Sayıştay 2. Dairesi 38623 Kararı - Yüksek Öğretim Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2011

• Daire: 2

• Dosya No: 38623

• Tutanak No: 42875

• Tutanak Tarihi: 22.03.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Döner sermaye katkı payı ödemelerinden SGK kesintilerinin mahsup edilmemesi;

2. 76 sayılı İlamın 13. maddesinin B) bendiyle; … Tıp Fakültesi Hastanesi bünyesinde çalışmakta olan personele yapılan döner sermaye katkı payı ödemelerinden SGK kesintilerinin mahsup edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle;

1. Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Yasaklar başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “haksız olarak” ibaresinin içeriğinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, “kurumlarda gelir getirici işlemleri ve diğer faaliyetleri yapmadığı halde yapmış gibi gösterenler ve gerekmediği halde işlemleri artıranlar”ın haksız olarak ek ödeme alma kavramını oluşturmakta olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan fatura incelemelerindeki tüm işlemlerin kendi kurumları tarafından gerçekleştirilmiş, yapılmış işlemler olduğunu, gelir getirici işlemlerin ve diğer faaliyetlerin yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilmesi ve gerekmediği halde işlemlerin artırılmasından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, kesintilerin genel olarak izah edilen şu nedenlere dayanmakta olduğunu; Sağlık Uygulama Tebliğinin 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu, 5510 sayılı Kanun ve Genel Sağlık Sigortası işlemlerine dayanmakta olup, üst hukuk normlarında bir değişiklik olmamakla birlikte Sağlık Uygulama Tebliğinde sıklıkla değişiklik yapılıp, normlar hiyerarşisine aykırı olarak kanun ve yönetmelikte yer almayan düzenleme ve kısıtlamalara yer verilerek Tebliğle üst hukuk normlarını aşan düzenlenmelere yer verilmekte olduğunu, üst hukuk normlarını aşan düzenleme ve kısıtlamaların yer aldığı Tebliğ kapsamında fatura incelemeleri yapılmakta olduğunu, ayrıca Tebliğ maddelerinin uygulanmasında ikinci bir sorun hasıl olmakta; Tebliğ maddelerinin uygulanmasının inceleyiciden inceleyiciye değişen tamamen inceleyicinin değerlendirmesi ve yorumuna bağlı olarak göreceli sonuçlar doğurmakta olduğunu, bir inceleyicinin kesinti sebebi olarak gördüğü hususun bir başka inceleyici tarafından SUT’a uygun işlem olarak değerlendirmekte olduğunu, aynı faturaların farklı illerdeki inceleme komisyonları tarafından yapılan değerlendirmelerde farklı sonuçlar çıkmakta olduğunu, bu durumun takdir yetkisi kavramıyla da hukuken açıklanmasının mümkün olmadığını, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 6 ncı maddesinde; “Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir. ” düzenlemesinin bulunduğunu, hastayı gören ve muayene eden hekimin teşhis ve tedavi için yapılmasına karar verdiği işlemlerin SUT’a takılmakta olduğunu, hastanın sorumluluğunu alan hekim yerine teşhis ve tedavi için yapılması gerekenlere Tebliğin karar vermekte olduğunu, hekimin meslek icrasının Tebliğ hükümleriyle kısıtlanmaya çalışılmakta olduğunu, hastaya yapılacak işlemin gerekip gerekmediğine karar verme yetkisinin sorumlu hekime ait olduğunu, kaldı ki; kurumlarınca gerçekleştirilmiş işlemlerin kesinti konusu olmakta, yapmadığı halde yapmış gibi göstermek ve gerekmediği halde işlemleri artırmak sebeplerine dayanmamakta, gerçekte yapılan işlemlerin yukarıda izah edildiği gibi inceleyicinin yorumuna dayalı kararıyla kesinti sebebini oluşturmakta olduğunu, savunmada örnek olarak yer verdikleri; radyolojik incelemelerde aksiyel ve koronel gibi iki inceleme yaptıkları halde ve her iki filmde sistemde olduğu halde her iki inceleme için ayrı ayrı rapor yazılmadığını, bu iki filmin tek rapor halinde yazıldığı gibi bir gerekçe ile kesinti yapılmasının, her iki işlemi kurumlarının yaptığı ve hatta hasta için yapılması elzem olduğu halde bu işlemin birinin ödenip diğerinin ödenmemesinin, işlemlerin hastaya uygulandığının en açık örneği olduğunu, bu halde 9 uncu madde kapsamında haksız olarak ek ödeme alınmasından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

