Sayıştay 2. Dairesi 38540 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 38540

• Tutanak No: 40690

• Tutanak Tarihi: 23.06.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1428 sayılı ilamın 1. maddesi ile “Geçici Trafik İşaretlemesi Hizmet Alım İşi”nde; Hazinece karşılanan prim tutarlarının, Belediye tarafından yüklenicinin hakedişlerinden düşülmeden ödemelerin gerçekleştirilmesi nedeniyle 5.040,18 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; tazmin hükmünün hesabında yanlışlık yapıldığını ve 27,37 TL (Yirmi Yedi Türk Lirası Otuz Yedi Kuruş) fazla tahakkuk ettirildiğini,

Ayrıca yine hesap tablosunda 5510 Sayılı Kanundan Doğan ve Yararlanılan İndirim Tutarına %18 KDV tahakkuk ettirilmiş olup tahakkuk ettirilen tutarın ilgili dönemde yüklenici Beltaş A.Ş. (Beltaş Belediye Trafik Hizmetleri Makine Otomotiv İnşaat Doğalgaz İç Dış Ticaret ve Sanayi A.Ş.) tarafından Maliye Bakanlığının ilgili hesaplarına Katma Değer Vergisi ödemesi olarak yatırıldığını, hesaplanan kamu zararına KDV tahakkuk ettirilmesinin aynı konulu işleme tekrar vergi uygulanması anlamına geldiğini, bu durumda ödenen verginin tekrar ödenmesi olayı ile karşı karşıya kalındığını,

Beltaş A.Ş. (Beltaş Belediye Trafik Hizmetleri Makine Otomotiv İnşaat Doğalgaz İç Dış Ticaret ve Sanayi A.Ş.) uhdesinde tamamlanmış olan "Geçici Trafik İşaretlemesi Hizmet Alımı İşi" ile ilgili olarak söz konusu işe ait ihalenin Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 29.04.2008 tarihinde yapıldığını ve 05.06.2008 tarihli sözleşme imzalandığını, söz konusu işe ait yer tesliminin 07.07.2008 tarihinde yapılarak işe başlandığını,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81. maddesinin (ı) bendinde;

"(Ek: 17/4/2008-5763/24 ınd.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır...” hükmü yer aldığını,

25.10.2008 tarih ve 27045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'de aynen;

"17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, "b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

...506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir...",

Ayrıca aynı Tebliğin Geçici 1. maddesinde;

"Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilan edilmiş olan işler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır." hükümlerinin yer aldığını,

506 sayılı Kanuna eklenen 28.01.2004 tarih ve 25360 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kanunu, Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Gelir veya Aylık Almakta Olanların Gelir ve Aylıklarında Artış ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 90. maddesinde aynen; "1.1.2004 ile 30.6.2004 tarihleri arasında; sigortalının günlük kazancı, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen günlük kazancın alt sınırının altında ise, bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait işverence ödenmesi gereken sigorta primlerinin, işsizlik sigortası priminin ve sosyal güvenlik destek priminin sigortalı ve işveren hisselerinin tümü, bu tarihler arasındaki aylara ait prim tahakkukuna esas belgelerin en geç 2.8.2004 tarihine kadar verilmesi kaydıyla Hazinece karşılanır. Hazinece karşılanacak tutarları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bütçesinin ilgili tertibinden Sosyal Sigortalar Kurumuna aktarılan ödenekten mahsup etmeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı yetkilidir. Hazinece karşılanacak olan prim tutarının Sosyal Sigortalar Kurumuna ödenmesine ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça müştereken belirlenir." hükmü yer aldığını,

Bu bilgiler doğrultusunda; 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in Geçici 1. maddesi hükmü ve 506 sayılı Kanuna eklenen Geçici 90. madde gereğince söz konusu tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce söz konusu işin ihalesinin yapılmış olması, sözleşmesinin imzalanmış olması ve yer tesliminin yapılmış olması sebebiyle o tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre işlem yapılması gerektiğini,

