Sayıştay 2. Dairesi 38556 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 38556

• Tutanak No: 42141

• Tutanak Tarihi: 28.06.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hazinece karşılanan prim tutarlarının, Belediye tarafından yüklenicinin hakedişlerinden düşülmeden ödemelerin gerçekleştirilmesi

2. 1428 sayılı ilamın 5. maddesinin b bendi ile; “... Usta Hizmet Alım İşi”nde Hazinece karşılanan prim tutarlarının, Belediye tarafından yüklenici ... Ltd. Şti.’nin hakedişlerinden düşülmeden ödemelerin gerçekleştirilmesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 24789 (23.06.2015 tarih ve 40683 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 2. maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde özetle; 1428 nolu ilamın 10. maddesinde tazmini istenen ve aynı harcama yetkilisi sorumluluğunda bulunan Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İdari işler Müdürlüğünce gerçekleştirilen yüklenici .... Ltd. Şti firmasından kesilmeyen ... TL tazmin hükmünün kaldırılması kararının; benzer ve bire bir iş olması münasebetiyle 1428 5/b maddesine de uygulanmasını talep ettiğini,

5510 sayılı Kanun’la getirilen bir uygulamadan kaynaklı 5 puanlık pirimin yüklenicilerin hakedişlerinden kesilmemesi işleminin yargı yoluna gidilerek tazmininin idarece yapıldığını,

Şöyle ki aynı Harcama Yetkilisi sorumluluğunda bulunan İdari İşler Müdürlüğü ve Makine Bakım Onarım Şube Müdürlüğü’nün ayrı ayrı yüklenicilerden hizmet alımı gerçekleştirdiğini, her ikisinde de 5 puanlık pirim kesilmemiş (1428 5/b maddesi ve 1428 10. madde) olup Sayıştay İkinci Dairesi’nce yargılanması sonucu çıkan tazminin yükleniciden talep edilmesi işlemi başlatıldığını, 1428 sayılı ilamın 5/b maddesinde belirtilen ... İnşaat Petrol ürün ve Hizmet Taah. San. Ltd. Şti.’den talep edildiğini ancak firmanın ödemediğini, yine 1428/10. maddede belirtilen .... Ltd. yüklenicinin 5 puanlık primi kuruma iade etmediğini, akabinde aynı harcama yetkilisi uhdesinde bulunan benzer işlerin bir tanesi hukuki yoldan takip edilip tazminine çalışılmış ise de İdare söz konusu davayı kaybettiğinden yargılama gideri ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle konusu birebir aynı dava ile ilgili, dava kaybedileceği düşüncesiyle, kamu zararına sebebiyet vermemek için idarece 5/b maddesi ile ilgili hukuki süreç başlatılmadığını,

Aynı harcama yetkilisine bağlı benzer işten bir tanesinin hukuki sürecinin takip edilerek yükleniciden tazmin edilmesi istenildiğini, işlemin takip edilmesinin kusur ve kastın olmadığının kanıtı olduğunu, ayrıca emsaline göre kazanma ihtimali olmayan bir davayı açmanın, İdareye mahkeme masrafı adı altında külfet getireceğinden emsal karar çerçevesinde işlem yapmayı tercih etmek durumunda kaldığını,

Ayrıca dilekçe ekinde verdiği, aynı konuda Yargıtay ve diğer birçok mahkeme kararında, hakedişlerden 5 puanlık kesinti yapılmasına ilişkin işlemin iptaline ve yapılan kesinti miktarın davacıya (şirketlere) iadesine karar verildiğini,

Benzer şekilde bire bir aynı konu olan 5 puanlık pirimden doğan 1428 İlamın 5/b maddesinde belirtilen ... TL tazmin hükmünün TASDİKİNE şeklinde verilen kararın eşitlik ilkesi de dikkate alınarak 23.06.2015 tarih ve 40683 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi talebinin kabulüyle tasdik edilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; karar düzeltilmesine mahal olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Sorumlu 1428 sayılı ilamın 10. maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılması kararının; benzer ve bire bir iş olması münasebetiyle 1428 5/b maddesine de uygulanmasını talep etmişse de;

1428 sayılı ilamın 10. maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasının gerekçesi; Ankara 18. İş Mahkemesinin 14.06.2012 tarih ve 2012/439 K. sayılı kararıyla; Belediye tarafından şirket aleyhine açılan davanın reddedilmesi ve yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmamasıdır. Diğer bir ifade ile, 1428 sayılı ilamın 10. maddesine ilişkin olarak verilmiş bir mahkeme (Ankara 18. İş Mahkemesi) kararı mevcut olup, sorumluların bu mahkeme kararını uygulamama yetkisi de bulunmadığı için tazmin hükmü kaldırılmıştır.

Ancak 1428 sayılı ilamın 5/b maddesine ilişkin olarak verilmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Temyiz dilekçesinde belirtilen kararlar ise emsal karar mahiyetindedir. Dolayısıyla aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Karar düzeltilmesinin sebepleri 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 3162 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 77. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, karar düzeltilmesi isteminde bulunabilmek için:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması,

d) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması gerekmektedir.

Sorumlunun karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 24789 (23.06.2015 tarih ve 40683 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 2. maddesinde dikkate alındığından, karar düzeltilmesine ilişkin talebin reddi ile 1428 sayılı ilamın 5. maddesinin b bendi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 24789 (23.06.2015 tarih ve 40683 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 2. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 28.06.2016 tarih ve 42141 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.