Sayıştay 2. Dairesi 38630 Kararı - Yüksek Öğretim Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2011

• Daire: 2

• Dosya No: 38630

• Tutanak No: 42328

• Tutanak Tarihi: 25.10.2016

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Sözleşme gereğince tahsil edilmesi gereken yıllık hasılat payının tahsil edilmemesi;

3. 50 sayılı İlamın 8. maddesiyle; irtifak hakkına ilişkin sözleşme hükümlerinin hak lehtarı firma tarafından yerine getirilmemesi sonucu oluşan tahsil edilmesi gereken yıllık hasılat payının tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yine aynı Vekil Avukat, ilamın bu maddesi ile ilgili olarak temyiz dilekçesinde özetle; … Alışveriş Merkezini, irtifak hakkına dayalı olarak işleten firmanın üniversiteye ödemesi gereken yıllık hasılat payını ödememesi nedeniyle oluştuğu iddia edilen kamu zararının tazmini ile ilgili olarak; üst kiracı konumunda olan firmanın toplamış olduğu ortak gider payının; Alışveriş Merkezinin ortak giderleri için alt kiracıları tarafından … firmasına ödenen ve firma tarafından Alışveriş Merkezinin işletilmesi sırasında oluşan giderler için tek elden harcanan hasılat niteliğinde olmayan ödemeler olduğunu, toplanan bu para ile yönetim giderleri, genel temizlik, çöp toplama, temizlik elemanı ücreti, temizlik malzemesi alımı, güvenlik elemanı ücretleri, küçük tamiratlar, elektrik, su, doğalgaz gibi ödemeler v.b. harcamaların yapılmakta olduğunu, dolayısıyla toplanan bu paraların hasılat olarak değerlendirilemeyeceğinin açık olduğunu, hasılatın; üst kiracı için (irtifak hakkı sahibi) kira bedeli olduğunu, bu nedenledir ki 2886 sayılı Yasadaki (açıklamanın sorguda ve ilamda aynen yer aldığını) "hak lehtarı tarafından işletmenin üçüncü kişilere kiraya verilmesi halinde hak lehtarının alt kiracılardan tahsil ettiği brüt kira bedelinin % 1’i, ayrıca kiracıların yıllık hasılatından hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutarın % 1’i idareye ödenir.” denilmekte olduğunu, bu rakamın hasılat olduğunu, üst kiracı iki defa ödemesin diye düzenlemenin bu şekilde olduğunu, aksi halde hem üst kiracıdan hem de alt kiracıdan olmak üzere iki defa % 1’lik pay alınmasının söz konusu olacağını, ayrıca üst kiracının profesyonel bir firmaya temizlik ve güvenlik işini verebileceğini, bu durumda anılan firmanın hizmet bedelini katılımcılardan (kiracılardan) kendisinin toplayacak olduğunu, anılan firmanın sözleşmeye göre irtifak hakkı elde edenle ilişkisi olmayacağından idarenin % 1’lik pay istemesinin söz konusu olup olmayacağının sorgulanması gerektiğini, hasılat paylarının ödenmemesi nedeniyle kamu zararı doğduğu iddia edilen ihale işleminin yargı kararı gereği iptal edildiğini, şöyle ki;

1. İrtifak ihalesinin Üniversite Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı Kararıyla 2886 sayılı Yasanın 3 üncü bölümünde öngörülen şekliyle yapıldığını,

2. Medeni Kanunun 780 inci maddesine göre irtifak hakkının kurulması için ilgili tapu kütüğüne irtifak hakkının tescil edilmiş olması şartı bulunduğunu, sözleşmenin ise yine Medeni Kanunun 781 inci maddesine göre, resmi şekilde düzenlenmiş olmasının gerektiğini, geçerli bir şekilde düzenlenmiş resmi bir sözleşme bulunmadığından ve tapu tescili ile doğmuş bir irtifak hakkı bulunmadığından yine Medeni Kanunun 779 uncu maddesi ve yargı kararlarına göre irtifak hakkı ve irtifak sözleşmesinin yok hükmünde olduğunu, yok hükmündeki bir sözleşmeye göre kamu zararının oluşmasının da mümkün olamayacağını,

