Sayıştay 2. Dairesi 38589 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2011

• Daire: 2

• Dosya No: 38589

• Tutanak No: 42685

• Tutanak Tarihi: 01.02.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Tazmin tutarının hakedişlerden kesildiğinin belirtilmiş olmasına rağmen bu kesintinin yapılıp/yapılmadığının anlaşılamaması;

62 sayılı İlamın 3. maddesiyle; “… Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Hematoloji Servisi Yapım İşi”nde faturalı yeni birim fiyatların güncel rayiçler kullanılarak hakedişe dahil edildiği ve bu fiyatlara ihale tarihinden hakedişin düzenleme tarihine kadar fiyat farkı uygulandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Hastane Başmüdürü …), temyiz dilekçesinde özetle; tarafının “düzenleyen” sıfatıyla dayanaksız, haksız ve hukuka aykırı şekilde sorumlulara dahil edilmiş olup Sayıştay kararına yönelik temyiz başvurusu sonuçlanıncaya kadar işlem yapılmaması ile itiraza konu ilam ve eklerinin haksız ödemeyi aldığı iddia olunan ilgilisine de (ahiz) tebliğ edilmesi gerektiği hususlarına ait taleplerinden ibaret olduğunu, halbuki; Sayıştay denetiminin dayanağını teşkil eden 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu Kararlarında sorumluların tarifinin yapıldığını, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ilgili hükümleri ile Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu Kararı birlikte değerlendirildiğinde; “sorumluluk” kavramı etrafında şekillenen temel unsurun “yetki” kavramıyla vücut bulmakta olduğunu; başka bir ifadeyle, sorumluluğun yüklenebilmesi için bu kapsamda yetkilendirilme şartının yerine getirilmesinin gerekmekte olduğunu, yetkinin kullanılmasının ise 5018 Sayılı Kanunun 31 inci maddesinde karşılık bulan tanım içerisinde yer almış olup, harcama süreçlerindeki yetkinin “harcama yetkilisi” tarafından kullanılacağının hüküm altına alındığını, devamında; 5018 Sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi esasları belirlenmiş olup harcama süreçleri için harcama yetkilisinin “görevlendirme” işlemi tesis etmesi gerekliliğinin en açık ifadeyle karşılık bulduğunu, gerçekleştirme işlemleri açısından “sorumluluk” kavramının, 5018 Sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamında ele alınmış olup, Sayıştay Genel Kurulu Kararında da aynı hükmün yer aldığını, bu itibarla, “sorumluluk” kavramına ait tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere, harcama süreçlerinde görev alanların yaptıkları iş ve eylemler karşısında sorumlu tutulabilmelerinin, kayıtsız şartsız harcama süreçleri içerisinde harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmek suretiyle yetkilendirilmelerine bağlı olduğunun izahtan vareste olduğunu, diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu Kararında da bu durumun açıkça karşılık bulduğunu, buna göre; bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğunu; bir başka deyişle, mevzuatta anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiğini, aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmekte olduğunu, bu anlamda, gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamadığını, bu çerçevede; ilama konu kamu zararının oluşması süreci içerisinde mali işlemi gerçekleştirme iş ve eylemleri bakımından tarafına ait harcama yetkilisi tarafından ilgili yasal düzenlemeler ve sair kararlarda belirtilen görevlendirme işlemi bulunmadığını, harcama süreçlerindeki görevinin; gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin yerine getirilmesinden ibaret olduğunu; bu nedenle, itiraz konusu ilam içeriğinde; tarafını “Düzenleyen” sıfatıyla kusurlandırarak oluşan kamu zararında sorumluluk izafe edilmesinin, hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmamakta, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu kapsamındaki yasal düzenlemeler ve Sayıştay Genel Kurulu somut kararları karşısında “sorumluluk” yüklenerek kamu zararının tahsilinin istenmesinde hukuki isabet bulunmamakta olduğunu belirterek yukarıda arz ve izah edildiği üzere;

1. … Üniversitesi Döner Sermaye Harcama Biriminin 2010 - 2011 yılı için 5018 Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Sayıştay Genel Kurulunun 14. 06. 2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı kapsamına giren ilam konusu veya diğer harcama süreçleri içerisinde tarafına ait “Düzenleyen”, “Gerçekleştirme Görevlisi” ve “Kontrol Teşkilatı/Hizmetleri” sıfatları ile yapılan görevlendirme işlemi tesis edilip edilmediğinin idareye sorularak alınacak cevabın temyiz dosyasına kanıt olarak dâhil edilmesini,