Ayrıca Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan 2010/1800 karar nolu davada ve Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2010/522 karar nolu davada yükleniciler lehine karar verilmiş olup Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen kararın Yargıtay 3.Hukuk Dairesinde onaylandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile elerini ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları, mevzuat hükümleri doğrultusunda ihale öncesinde hazırlanan şartname ve sözleşme tasarılarındaki hükümler ile diğer esas ve usullere göre yürütülmektedir. Özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerinin kendi aralarında akdettikleri sözleşme hükümleri ile kamu kesimi ve özel kesim arasında akdedilen hizmet alım sözleşmeleri bu açıdan farklılık arz etmektedir. Şartnameler ile sözleşme tasarısındaki hükümleri kabul ederek idare ile sözleşme imzalayan istekli, yüklenici durumuna gelerek şartname ve sözleşmede kendine düşen sorumlulukları yerine getirmeyi taahhüt etmiş olmaktadır. İdari şartname ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin hususlar da bu kapsamda, sözleşmenin imzalanması ile birlikte yüklenicinin taahhüdü gereği uygulanması gereken kurallardan olmaktadır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Sorumlu benzer konuda verilen mahkeme kararlarının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasa’nın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Sorumlu Kamu İhale Tebliği’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce söz konusu işin ihalesinin yapılmış olması, sözleşmesinin imzalanmış olması ve yer tesliminin yapılmış olması sebebiyle o tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre işlem yapılması gerektiğini belirtmişse de;

Tebliğde; “… fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmektedir.

Buradan da anlaşılacağı üzere Hazine tarafından karşılanan prim tutarının hakedişlerden kesilmesinin dayanağı aslında Tebliğ hükmü değil, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan açık hükümdür. Tebliğ ile yapılan, daha önceden var olan Fiyat Farkı Kararnamesi’ndeki hükmün açıklanmasından ibarettir. Dolayısıyla Tebliğ’deki değişikliğin sözleşmesinin imzalanmasından sonra yapılmış olması işin esasını değiştirmemektedir. Kaldı ki Tebliğ’de “sözleşmenin yürütülmesi aşamasında” bu kesintinin yapılacağı belirtilmektedir ki, bu durumda da ihale ya da sözleşme tarihinin bir önemi bulunmamaktadır.

Yine sorumlu tarafından KDV tutarının kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiği iddia edilmişse de; 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında ilgili kurumların bütçelerine gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarların esas alınması gerekeceğinden yapılan itiraz hukuki dayanaktan yoksundur.

Bu itibarla temyiz talebinin reddi ile 1428 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1428 sayılı ilamın 16. maddesinin;

a bendi ile; “Personel, Araç ile İş Makinesi Çalıştırma ve İşletme Hizmeti ile Beraber Araç ve İş Makinesi Kiralanması Hizmeti Alım İşi”nde; unvana göre personele ödenmesi gereken saat başı ücretin teknik şartnameye uygun şekilde hesaplanmaması nedeniyle 41.144,37 TL’ye,

b bendi ile; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödemelerin gerçekleştirilmesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenen özürlü sigortalılara yönelik Hazine teşvikinden yararlanmasına karşın fiyat farkı hesabında bu teşvikin de dikkate alınmadan ödeme yapılması nedeniyle 32.130,68 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

a bendine ilişkin olarak;

Kendileri tarafından yapılan incelemede haftada 45 saatten ayda 180 saat, 3 ayda 540 saat çalışılır denerek ona göre saat başı birim ücretinin sehven hatalı hesaplandığını, 1 ayın 4 hafta + 2, bazen 3 günden oluştuğu görüşünün doğru olduğunun görüldüğünü, fakat bu işin son hakedişi olan Mart/2010 dönemi 5 nolu hak edişinde 1 nolu hakedişten başlanarak imalat miktarlarının ay cinsinden tekrar hesaplandığını birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen birim fiyatlarla çarpılarak yapılan fazla ödemenin hakedişten düşüldüğünü,

b bendine ilişkin olarak;

Yazısı ekinde sunulmuş olan iki adet mahkeme kararı ve bir adet Yargıtay İlamında yüklenicilerin 5510 sayılı kanundan doğan hazine indirimini alabileceğine karar verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

a bendine ilişkin olarak;

Sorumlu kamu zararının son hakedişten mahsuben tahsil edildiğini ve hakediş ataşmanlarının bulunduğu CD’nin dilekçesi ekinde gönderildiğini bildirmişse de; dilekçe ekinde herhangi bir CD bulunamamıştır. Kaldı ki bu tahsilata ilişkin hakediş raporu ve hakedişin bağlandığı onaylı ödeme emri belgesi gönderilmediği sürece tazmin hükmünün tahsil edildiğini kabul etmek mümkün değildir. Bunun dışında sorumlu ilam hükmüne karşı herhangi bir itirazda bulunmadığından 1428 sayılı ilamın 16. maddesinin a bendi ile ilgili olarak Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

b bendine ilişkin olarak;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde;

