fiyat teklif cetveline göre değerlendirilemeyeceğini, hakedişlerin herhangi bir birim fiyat cetveline göre de düzenlenmediğini, ihalenin ve iş artışının yaklaşık maliyetlerinin gizli evrak olarak tek taraflı hazırlandığını, pursantaj tabloları ve teknik şartnameleri verilerek aynı sözleşme hükümleri doğrultusunda imalatlar yaptırıldığını, hakediş ödemelerinin işin ihalesinden önce belirlenen ödemeye esas pursantaj tablolarına göre olduğunu, bunun dışında bir uygulamanın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler için yapılamayacağını, benzer şekilde Sayıştay 2. Dairesi’nin 103 nolu Sayıştay ilamında sayfa 18 de görüldüğü gibi birim fiyat sözleşme ile yürütülen işler için uygulanan hükümlerin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli işler için geçerli olmadığı vurgulanarak ilişilecek husus bulunmadığı kararı verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

(Herhangi bir sorumluluk itirazı bulunmamakla birlikte) Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Öncelikli olarak, tazmine konu yapım işinin geçici ve kesin kabulü yapılmış olup söz konusu kabullerde Sayıştay Denetçilerince yapılan tespitlere ilişkin herhangi bir eksiklik ve hata bulunmamaktadır. İlamda sadece ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile hakediş kapağında imzası bulunan hakedişi düzenleyenlere sorumluluk yüklenmiştir. Ancak söz konusu tazmin hükmü Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağa bağlı olarak ortaya çıktığından Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağı imzalayan yapı denetim görevlilerine (kontrol teşkilatına) sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber tutanakta imzası bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanına haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusurlu sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın "SORUMLULAR" başlıklı 3’üncü Bölümünün "Gerçekleştirme Görevlileri" başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

…”

Denilmekte olup bu yönüyle de yukarıda da belirtildiği gibi geçici ve kesin kabul tutanağını düzenleyerek herhangi bir eksiklik ve hata tespit etmeyen geçici ve kesin kabul komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi; diğer bir deyişle sorumluluğun genişletilmesi gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; sorumlulukla ilgili yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İlama esas işe ait idari şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin 7.1/ğ maddesinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” hükmü doğrultusunda yüklenici tarafından hazırlanan ve imzalanan birim fiyat analizi incelendiğinde yüklenicinin bu analizde yer alan imalat kalemlerini ve miktarları esas almak suretiyle teklif verdiği açık bir şekilde görülmektedir. Bir başka deyişle, imalat kalemlerinin teknik özellikleri doğrultusundaki malzeme ve işçilik bedeli nazara alınarak oluşturulan birim fiyatıyla götürü bedel içerisindeki pursantaj oranlarının belirlendiği bilindiğinden yüklenici, ancak teknik şartnamede belirtilen özelliklere uymak kaydıyla imalat kaleminin yapımı tamamlandığında bahsi geçen imalat kaleminin götürü bedel içerisindeki pursantaj bedelini almaya hak kazanacaktır. Dolayısıyla, sorumlunun temyiz savunmasında iddia ettiğinin aksine imalatın teknik özellikleri işin teklif bedelini ve imalatın pursantaj oranını oldukça etkilemektedir. Özetle, yüklenici firma sunduğu bu belgeyle (birim fiyat analiziyle) anılan imalatı söz konusu koşullarda aynen yapmayı taahhüt etmiş olmaktadır.

Bu bağlamda, ilk keşifte yer alan, ilamda ve aşağıda bahsedilen imalatların sözleşme dosyasının ekinde sunulan birim fiyat tariflerinde belirtilen özelliklere (özel teknik şartnamesine) uygun yerine getirilmesi gerekmektedir.

Ancak, söz konusu işte Sayıştay Denetçilerince yerinde yapılan denetimler sonucu; işin projesinde bulunan ıslak hacimlerin altına yapılması gereken dolapların yapılmadığı, öğrenci dolaplarının Compact laminant yerine 18 mm MDF lam yapıldığı, öğrenci dolaplarının 2,50 metre yerine 2,35 metre yapıldığı, dış cephe dekoratif ve döşemesi yerine taraklı mozaik döşemesi yapıldığı, katlanır kayar duvarın 113 m2 yerine 56 m2 yapıldığı tespit edilmiş, işin kontrol teşkilatınca da (yapı denetim görevlilerince de) söz konusu hususlar kabul edilerek tutanağa bağlanmıştır.

Konuyla ilgili yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı irdelenecek olursa;

Anılan ihalenin yapıldığı tarihinde yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci (05.03.2009 öncesinde 13’üncü) maddesinde aynen:

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

...