2. … Üniversitesi Döner Sermaye Harcama Biriminin 2010 - 2011 yılı için 5018 Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Sayıştay Genel Kurulunun 14. 06. 2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı kapsamına giren ilama konu harcama süreçleri içerisinde “Gerçekleştirme Görevlisi” yetkisiyle görevlendirilen kişinin isim/unvan ve görevlendirilmesine esas olan yazısının bir örneğinin idareden talep edilerek alınacak cevabın temyiz dosyasına kanıt olarak dâhil edilmesini ve

3. İtiraza konu olan Sayıştay ilamına esas kamu zararına neden olan ilgilisinden (ahizinden) iddia olunan kamu zararının tahsil veya mahsup işlemi yapılıp yapılmadığı konusunda açıklama istenerek temyiz dosyasına dâhil edilmesini

İsteyerek, temyiz konusu ilam hükmünün tarafınla ilgili kısmının kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan …, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan …, Düzenleyen sıfatıyla sorumluluğu bulunanlar; …, …, … ve … ile Onaylayan sıfatıyla sorumluluğu bulunan … adına açılan ve kendi gündem sıralarında görüşülen 39200 sayılı dosyalarında yer alan (ortaklaşa gönderilen) temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden tazmin hükmü irdelenmiş ve özetle; sorgu aşamasında yapılan savunma neticesinde, Başkanlığımıza ait Yargılama Heyeti tarafından yapılan yargılama sonunda; sorumlular tarafından kamu zararı tutarının ek 8 nolu hakedişle düzeltilerek tahsil edildiği bildirilmiş ise de; bu hakedişin bağlandığı yevmiye tarih ve sayısı belli olan bir ödeme emri belgesi savunma ekinde sunulmadığından; söz konusu kamu zararının tahsil edilerek muhasebe kayıtlarına intikal ettirildiğinin kanıtlanamamış olması hasebiyle tazmin hükmü verildiğini, ancak;

1. … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Hematoloji Servisi Yapım İşine ait 14. 11. 2011 tarih ve 26495 sayılı yazılı ödeme emrinin, bahse konu işin yüklenicisi … İnşaat Sanayi AŞ. ’nin 8 Nolu hakedişine ait olduğunu,

2. İşin yürütülmesi aşamasında İdarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, yapılması fenni zaruret gerektiren ve işin bütününden ayrılarak bir başkasına yaptırılması mümkün olmayıp sözleşmeye esas işin ilk keşfinde yer almayan faturalı özel yeni birim fiyatların tespiti yapılırken; yapı denetim heyetince araştırmaları yapılarak doğruluğu saptanmış piyasa güncel rayiçleri ile ilgili benzer imalatlar mukayese edilerek ve yüklenicinin kabulü esas alınarak İdare lehinde fiyat oluşturulduğunu, oluşturulan yeni fiyatların, yüklenici ile müştereken tanzim edilen bir tutanakla kayıt altına alınmış ve otuz gün zarfında Makamın da onayı ile geçerli hale geldiğini, tüm bu yeni fiyat tespitlerinde yüklenici ile herhangi bir uyuşmazlık olmadığını, Bayındırlık Kuruluna intikale gerek görülmediğini,

3. Ayrıca yüklenicinin teklifinin ekinde verdiği teklif fiyatları ile İdarece yaklaşık maliyet bulunurken kullandığı benzer fiyatlar arasındaki indirim/artırım oranı dikkate alınarak yeni birim fiyatların kırım oranının da indirildiğini veya artırıldığını,

4. İncelemesi yapılan söz konusu işe ait 8 nolu hakedişte, faturalı yeni birim fiyatların güncel rayiçler kullanılarak hakedişe dahil edildiğini ve bu fiyatlara ihale tarihinden hakediş düzenleme tarihine kadar sehven fiyat farkı uygulandığının tespit edildiğini, sehven yapılan ve kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilen bu yanlış uygulamanın, geriye dönük olarak her hakedişe giren faturalı yeni birim fiyatlı imalatlar için güncel indeksin temel indekse oranı olan Pn katsayısı ile ihale tarihine indirgenerek düzenlenen 8-EK nolu hakedişte düzeltildiğini,

5. İlgili firmanın o gün itibari ile söz konusu iş ile ilgili taahhüdünü tamamladığından kesin hesaptaki imalat alacaklarının 8-EK nolu hakedişe kaydırılarak herhangi bir alacağının oluşmadığını, Başkanlıklarınca üst yazı ekinde Üniversite Hastanesi Döner Sermaye Muhasebe Birimine gönderilen 8-EK nolu hakedişte firma alacağı sıfır olduğundan uzun uğraşlara rağmen muhasebe sisteminin "Ödeme/Verile Emri Belgesi” düzenlemeye müsaade etmediğini; dolayısıyla, sorgu ekine de kanıtlayıcı belge olarak konulamadığını,