“…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, özel sektör işverenlerince Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi özürlü işçiler ile korumalı işyerlerinde özürlü işçi istihdam edilmesi durumunda, istihdam edilen işçilerin (sigortalıların) prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primlerine ait işveren hissesinin tamamı Hazinece karşılanacaktır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları, mevzuat hükümleri doğrultusunda ihale öncesinde hazırlanan şartname ve sözleşme tasarılarındaki hükümler ile diğer esas ve usullere göre yürütülmektedir. Özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerinin kendi aralarında akdettikleri sözleşme hükümleri ile kamu kesimi ve özel kesim arasında akdedilen hizmet alım sözleşmeleri bu açıdan farklılık arz etmektedir. Şartnameler ile sözleşme tasarısındaki hükümleri kabul ederek idare ile sözleşme imzalayan istekli, yüklenici durumuna gelerek şartname ve sözleşmede kendine düşen sorumlulukları yerine getirmeyi taahhüt etmiş olmaktadır. İdari şartname ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin hususlar da bu kapsamda, sözleşmenin imzalanması ile birlikte yüklenicinin taahhüdü gereği uygulanması gereken kurallardan olmaktadır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; söz konusu işte fiyat farkı ödenmesinin öngörüldüğü, yüklenicinin 5510 ve 4857 sayılı Kanunlardan doğan indirimlerden yararlandığı, ancak İdare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden indirimden yararlandığı dönemlere ilişkin kesintilerin yapılmadığı görülmüştür.

Sorumlu benzer konuda verilen mahkeme kararlarının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasa’nın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla temyiz talebinin reddi ile 1428 sayılı ilamın 16. maddesinin b bendi ile 32.130,68 TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1428 sayılı ilamın 17. maddesinin;

a bendi ile; “Ankara Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı Araç ile iş Makinesi Çalıştırma ve İşletme Hizmeti Alım İşi”nde; (E) sınıfı ehliyete sahip şoförlere, operatörlere ve düz işçilere ödenmesi gereken saat başı ücretin idari ve teknik şartnameye uygun hesaplanmaması nedeniyle 1.149.122,31 TL’ye,

b bendi ile; (E) sınıfı ehliyete sahip şoförlere, operatörlere ve düz işçilere ödenmesi gereken saat başı fiyat farkı ücretinin idari ve teknik şartnameye uygun hesaplanmaması nedeniyle 42.690,48 TL’ye,

c bendi ile; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödemelerin gerçekleştirilmesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenen özürlü sigortalılara yönelik Hazine teşvikinden yararlanmasına karşın fiyat farkı hesabında bu teşvikin de dikkate alınmadan ödeme yapılması nedeniyle 548.824,64 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

a bendine ilişkin olarak;

Kendileri tarafından yapılan incelemede haftada 45 saatten ayda 180 saat, yılda 2160 saat çalışılır denerek ona göre saat başı birim ücretinin sehven hatalı hesaplandığı, 1 ayın 4 hafta + 2, bazen 3 günden oluştuğu görüşünün doğru olduğunun görüldüğünü,

Ancak, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesinde aynen; "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir." denilmekte olup personellere bu kanun maddesi gereği ücretlerinin tam olarak ödendiğini,

Bu bağlamda hakedişlerin düzenlenmesi sırasında yükleniciye ödenmesi gereken Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışmayan personelin bir günlük ücretinin ödenebilmesi için normal mesai kısmına 7,5 saat yazılarak ödenmesi gerekirken ödenmediğini, çalışan personel için yine aynı şekilde normal mesai kısmına 7,5 saat, ayrıca çalışılan her gün için Genel Tatil Fazla Mesai kısmına bir gün yazılarak ikinci ücretin de ödenmesi gerekirken sadece Genel Tatil Fazla Mesai kısmına bir gün yazılarak tek ücret ödendiğini,

Sonuç olarak Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerine ait eksik saatler ilave edilerek EK-2'deki hesap tablosunda hesapların tekrar yapılması sonucu oluşan kamu zararının 1.149.122,31 TL değil 574.484,44 TL olduğunun görülmekte olup kamu zararının yukarda ve eklerde belirtilen hususular doğrultusunda yeniden hesaplandığında gerçek kamu zararı ortaya çıkacağından yapılacak ödemelerin de bu hususlara göre yapılmasının doğru olacağını,

Bu sebeple, söz konusu 1.149.122,31 TL kamu zararı hükmünün kaldırılarak yeniden hesaplanması gerektiğini,

b bendine ilişkin olarak;

Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında yükleniciye ödenmesi gereken Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde eksik ödenen saatlerin de hesaba dahil edilememiş olması, İdari Şartnamenin 48. maddesinde ve Sözleşmenin 15. maddesinde; "İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." denildiğini,

Söz konusu maddenin (b) bendinde belirtilen işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası priminin asgari ücret değişikliği sebebi ile artmış olmasından dolayı fiyat farkı hesabına dahil edilmesi gerekirken dahil edilmediğini, İdari Şartnamenin 26.5. maddesine göre personelin iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 3 olması sebebi ile işveren payının toplamda (SSK işveren payı (Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası prim oranı = % 11 + Genel sağlık sigortası prim oranı = % 7,5 + İş kazası ve meslek hastalıkları prim oranı % 3) = % 21,5 - İşsizlik sigortası işveren payı = % 2) % 23,5 olmasından dolayı personellerin işveren paylarının Sosyal Güvenlik Kurumuna bu oran üzerinden yatırıldığını,

İdari Şartnamenin 48. maddesinde ve Sözleşmenin 15. maddesinde Uygulama Esasları kısmında "e) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Bunun dışında yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk Lirasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının artması ve benzeri diğer nedenlerle ilave fiyat farkı ödenemez." ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir." ve yine 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesinde aynen "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir." denildiğini,

Bu maddelere göre asgarin ücretin personelin maaşına yansıtılması ile fazla mesai, resmi dini bayram ve benzeri tatilde personele ödenecek ücret ve işveren maliyetlerinin de arttığını, bu artışta yüklenici karı bulunmamakta olup tamamının işçi ücreti, SSK primi, vergi olarak ödendiğini ve sözleşme bedeline herhangi bir etkisi olmadığını, fiyat farkı verilmesinin sebebinin ihale tarihinden sonra işin devamı süresince yetkili makamlarca belirlenecek asgari ücretin öngörülemeyecek olması olduğunu, Dolayısıyla fazla mesai, resmi dini bayram ve benzeri tatilde personele ödenecek ücret artışının da öngörülemediğini,

Ayrıca fazla mesai, resmi dini bayram ve benzeri tatillerde yapılan imalat miktarlarının toplu halde normal çalışma ile birlikte değil her birinin ayrı ayrı kalemler olarak hesaplanması gerekirken tek kalem halinde hesaplandığını,

Sonuç olarak Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerine ait eksik saatler, fazla mesai, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerine ait fazla mesailer ve işveren maliyeti ilave edilerek EK-4'deki hesap tablosunda hesapların tekrar yapılması sonucu 42.690,48 TL kamu zararı değil 60.620,63 TL yükleniciye eksik ödemenin olduğunun görüldüğünü,

Bu sebeple, söz konusu 42.690,48 TL kamu zararı hükmünün kaldırılarak yeniden hesaplanması gerektiğini,

c bendine ilişkin olarak;

Yazısı ekinde sunulmuş olan iki adet mahkeme kararı ve bir adet Yargıtay İlamında yüklenicilerin 5510 sayılı kanundan doğan hazine indirimini alabileceğine karar verildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

a bendine ilişkin olarak;

İşin Teknik Şartnamesinin 6. maddesinde; “Bu iş için 100 adet iş makinesi operatörü, 260 adet ağır vasıta şoförü ve 50 adet düz işçinin çalışma şartlarını, bu teknik şartnamede belirtilen koşullarla karşılanmasını kapsar.” denilmektedir.

Aynı Şartnamenin 8. maddesinin 14. fıkrasında; “Yüklenici Firma; personelini günde 8 saat, haftada 45 saat çalıştıracağı şekilde teklif verecektir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından hazırlanan Yaklaşık Maliyet Birim Fiyat Teklif Cetvelinde 1 nci sırada “E Sınıf Ehliyetli Şoför” için 260 kişi 12 ay çalıştırılacağı, 4 üncü sırada “Düz İşçi” için 50 kişi 12 ay çalıştırılacağı, 7 nci sırada “Operatör için 100 kişi 12 ay çalıştırılacağı yazılmış ve teklifler bu cetveldeki her sıranın toplam tutarı üzerinden hesaplanmıştır.

İhale üzerinde kalan söz konusu yüklenici 1 nci sıradaki iş kalemi için toplam 6.480.240,00 TL, 4 üncü sıradaki iş kalemi için toplam 887.400,00 TL, 7 nci sırada iş kalemi için 2.736.000,00 TL teklif vermiştir.