2. İlamdaki; “döner sermayeden yapılacak olan ödemelerin tahsil edilmiş olan gelirlerden yapılması ve Sosyal Güvenlik Kurumuna ve/veya diğer şahıs ve sigorta şirketlerine fatura edilen hizmetlerin kesinleşmiş olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle dağıtılacak katkı payı ödemelerinin döner sermaye işletmelerinin öz kaynağı haline gelmiş olması gerekmektedir. ” ibaresi yönünden değerlendirildiğinde; SGK ödeme işlemlerinde fatura teslim tarihinden itibaren incelenmesi tamamlanmış ve mutabakata varılmış faturaların 60 gün içinde, 60 günde inceleme tamamlanmadıysa avans olarak ödeneceği hususunun yer aldığını, avans ödemesi yapılmakta; ancak Bölge İl Müdürlüğünün incelemesi sonucu kesinti yapılmakta olduğunu, bu uygulamanın 2,5-3 ay bazen 5-6 ay gecikmeye sebep olabildiğini, diğer yandan, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (b) fıkrasında geçen; “Bilimsel araştırmaların finansmanı için döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın en az yüzde 5’i, üniversite bünyesinde yürütülen bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılır. Bu tutar döner sermaye muhasebe birimince, tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar ilgili yükseköğretim kurumu hesabına yatırılır. Yatırılan bu tutarlar, yükseköğretim kurumu bütçesine öz gelir olarak kaydedilir. Kaydedilen bu tutarlar karşılığı olarak ilgili yükseköğretim kurumu bütçesine konulan ödenekler, gelir gerçekleşmelerine göre kullandırılır. Süresi içinde yatırılmayan tutarların tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. ” hükmü, aynı maddenin (c) ve (f) fıkralarındaki her ay yapılacak ek ödemeye ilişkin ibareler ve yine 2012/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının 38 inci maddesinde yer alan “ek ödemelerin aylıkla birlikte ödenmesi” düzenlemesi karşısında ilamda yer alan gerekçenin SGK tarafından yapılan itiraz incelemelerinin geç sonuçlandırılması, 2547 sayılı Yasa ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarıyla çeliştiğinin görülmekte olduğunu,

3. Kabul mahiyetinde olmamakla birlikte, personele yapılan katkı payı ödemelerinden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından inceleme sonucu yapılan kesintilerin mahsubunun uygulanabilirlik kabiliyeti bulunmadığı gibi hukuki açıdan da itirazlara konu olabilecek mahiyette olduğunu, öncelikle yukarıda izah ettikleri üzere Kurumlarınca SGK’ya fatura edilen tüm işlemlerin gerçekleştirilmiş işlemler olup, yapılmayan bir işlemin yapılmış gibi gösterilmesinden ve gerekmediği halde işlemin artırılmasından söz etmenin mümkün olmadığını, tamamen inceleyicinin inisiyatifi ile yapılan kesintilerde, itirazları neticesinde bir kısım kesintilerin geri alınmakta olduğunu, SGK örnekleme yöntemi ile yapılan kesintilerde örneğin; A kliniğinin toplam fatura tutarı … TL, örneklenen tutar … TL, incelenen kesinti tutarı … TL kesinti oranı % 3,5446 olup, toplam faturaya orantılandığında toplam kesinti tutarının … TL olduğunu, sorumluluk hukuku açısından mevzuata aykırı işlemin olup olmadığı ve kusurun tespitinin esas olup, … TL’nin tamamını faturası incelenen öğretim üyesine yansıtmak imkânsız olduğu gibi, toplam fatura miktarına yansıtılan oranın kusur ve sorumluluğu bulunmayan diğer öğretim üyelerine yansıtılmasının hukuki dayanaktan yoksun olacağını,