6. Öte yandan ilgili firmanın, "… Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Hematoloji Servisi Yapım İşi"ne ait tüm taahhüdünü tamamlayarak üniversiteye teslim ettiğini, kesin hakedişi düzenlenerek imzalandığını ve İdare tarafından kesin kabulü yapılarak ilgili işe ait tüm kesin teminat mektuplarının firmaya iade edildiğine dair ilgili yazışmaların dilekçe ekinde tarafımıza sunulduğunu,

7. İlama konu olan ve İdarece düzeltilen 8-EK nolu hakediş suretinin dilekçe ekinde tarafımıza sunulduğunu ve

8. Sonuç olarak, ayrıca bir duruşma talep etmedikleri konuyla ilgili ilamın kaldırılması hususunda gereğinin yapılmasını

Bildirmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede; sorumlunun kendisine 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre sorumluluk tevcih edilemeyeceğini belirterek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep ettiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

39200 sayılı dosyada yer alan sorumlulara yönelik Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede; tazmine konu meblağın tahsil edildiği, buna ilişkin belgelerin yargılama öncesi ibraz edilememesinin muhasebe sistemi uygulamalarından kaynaklandığı, bu olayda bir kamu zararının bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Sorumlu(lar) tarafından yapılan bildirime göre;

• Kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilen söz konusu yanlış uygulama, geriye dönük olarak her hakedişe giren faturalı yeni birim fiyatlı imalatlar için güncel indeksin temel indekse oranı olan Pn katsayısı ile ihale tarihine indirgenmesi suretiyle 25.10.2011 tarihli 8-EK nolu hakedişte düzeltilmiştir.

• 8-EK nolu hakedişin düzenlendiği tarih itibariyle, yüklenici taahhüdünü tamamlamış olup, kesin hesaptaki imalat alacakları 8-EK nolu hakedişe kaydırıldığından herhangi bir alacağı da oluşmamıştır. Diğer bir ifadeyle, 8-EK nolu hakedişte hakediş tutarı, (firma alacağı) 0 (sıfır) olarak gerçekleşmiştir.

• Bu bağlamda, muhasebe sisteminin "Ödeme/Verile Emri Belgesi” düzenlemeye müsaade etmemiş; dolayısıyla, sorgu ekine de kanıtlayıcı belge olarak konulamamıştır.

Daire yargılaması sırasında ise, 8-EK nolu hakedişin içeriği hiç irdelenmemiş, yapılan kesintilerin doğru olup olmadığı ve kamu zararına konu olan tutarla birebir aynı tutarda firma alacağının nasıl çıktığı hususlarına girilmeden sadece “kamu zararı tutarının 8-EK nolu hakedişle düzeltilerek tahsil edildiği bildirilmiş olmasına rağmen bu hakedişin bağlandığı yevmiye tarih ve numarası belli olan bir ödeme emri belgesi savunma ekinde sunulmadığından söz konusu kamu zararının tahsil edilerek muhasebe kayıtlarına intikal ettirildiğinin kanıtlanamadığı” gerekçe gösterilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dolayısıyla, 8-EK nolu hakedişte belirtilen kesinti ve imalat artışı tutarları detaylı olarak incelenmeden sırf muhasebe kayıt eksikliğinden ötürü tazmin hükmü verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 62 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve kamu zararının tahsil edildiği belirtilen 8-EK (ve bu hakedişle tamamen aynı 9-KESİN) nolu hakedişin yeniden incelenerek hakedişten kesinti yapılmak suretiyle kamu zararının yılı içerisinde ortadan kaldırılıp/kaldırılmadığının tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

(Üyeler …, …, …, … ve …’in; “Gerek bir önceki imalat tutarlarını gösteren 8 nolu hakedişteki imalat tutarlarının düzeltme yapıldığı belirtilen 8-EK nolu hakedişe uyumsuz bir şekilde aktarılması, gerek düzeltme yapıldığı belirtilen 8-EK nolu hakedişte bariz şekilde görünen hesap hataları, gerekse de Sayıştay ilamına konu tazmin tutarıyla küsuratına kadar birebir tutarda yüklenici firmanın alacaklı çıkması gibi hususlar göz önüne alındığında tazmin tutarının tahsil edildiği konusunda ciddi tereddütler oluşmaktadır.

Bu yönüyle, sorumlular tarafından yapılan tahsilat açıklaması yerinde görülmediğinden tazmin hükmünün ilamdaki şekliyle tasdik edilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 01.02.2017 tarih ve 42685 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.