Sayıştay 2. Dairesi 38630 Kararı - Yüksek Öğretim Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2011

• Daire: 2

• Dosya No: 38630

• Tutanak No: 42328

• Tutanak Tarihi: 25.10.2016

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Üçüncü kişilere kiraya verilen yerler için sözleşme hükümleri gereğince alınması gereken kira paylarının üniversite hesabına yatırılmaması;

4. 50 sayılı İlamın 9. maddesiyle; hak lehtarı firma tarafından üçüncü kişilere kiraya verilen yerler için alınması gereken kira paylarının üniversite hesabına yatırılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yine aynı Vekil Avukat, ilamın bu maddesi ile ilgili olarak temyiz dilekçesinde özetle; yukarıda yer alan ilamın 8. maddesine ilişkin açıklamaların aynısı doğrultusunda kar payının tazmini ve Yüksek Öğretim Kuruluna inceleme başlatılması yönünde yazılması hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında ilamın 8. maddesine ilişkin görüşün aynısı mütalaa edilmiştir.

Kurumu adına Vekil Avukat, ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilk dilekçesindeki aynı hususları tekrar ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

… Yerleşkesi 28340 ada 1 parsel üzerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine istinaden pazarlık usulü ile 11.08.2010 tarihinde … adına 10 yıl 8 ay süreyle irtifak hakkı tesis edilmiş olup, bu hak tesisine ilişkin adı geçen hak lehtarı firma ile idare arasında yapılan sözleşmenin 12. maddesinde:

“Vadesinde ödenmeyen irtifak hakkı bedelleri ile kira bedeli, hâsılat payları ve diğer alacaklara 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen oranda gecikme zammı uygulanır.”

Denilirken, 13. maddesinde:

“İrtifak hakkı kurulan idare taşınmazının üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracı/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hâsılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır. Üçüncü kişilerle yapılacak kiraya verilme işleminde bu irtifak hakkı ile çelişen hüküm ve maddeler yer alamaz. Varsa bile bu irtifak hakkında yer alan hükümler geçerlidir. Hüküm bulunmayan hallerde yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve mevzuatlar geçerlidir.

Hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinin bir örneği idareye verilir.”

Denilmiştir.

Sözleşmenin bu hükümlerine göre; hak lehtarı tarafından işletmenin üçüncü kişilere kiraya verilmesi halinde, hak lehtarının alt kiracılarından tahsil ettiği brüt kira bedelinin yüzde birinin (% 1’inin), ayrıca kiracıların yıllık hasılatından hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutarın yüzde birinin (% 1’inin) idareye ödenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü maddesinde ‘Kamu Geliri’:

“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,

… ifade eder.”

şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

Esas alınır.” denilmiştir.

Ayrıca, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘Kamu Zararının Belirlenmesi’ başlıklı 6 ncı maddesinde:

“…

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

esas alınır.”

hükümleri yer almıştır.

Bu hükümler karşısında, irtifak hakkı tesisine ilişkin yapılan ihale sonucunda hak lehtarı tarafından işletmenin üçüncü kişilere kiraya verilmesi halinde, hak lehtarının alt kiracılarından tahsil ettiği brüt kira bedelinin yüzde birinin (% 1’inin) tahsil edilmemiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olarak kamu zararının doğmasına yol açacağı aşikârdır.

Ancak, dilekçi eki belgelerin tetkikinden anlaşılacağı üzere; irtifak hakkı tesisinin iptalinden önceki döneme ait hasılat gelirinin tahsili için anılan firmaya … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyası ile alacak davası açılmış olup, davanın yargılaması devam etmektedir.

Sonuç olarak, ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında yargısal yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların mesuliyetlerini yerine getirmesiyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 50 sayılı İlamın 9. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(Üyeler … ve …’ın; “İlama konu alacak ile ilgili olarak, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, … E. sayılı dosya ile alacak davası açılmış olup, konu tüm yönleriyle bu davada değerlendirileceğinden, söz konusu dava neticelendikten sonra karar verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi uygun olur.” ve

Üyeler …, …, …, … ve …’in; “İrtifak hakkı tesisine ilişkin yapılan ihale sonucunda hak lehtarı tarafından işletmenin üçüncü kişilere kiraya verilmesi halinde, hak lehtarının alt kiracılarından tahsil ettiği brüt kira bedelinin yüzde birinin (% 1’inin) tahsil edilmemiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olması nedeniyle kamu zararına sebebiyet vereceği konusu açıktır. Diğer bir ifadeyle, sözleşme edimlerini yerine getirmeyen yüklenicilerin yerine getirmedikleri bu edimler neticesinde tazmin hükmü verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, iddia edildiği şekilde; hukuki süreçlerin (alacak davasının) devam etmesi, anayasal bir kuruluş olarak kamu gelir, gider ve mallarını denetleyen ve kesin hükme bağlayan Sayıştayın kamu gelirinin tahsil edilmemesine ilişkin olayda tazmin hükmü vermesine engel teşkil etmemekte olup söz konusu gelir hali hazırda da tahsil edilmemiş durumdadır.

Bu itibarla, temyiz savunmasındaki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.”

Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,