4. Kamu zararı tablosunda belirtilen verilerin kurum kayıtları ile örtüşmediğinin ve dağıtılan ek ödeme miktarının % 29,74 olduğunun savunmalarında belirtildiğini, ilamda dağıtım oranının hatalı belirlendiğine yer verilmiş olmasına rağmen kamu zararı tablosunda kesinti oranının % 39,45 olarak gösterildiğini, . . Üniversitesi … ve … Tıp Fakültesi Hastaneleri Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasına İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 3 üncü madde (e) fıkrasında dağıtılacak miktarın % 20 ila % 35 arasında olacağının belirlendiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu kesintileri göz önünde bulundurularak hiçbir zaman tavan ödeme yapılmadığını, yukarıda belirtildiği gibi aylık ek ödeme miktarının dönem içinde gerçekleşen aylık hizmet gelir miktarının %35'ini aşmadığını, yıllık ortalamanın % 29,74 olarak gerçekleştiğini, kaldı ki; tüm kamu hastanelerinde döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin dağıtılmasında aynı usul uygulanmakta olup, kendi hastaneleri ve diğer kamu hastaneleri arasında yapılan işlem ve uygulamada bir fark olmadığının görüldüğünü belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde; katkı payı ödemelerinin mevzuatına uygun olarak yapıldığı belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanların Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu; bu itibarla, temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde:

“…

Döner sermaye işletmesinin gelirleri, işletme adına yapılan mal ve hizmet satışları ile diğer gelirlerden oluşur.

…

b) Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın, tıp ve diş hekimliği fakülteleri sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ile açık öğretim hizmeti veren yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 35'i, ziraat ve veteriner fakülteleri, sivil havacılık yüksekokulu, sürekli eğitim merkezleri ile bünyesinde atölye veya laboratuar bulunan yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 30’u, diğer yükseköğretim kurumları için ise asgari yüzde 15'i, ilgili yükseköğretim kurumunun ihtiyacı olan mal ve hizmet alımları, her türlü bakım, onarım, kiralama, devam etmekte olan projelerin tamamlanmasına yönelik inşaat işleri ve diğer ihtiyaçlar ile yönetici payları için kullanılır. Bu oranları yüzde 75'ine kadar artırmaya üniversite yönetim kurulu yetkilidir.

Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın en az yüzde 5'i, üniversite bünyesinde yürütülen bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılır. Bu tutar döner sermaye muhasebe birimince, tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar ilgili yükseköğretim kurumu hesabına yatırılır. Yatırılan bu tutarlar, yükseköğretim kurumu bütçesine öz gelir olarak kaydedilir. Kaydedilen bu tutarlar karşılığı olarak ilgili yükseköğretim kurumu bütçesine konulan ödenekler, gelir gerçekleşmelerine göre kullandırılır. Süresi içinde yatırılmayan tutarların tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.

…

c) Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;

1. Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü,

2. Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) (2) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250'sini, başhemşireler için yüzde 200'ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150'sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200'ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25'ini geçemez.(Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır.

…

i) (Değişik: 17/2/2011-6114/17 md.) Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur.

Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir. Bu yönetmelikte belirlenen temel ilkeler çerçevesinde üniversite yönetim kurulları gerekli düzenlemeleri yapmaya yetkilidir.

(Değişik üçüncü paragraf: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Üniversitelerin (c) ve (f) fıkraları kapsamındaki personeline bu madde uyarınca her ay yapılacak ek ödemenin net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz. Bu kapsamda ek ödemeden yararlanan personele, ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca ödeme yapılmaz.

…”

Hükümleri yer almaktadır.