3. Ayrıca Alışveriş Merkezinin alt kiracılarından olan … tarafından irtifak hakkı ihalesi işleminin iptali için … 13. İdare Mahkemesinde … E. ve … E. tarih ve sayılı dosyalar ile dava açıldığını, dolayısıyla bu firmaların üniversite yanında davaya müdahil olduklarını, mahkemece davaların reddedildiğini, yürütmenin durdurulması amacıyla … 13. Dairesinin … tarih ve … E. ve … tarih ve … K. sayılı Kararları ile ihalenin yürütmesinin durdurulması kararı verildiğini,

Öte yandan, Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrasında yer alan; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmü ile "İdari Yargılama Usulü Kanununun ‘Kararların Sonuçları’ başlıklı 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan; "Danıştay Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden itibaren otuz günü geçemez." hükmü gibi yasal düzenlemelerden yola çıkılarak, … tarih ve … sayılı Üniversite Yönetim Kurulu Kararı gereği irtifak hakkı tesisi ihalesinin iptal edildiğini, yukarıda arz ve izahı yapılan nedenlerle dayanaksız kalan ve yok hükmündeki irtifak hakkı sözleşmesi nedeniyle Dairenin azınlık görüşü de dikkate alınması suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiş daha sonra firmaya … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyası ile alacak davası açılmış olup yargılamanın devam ettiğini; dolayısıyla, firma hakkında yasal takibata geçilmiş olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede; "… Alışveriş Merkezinin irtifak hakkına dayalı olarak kiraya verilmesi ile ilgili düzenlenen sözleşmesinin 13. maddesi gereği hak lehtarı kiracının üçüncü kişilere kiraladığı işyerinin hasılatından hak lehtarına verilen kira bedeli düşüldükten sonra arta kalan kısmın % 1’i idareye ödeneceğinden hem hasılattan hem de kiradan % 1 hazineye pay ödenmesinin mükerrer olacağı; dolayısıyla, kira bedelinden ayrıca hazine hissesi ödenmemesi gerektiği, diğer taraftan, Medeni Kanunun 780 inci maddesi gereği irtifak hakkının tapu kütüğüne kayıt olması ve aynı Kanunun 781 inci maddesi gereği sözleşmenin yapılması gerektiği; aksi takdirde yapılan sözleşmenin bağlayıcı olmadığını bu nedenle kamu zararının oluşmadığı, ayrıca alışveriş merkezinin alt kiracılarından olan … irtifak hakkı ihalesinin iptali için açılan dava ile ilgili … 13. Dairesinin … tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verdiği ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasının" istenildiği ifade edildikten sonra … Alışveriş Merkezinin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi gereği pazarlık usulü ile … 10 yıl 8 ay süre ile kiraya verilmesi ile ilgili düzenlenen sözleşmenin 12 ve 13. maddelerine göre elde edilen yıllık hasılatın % 1’lik payının beyanname verme dönemini takip eden ay içinde hazineye payının ödeneceği belirtildiği halde lehtar firmanın üçüncü şahıslara kiraladığı yerlerden almış olduğu kira bedelinin hasılat arasında göstermemesi sonucu anılan kısma isabet eden hazine payının ödenmemesine neden olunduğu, ayrıca anılan yılla ilgili hiçbir mahkeme kararının bulunmadığı ve sözleşmenin 13. maddesi gereği kira bedelinden mükerrer olarak % 1 hazine payı ödenmediği anlaşıldığından, tazmin kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Kurumu adına Vekil Avukat, ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilk dilekçesindeki aynı hususları tekrar ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

… Yerleşkesi 28340 ada 1 parsel üzerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine istinaden pazarlık usulü ile 11.08.2010 tarihinde … adına 10 yıl 8 ay süreyle irtifak hakkı tesis edilmiş olup, bu hak tesisine ilişkin adı geçen hak lehtarı firma ile idare arasında yapılan sözleşmenin 12. maddesinde:

“Vadesinde ödenmeyen irtifak hakkı bedelleri ile kira bedeli, hâsılat payları ve diğer alacaklara 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen oranda gecikme zammı uygulanır.”