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.”

“İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü (05.03.2009 öncesinde 15’inci) maddesinde aynen:

“ …

(3) Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.

...”

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’nci (05.03.2009 öncesinde 22’nci) maddesinde aynen:

“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

...”

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci (05.03.2009 öncesinde 23’üncü) maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir…”

“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü (05.03.2009 öncesinde 24’üncü) maddesinde aynen:

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü (05.03.2009 öncesinde 25’inci) maddesinde aynen:

“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denilmektedir.

Yukarıdaki hükümlere göre; yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. İdare, işin sözleşmesine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak değişiklikleri yapabilir. Bu durumda proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idarece yükleniciye ödenir. Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatları Şartnamenin 22’nci maddesinde belirtilen yöntemlerle tespit edilir. Yapılmayan işlerin bedelleri ise hakediş hesabından düşülür. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.

Sonuç olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “yapılan işin malzemesi daha az ise bedelinin ona göre ödeneceği” hakkındaki 23’üncü ve “hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilmesi” hakkındaki 24’üncü maddesi karşısında tazmin hükmüne konu olan yapım işinde herhangi bir proje değişikliği gerçekleşmediğinden; dolayısıyla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi kapsamında yeni birim fiyat yapılmamış olduğundan yukarıda sayılan imalatların teknik şartnameye aykırı biçimde yapılmasından kaynaklanan imalat eksikliğinin yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerekmekte ise de; “kamu zararı tablosunun 1 nolu maddesinde belirtilen ıslak hacimlerdeki tezgahların altına dolap yapılmasının projede açıkça görülmediği, genel bir tuvalette ıslak bir hacimde ahşap dolap yapılmasının zaten sakıncalı olduğu, kamu zararı tablosunun 2 ve 3 nolu maddelerindeki öğrenci dolaplarının malzemesinin dekoratif olduğu ve proje müellifince özenle seçildiği ve ölçülerinin de yerine uygun yapıldığı, daha büyük ölçüde yapılmasının yer olmadığı için mümkün olmadığı, dış cephe döşemelerinin proje müellifince önerildiği ve mukayese edilerek uygulandığı ve kamu zararı tablosunun 5 nolu maddesindeki katlanır duvar projesindeki yerine uygulandığı, daha büyük ölçüde yapılacak bir alan bulunmadığı” şeklindeki iddiaları ilamda tam olarak karşılanmamıştır.

Dolayısıyla, herhangi proje değişikliği onayı da bulunmamakla birlikte söz konusu imalatların İdarenin bilgisi dahilinde farklı olarak yapıldığı yönünde bir kanaat oluştuğundan; bu kapsamdaki imalatların Yapım İşeri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi doğrultusunda yapılacak yeni birim fiyatları ile oluşacak iş artış ve azalışlarının mukayese edilerek kamu zararı oluşup oluşmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında; gerek YİGŞ’nin 22’nci (eski 23’üncü) maddesi hükmünde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamakta olup ilamdaki kamu zararı tablosunda yüklenicinin anahtar teslim götürü bedel teklifinin içeriğine ilişkin birim fiyat analizi ve fiyatları yer aldığı halde sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle kamu zararı hesabı yapıldığı açıkça görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; konunun esasıyla ilgili yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hem sorumluluk hem de konunun esası yönünden tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün BOZULMASINA ve gerek yukarıda sorumluluk yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumlulukların yeniden tesis edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda (ihtiyaç duyulması halinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 6’ncı maddesi gereğince görevlendirilecek bilirkişi marifetiyle incelenmesi ve bu inceleme sonuçlarının da değerlendirilmesi suretiyle) kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(... Daire Başkanı … ile Üyeler … ve …’nın; “Tazmine konu yapım işinin geçici ve kesin kabulü yapılmış olup söz konusu kabullerde Sayıştay Denetçilerince yapılan tespitlere ilişkin herhangi bir eksiklik ve hata bulunmamaktadır. Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesince yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebileceğinden ve İdare de bu yöndeki tasarrufunu geçici ve kesin kabul tutanaklarında herhangi bir eksiklik ve hata tespitinde bulunmayarak zımni olarak da olsa dermeyan etmiş olduğundan bahsi geçen yapım işinin layıkıyla yerine getirildiğini kabul etmek gerekmektedir. Kaldı ki, sorumlunun temyiz dilekçesinde de ifade ettiği gibi yüklenicinin fiili-fiziki durumu dikkate alarak yaptığı değişik imalatları eksiklik veya hata olarak değerlendirmek de mümkün değildir.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,