2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesine uygun olarak 18.02.2011 tarih ve 27850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin ‘Genel İlkeler’ başlıklı 4 üncü maddesinde:

“(1) Döner sermaye gelirlerinden öğretim elemanları ve diğer personele dağıtılacak ek ödemeler, bu Yönetmelikte belirtilen esaslara ve oranlara uygun olarak yetkili kurullara tanınan yetki çerçevesinde birimler veya alt birimler bazında yapılır.

….

(4) Yönetim kurullarınca, Kanunun 58 inci maddesi uyarınca belirlenen tavan ek ödeme oranlarını geçmemek üzere ek ödeme oranları belirlenir.

(5) Yapılacak ödemelerde gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduğu takdirde ek ödeme yapılır.

…”

‘Yasaklar’ başlıklı 9 uncu maddesinde ise:

“(1) Kurumlarda gelir getirici işlemleri ve diğer faaliyetleri yapmadığı hâlde yapmış gibi gösterenler ve gerekmediği hâlde işlemleri artıranlar hakkında genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Haksız olarak ek ödeme aldıkları tespit edilenlerden, haksız olarak yapılan ek ödemeler geri alınır.”

Denilmektedir.

Diğer taraftan, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında; Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı olarak kurulmuş olup, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'inin genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılacağı, aylık gayrisafî hasılattan irat kaydedilecek oranı döner sermayeler itibariyle % 1’e kadar indirmeye Maliye Bakanının yetkili olacağı (28.03.2007 tarih ve 5615 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28’inci maddesi) belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı tarafından 31.01.2008 tarihli onayı ile üniversite döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatından genel bütçeye aktarılacak miktarlara esas olmak üzere tespit edilen % 15 olan hazine payı oranının 01.01.2008 tarihinden itibaren % 5 olarak uygulanması, Muhasebat Genel Müdürlüğünün 26.01.2011 tarihli ve 01126 sayılı yazısı ile de; 01.01.2011 tarihinden itibaren üniversitelere bağlı döner sermaye işletmelerinde aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarlar üzerinden genel bütçeye aktarılacak miktara esas olan oranın % 1 olarak uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca, 03.03.2011 tarih ve 27863 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 17.02.2011 tarihinde kabul edilen 6114 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesine eklenen hükme binaen bilimsel araştırma projeleri fon payına ilişkin oran da üniversite yönetim kurulu tarafından % 5 olarak belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereği, döner sermaye birimi olarak … Üniversitesi … Tıp Fakültesinde elde edilen gelirden (gayrisafi hasılattan) en az % 35'inin o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılması, % 1’inin hazine payı olarak genel bütçeye aktarılması, en az % 5'i olmak üzere Üniversite Yönetim Kurulunca belirlenen oranın bilimsel araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı hesabına yatırılması yasal bir zorunluluk olup, ayrılan bu paylar sonrasında, kalan % 59’luk kısımdan döner sermayenin mali yapısının gelir-gider dengesi ve kanuni limitler göz önüne alınarak ek ödeme yapılabilecektir.

İlamda tazmin hükmü, döner sermayeden yapılan ek ödemelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilen hizmetler kesinleşmeden döner sermaye biriminin öz kaynağı haline gelmemiş bir gelirden yapıldığı; diğer bir ifadeyle, tahsil edilmiş olan gelirlerden yapılmadığı, daha sonra yapılan Sosyal Güvenlik Kurumu incelemelerinin sonucunda oluşan kesintilerin, personele rücu edilmesi ve/veya bu kesintilerin ilerleyen aylardaki döner sermaye ek ödemelerinden mahsup edilmesi gerekirken bu işlemin yapılmadığı gerekçeleriyle verilmiştir.

Öncelikle, sorumluların iddialarından da anlaşılacağı üzere; SGK ödeme işlemlerinde fatura teslim tarihinden itibaren incelenmesi tamamlanmış ve mutabakata varılmış faturalar 60 gün içinde, 60 günde inceleme tamamlanmadıysa avans olarak ödenmekte, ancak SGK Bölge İl Müdürlüğünün incelemesi sonucu kesinti yapılmakta, bu uygulama 2,5-3 ay bazen 5-6 ay gecikmeye sebep olabilmektedir. Böyle bir durumda, ilamda belirtilen uygulamayla döner sermaye ek ödemelerinin her ay düzenli olarak ödenmesi konusunda büyük bir sıkıntı oluşacağı aşikârdır.