Buna göre, 1 yılda yaklaşık 52 hafta bulunduğundan, haftada 45 saat çalışması gereken personelin bir yılda 2346 saat çalışması gerektiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yıllık çalışılması gereken saat 1’nci sıradaki iş kalemi için uygulandığında 260 personelin yılda 610.064 saat çalışması gerektiği sonucu çıkacaktır. 1’inci sıradaki iş kalemi için yüklenici firmanın toplam teklifi 6.480.240,00 TL, toplam çalışılması gereken saate bölündüğünde saat başı ücretin 10,6222 TL olduğu ortaya çıkacaktır. Aynı işlem 4’üncü sıradaki iş kalemi için yapıldığında saat başı ücretin 7,5639 TL olduğu ve 7’nci sırada iş kalemi için yapıldığında saat başı ücretin 11,6604 TL olduğu anlaşılacaktır.

Ancak rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; idare tarafından yapılan hesaplamada bir ayın dört hafta olarak kabul edildiği, buna göre de ayda 445=180 saat, yılda 12180=2160 saat çalışılacağı sonucuna ulaşıldığı ve bu sonuca göre de saat başı birim ücretin hesaplandığı görülmüştür. Bu şekildeki yanlış hesaplama ödenecek saat başı ücretin olması gerekenden fazla çıkmasına sebebiyet vermektedir.

Sorumlu, ilamda belirtilen hesaplamanın doğru olduğunu, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47 nci maddesi gereğince yükleniciye ödenmesi gereken Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışmayan personelin bir günlük ücretinin ödenebilmesi için normal mesai kısmına 7,5 saat yazılarak ödenmesi gerekirken ödenmediği, çalışan personel için yine aynı şekilde normal mesai kısmına 7,5 saat, ayrıca çalışılan her gün için Genel Tatil Fazla Mesai kısmına bir gün yazılarak ikinci ücretin de ödenmesi gerekirken sadece Genel Tatil Fazla Mesai kısmına bir gün yazılarak tek ücret ödendiğini, hesaplamanın yeniden yapılması gerektiğini belirtmişse de;

Sorumlu iddialarının konu ile ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü tazmin hükmünün gerekçesi saat başı ücretin hatalı hesaplanmasıdır. Zaten bu husus sorumlu tarafından da kabul edilmiştir. Temyiz dilekçesindeki itirazın dayanağı ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde ücretin nasıl hesaplanacağı hususudur. Hâlbuki söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş bir hizmet alımı olup bu ihalede hangi iş kalemleri için ne kadar teklif verilmişse buna göre ödeme yapılacaktır. Zaten 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil günleri için ödenecek ücret, normal çalışma ücretinden farklı olduğundan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında bu kalemler için (normal çalışma ücreti dışında) ayrı ayrı teklif alınmaktadır.

Nitekim mevcut işte de gerek fazla mesai ücretleri, gerekse ulusal bayram ve genel tatil günleri için ödenecek ücret ayrı iş kalemleri olarak belirlenmiş, bunlar için teklif birim fiyat cetvelinde ayrı ayrı satırlar açılmış ve yüklenici tarafından bu kalemler için teklif verilmiş ve bu teklif fiyatları üzerinden yükleniciye ödeme yapılmıştır.

Bu itibarla temyiz talebinin reddi ile 1428 sayılı ilamın 17. maddesinin a bendi ile 1.149.122,31 TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

b bendine ilişkin olarak;

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. maddesinde ise;

“Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark:

Madde 8: İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü yer almaktadır.

Kararname’nin 8. maddesi hükmünden; asgari ücret artışlarının ve bu artışlara dayalı olarak işverence karşılanacak primlerin ve ücret ekleri nedeniyle işverence karşılanacak prim artışlarının ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kararnamenin 8. maddesi fiyat farkı ödemesiyle ilgili sınırlama getirmiş, işçi ile işveren arasındaki ilişkiden kaynaklanan her ödemenin idarece de yükleniciye ödenmesi düşünülmemiştir. Zira Kararname yükleniciye ihale sürecinde ödenebilecek fiyat farklarını detayı ile hüküm altına almış, ancak Kararnamenin 8. maddesinde asgari ücretin değişmesi sebebiyle değişen fazla mesailer için fiyat farkı verilmesi öngörülmemiştir.

Söz konusu işin İdari Şartnamesinin 48. maddesi ile Sözleşmesinin 15. maddesinde; “Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark ... ödenir.” denilmektedir.