Denilirken, 13. maddesinde:

“İrtifak hakkı kurulan İdare taşınmazı üzerinde bulunan tesisin hak lehtarı tarafından işletilmesi halinde bu tesisin işletilmesinden elde edilen toplam yıllık hâsılatın % 1 (bir) i oranında pay alınır.

Yıllık hâsılatı gösteren ve ilgili vergi dairesine yıllık beyanname ekinde verilen gelir tablosu, 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununa göre yetkili kılınanlara tasdik ettirilerek, hâsılat payları her yılın yıllık beyanname verme dönemini takip eden ay içinde ilgili … Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının … Bankası … Şubesi … no’lu hesabına yatırılır.

İrtifak hakkı kurulan taşınmazın üzerinde yürütülen faaliyetle ilgili olarak toplam yıllık hâsılatın tespitinde; 26/12/1992 tarihli ve 21447 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 Sıra No’lu Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğinde yer alan “60. Brüt Satışlar” tanımı esas alınır.”

Denilmiştir.

Sözleşmenin bu hükümlerine göre; şirketin her yıl gelir tablosunu yetkili mercilere tasdik ettirmesi ve hâsılat paylarını her yılın yıllık beyanname verme dönemini takip eden ay içinde Üniversitenin hesaplarına yatırması gerekmektedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü maddesinde “Kamu Geliri”:

“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,

… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

Esas alınır.”

denilmiştir.

Ayrıca, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘Kamu Zararının Belirlenmesi’ başlıklı 6 ncı maddesinde:

“…

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

esas alınır.”

hükümleri yer almıştır.

Bu hükümler karşısında, irtifak hakkı tesisine ilişkin yapılan ihale sonucunda sözleşmeden kaynaklı hasılat gelirinin lehtar firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesine bağlı olarak elde edilememiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olarak kamu zararının doğmasına yol açacağı aşikârdır.

Ancak, dilekçi eki belgelerin tetkikinden anlaşılacağı üzere; irtifak hakkı tesisinin iptalinden önceki döneme ait hasılat gelirinin tahsili için anılan firmaya … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyası ile alacak davası açılmış olup, davanın yargılaması devam etmektedir.

Sonuç olarak, ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında yargısal yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların mesuliyetlerini yerine getirmesiyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 50 sayılı İlamın 8. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(Üyeler … ve …’ın; “İlama konu alacak ile ilgili olarak, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, … E. sayılı dosya ile alacak davası açılmış olup, konu tüm yönleriyle bu davada değerlendirileceğinden, söz konusu dava neticelendikten sonra karar verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi uygun olur.” ve

Üyeler …, …, …, … ve …’in; “İrtifak hakkı tesisine ilişkin yapılan ihale sonucunda sözleşmeden kaynaklı hasılat gelirinin lehtar firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesine bağlı olarak elde edilememiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olması nedeniyle kamu zararına sebebiyet vereceği konusu açıktır. Diğer bir ifadeyle, sözleşme edimlerini yerine getirmeyen yüklenicilerin yerine getirmedikleri bu edimler neticesinde tazmin hükmü verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, iddia edildiği şekilde; hukuki süreçlerin (alacak davasının) devam etmesi, anayasal bir kuruluş olarak kamu gelir, gider ve mallarını denetleyen ve kesin hükme bağlayan Sayıştayın kamu gelirinin tahsil edilmemesine ilişkin olayda tazmin hükmü vermesine engel teşkil etmemekte olup söz konusu gelir hali hazırda da tahsil edilmemiş durumdadır.

Bu itibarla, temyiz savunmasındaki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.”

Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,