Bunun yanı sıra, yapılan döner sermaye ek ödemelerinden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından inceleme sonucu yapılan kesintilerin mahsubunun uygulanabilirlik kabiliyeti bulunmadığı gibi hukuki açıdan da itirazlara konu olabilecek mahiyettedir. Şöyle ki; tamamen inceleyicinin (SGK’nın) inisiyatifi doğrultusunda örnekleme yöntemi ile yapılan kesintilerde sorumluluk hukuku açısından mevzuata aykırı işlemin olup olmadığı ve kusurun tespiti esas olup, tüm kesinti tutarının, faturası incelenen öğretim üyesine yansıtılması imkânsız olduğu gibi, toplam fatura tutarına yansıtılan oranın kusur ve sorumluluğu bulunmayan diğer öğretim üyelerine yansıtılması da hakkaniyetli olmayacaktır. (Nitekim, ilamda kamu zararı tablosunda kime ne kadarlık bir fazla ödeme yapıldığının belirtilmemiş olması; başka bir deyişle, ahiz tablosunun bulunmaması bu durumun sonucudur.) Kaldı ki, kamu idaresince (üniversitece) yapılan itirazlar neticesinde bir kısım kesintiler de geri alınabilmektedir.

Bu nedenle, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan fatura incelemesi farklı bir kontrol mekanizması olup, bu inceleme sonucunda yapılacak kesintilerin, yükseköğretim kurumlarında döner sermaye ek ödemelerine ilişkin yukarıda anılan Yönetmelikteki (ilama konu olayda Kurum tarafından fiilen gerçekleştirildiğinin açık olduğu belirtilen) gelir getirici işlemlerin ve diğer faaliyetlerin yapılmadığı hâlde yapılmış gibi gösterilmesi ve gerekmediği hâlde işlemlerin artırılması ve haksız olarak alınan ek ödemelerin geri alınmasına dair hükümlerle bağdaştırmak suretiyle kimlerden ne şekilde ve ne tutarlarda tahsil edileceği belli olmayan bir kamu zararı tespiti yapılmasında hukuki isabet görülmemektedir.

Her şeyden öte, SGK tarafından yapılan inceleme sonucu sonradan yapılan kesintilerin döner sermaye ek ödemelerinden mahsup edileceğine dair bir yasal mevzuat hükmü de bulunmamaktadır.

Son olarak, her ne kadar sorumlular, kamu zararı tablosunda belirtilen verilerin kurum kayıtları ile örtüşmediğinin; dağıtılan ek ödeme oranının % 29,74 olduğunun savunmalarında belirtildiğini, ilamda dağıtım oranının hatalı belirlendiğine yer verilmiş olmasına rağmen kamu zararı tablosunda kesinti oranının % 39,45 olarak gösterildiğini ifade etmekte iseler de; kamu zararı tablosunda % 29,74 oranı üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı görülmekle beraber, … Üniversitesi … ve … Tıp Fakültesi Hastaneleri Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasına İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 3 üncü madde (e) fıkrasında dağıtılacak tutarın % 20 ila % 35 arasında olacağı belirlenmiş, aylık ek ödeme tutarı dönem içinde gerçekleşen aylık hizmet gelir tutarının % 35'ini aşmamış, yıllık ortalama % 29,74 olarak gerçekleşmiş olması durumları göz önüne alındığında; sene içerisinde muğlak olan Sosyal Güvenlik Kurumu kesintileri göz önünde bulundurularak döner sermaye ek ödemesi yapılmış olduğundan da bahsedilebilir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi bağlamında bir kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz edilemeyeceğinden; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 76 sayılı İlamın 13. maddesinin B) bendi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(Üyeler …, …, …, … ve …’in; “2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinin (b) fıkrasında yer alan:

“Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın, tıp ve diş hekimliği fakülteleri sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ile açık öğretim hizmeti veren yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 35'i, ziraat ve veteriner fakülteleri, sivil havacılık yüksekokulu, sürekli eğitim merkezleri ile bünyesinde atölye veya laboratuar bulunan yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 30’u, diğer yükseköğretim kurumları için ise asgari yüzde 15'i, ilgili yükseköğretim kurumunun ihtiyacı olan mal ve hizmet alımları, her türlü bakım, onarım, kiralama, devam etmekte olan projelerin tamamlanmasına yönelik inşaat işleri ve diğer ihtiyaçlar ile yönetici payları için kullanılır. Bu oranları yüzde 75'ine kadar artırmaya üniversite yönetim kurulu yetkilidir.

Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın en az yüzde 5'i, üniversite bünyesinde yürütülen bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılır. Bu tutar döner sermaye muhasebe birimince, tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar ilgili yükseköğretim kurumu hesabına yatırılır. Yatırılan bu tutarlar, yükseköğretim kurumu bütçesine öz gelir olarak kaydedilir. Kaydedilen bu tutarlar karşılığı olarak ilgili yükseköğretim kurumu bütçesine konulan ödenekler, gelir gerçekleşmelerine göre kullandırılır. Süresi içinde yatırılmayan tutarların tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.”

Hükmüyle döner sermaye gelirlerinden ancak ve ancak “tahsil edilen kısmının” döner sermaye ek ödemesine konu edileceği sarahaten dile getirilmiştir.

Konuyu daha da açmak gerekirse; … Tıp Fakültesi tarafından hizmetin sunulmasını müteakip fatura düzenlenmekte ve bu tutar üzerinden dağıtılacak katkı payı miktarı belirlenmekte ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından daha sonra yapılan inceleme sonucu Sağlık Uygulama Tebliğine uygun görülmediği için yapılan kesintiler katkı payı dağıtılan hastane personeline rücu edilmemektedir. Ancak söz konusu bu durum 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesinin yukarıda yer alan hükümlerine aykırıdır. Çünkü döner sermaye işletmesi tarafından dağıtılan katkı payının öncelikle tahsil edilmiş olması gerekmektedir. Sadece fatura düzenlemekle hizmet ifa edilmiş olsa bile söz konusu hizmetin kesin kabulü hizmet bedelini ödeyen kurum olan SGK tarafından yapılmadığından, hizmet için fatura edilen tutar kurumun öz kaynağı haline gelmiş olmayacaktır. Çünkü hizmeti ödeyen kurum tarafından hizmeti ifa ettiğini iddia eden kurumun bazı hizmetleri, hizmet olarak kabul edilmemektedir.

Özetle, SGK tarafından yapılan inceleme tamamlanmadan hastanenin alacağı şüpheli alacak konumunda olup, bu alacağa göre döner sermaye ek ödemesi dağıtımı yapılmaması gerekmektedir.

Diğer taraftan, aynı maddenin (h) fıkrasında:

“Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur.

Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir. Bu yönetmelikte belirlenen temel ilkeler çerçevesinde üniversite yönetim kurulları gerekli düzenlemeleri yapmaya yetkilidir.”

Denilmek suretiyle döner sermaye birimlerinde gelir-gider dengesinin gözetilmesi hususunun önemine değinilmiştir.

Ancak, … Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Biriminin 2011 Gelir tablosunda da açıkça görüleceği üzere; işletme 2011 yılında toplam … TL gelir elde ederken … TL gideri oluşmuştur. Diğer bir ifade ile işletme 2011 yılında … TL zarar etmiş olmasına ve bu zarar tablosuna yazılan giderin önemli bir tutarının da SGK tarafından yapılan kesintiler olmasına rağmen döner sermaye ek ödemesi yapılmaya devam edilmiştir.

Tüm hususlar çerçevesinde, gerçekleşmemiş gelirler üzerinden döner sermayeden ek ödeme yapılması yasal mevzuatlara uygun olmayıp, sorumlu iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdiki gerekir.” seklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.03.2017 tarih ve 42875 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.