Ancak rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; asgari ücret fiyat farklarının hakedişe yansıtılmasında aylık çalışmanın 195 saat olması gerekirken 180 saat olarak hesaplanmış, dolayısıyla yapılan aylık artışların saate düşen birim miktarları yüksek tutarlar üzerinden hesaplandığı görülmüştür.

Ayrıca, söz konusu işe ilişkin idarece hazırlanan teklif cetvelinde işçilere fazla mesai, resmi ve benzeri tatilde ödenecek tutarlar ayrı iş kalemleri olarak belirlenmesine ve yüklenicinin de ayrı iş kalemi olarak teklif vermesine ve yıl boyunca söz konusu teklif üzerinden ödeme yapılacak olmasına rağmen, aylık yapılan normal çalışma dışındaki fazla mesai resmi dini bayram ve benzeri tatilde çalışma saatlerine denk düşen asgari ücret farkı da hesaplanarak ödenmiştir.

Oysa asgari ücret farkı herhangi bir çalışma ayında çalışan işçilerin maaşlarına yetkili makamlarca belirlenen artışlardır. Bu çalışmalar normal çalışmalardır. Asgari ücret farkı işçinin maaşında yapılacak artıştır. Fazla mesai ve benzeri iş kalemlerine yüklenici sözleşmenin süresince geçerli olacak teklif vermiştir. Bu bağlamda asgari ücret fiyat farkının fazla mesai ve benzeri iş kalemleri ile ilişkisi yoktur. Sonuç olarak, söz konusu çalışma saatleri için asgari ücret fiyat farkı verilmesi mümkün değildir.

Sorumlu, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla mesai ücretlerinin daha fazla hesaplanması gerektiğini, bu günler için eksik ödeme yapıldığını, bu eksik ödemelerin de hesaba dâhil edilmesi gerektiğini belirtmişse de;

Söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş bir hizmet alımı olup bu ihalede hangi iş kalemleri için ne kadar teklif verilmişse buna göre ödeme yapılacaktır. Zaten 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil günleri için ödenecek ücret, normal çalışma ücretinden farklı olduğundan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında bu kalemler için (normal çalışma ücreti dışında) ayrı ayrı teklif alınmaktadır.

Nitekim mevcut işte de gerek fazla mesai ücretleri, gerekse ulusal bayram ve genel tatil günleri için ödenecek ücret ayrı iş kalemleri olarak belirlenmiş, bunlar için teklif birim fiyat cetvelinde ayrı ayrı satırlar açılmış ve yüklenici tarafından bu kalemler için teklif verilmiş ve bu teklif fiyatları üzerinden yükleniciye ödeme yapılmıştır.

Bu itibarla temyiz talebinin reddi ile 1428 sayılı ilamın 17. maddesinin b bendi ile 42.690,48 TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

c bendine ilişkin olarak;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde;

“…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, özel sektör işverenlerince Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi özürlü işçiler ile korumalı işyerlerinde özürlü işçi istihdam edilmesi durumunda, istihdam edilen işçilerin (sigortalıların) prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primlerine ait işveren hissesinin tamamı Hazinece karşılanacaktır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları, mevzuat hükümleri doğrultusunda ihale öncesinde hazırlanan şartname ve sözleşme tasarılarındaki hükümler ile diğer esas ve usullere göre yürütülmektedir. Özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerinin kendi aralarında akdettikleri sözleşme hükümleri ile kamu kesimi ve özel kesim arasında akdedilen hizmet alım sözleşmeleri bu açıdan farklılık arz etmektedir. Şartnameler ile sözleşme tasarısındaki hükümleri kabul ederek idare ile sözleşme imzalayan istekli, yüklenici durumuna gelerek şartname ve sözleşmede kendine düşen sorumlulukları yerine getirmeyi taahhüt etmiş olmaktadır. İdari şartname ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin hususlar da bu kapsamda, sözleşmenin imzalanması ile birlikte yüklenicinin taahhüdü gereği uygulanması gereken kurallardan olmaktadır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; söz konusu işte fiyat farkı ödenmesinin öngörüldüğü, yüklenicinin 5510 ve 4857 sayılı Kanunlardan doğan indirimlerden yararlandığı, ancak İdare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden indirimden yararlandığı dönemlere ilişkin kesintilerin yapılmadığı görülmüştür.

Sorumlu benzer konuda verilen mahkeme kararlarının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasa’nın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla temyiz talebinin reddi ile 1428 sayılı ilamın 17. maddesinin c bendi ile 548.824,64 TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 23.06.2015 tarih ve 40690 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.