Sayıştay 2. Dairesi 38160 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 38160

• Tutanak No: 39747

• Tutanak Tarihi: 09.12.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden Sebahattin UZUN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçilerden Hikmet OĞUZ ve Halil ÖZER’e duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;

1272 sayılı ilamın 2. maddesiyle “Beşiktaş İlçesinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere 100 Kişilik Yardımcı Personel Hizmet Alımı İşi”nde sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği öngörülmesine rağmen, yükleniciye asgari ücret fiyat farkı adı altında ödemede bulunulması nedeniyle 137.545,52 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin XII-Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı başlıklı kısmında;

"Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır.

İdari şartname ve sözleşme gereği personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelleri için, bu bedellerin personele nakdi olarak ödenmesi ve bu ödemelerin sigorta prim bordrosunda gözükmesi şartıyla, sigorta priminden istisna edilen yemek bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden işveren sigorta priminin hesaplanması gerekecektir. Yemek bedeli istisnası günlük brüt asgari ücretin % 6'sı üzerinden ve gün sayısı dikkate alınarak hesaplanmaktadır.

Fiyat Farkı Esaslarının 9. maddesinin (ı) bendine göre idari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8. maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilecektir. Ancak gelecek yıla ilişkin olarak bir önceki yılın sonunda yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale aşamasında geçerli olan tekliflerin, yılın başında yapılacak asgari ücret artışı nedeniyle sözleşmenin uygulanması sırasında aşırı düşük hale gelmesinin önlenebilmesi için söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerinde Esasların 8. maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi gerekmektedir.” hükmünün yer aldığını,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, her ne kadar anılan ihalenin idari şartname ve sözleşme tasarısına fiyat farkı ödenmeyeceği hükmü yazılmış olsa da, Kamu İhale Genel Tebliğinin XII-Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı başlıklı kısmında, personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde idari şartname ve sözleşme tasarılarına esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı hususunun belirtilmesi ile ilgili emredici hüküm karşısında, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında sehven unutulan bu durumun, sözleşme aşamasında düzeltildiğini,

Nitekim sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 19. maddesine göre Kanunun kat-i suretle emreylediği hukuki kaidelere aykırı sözleşmelerin batıl olacağı, 20. maddesinde de, akdin bir kısım hükümlerinin butlan olması durumunda sadece o hükümlerin batıl olacağının hükme bağlandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı karşılamasında; “Ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde yer alan 24 no.lu dip notta;

“İdareler, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verilmesini öngörmüyorlar ise 48.1 maddesine “verilmeyecektir” yazacaklardır.

“İdareler fiyat farkı verilmesini öngörüyorlar ise 48.1 maddesine “verilecektir” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecekler ve ilgili hükümleri buraya ekleyeceklerdir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi (Birim Fiyat/Götürü Bedel Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi) nin “Fiyat Farkı” başlıklı 15 inci maddesinde yer alan 21 nolu dip notta;

“İdari Şartnamede fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda; bu maddede yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilerek fiyat farkı kararnamesinin ilgili hükümleri yazılacaktır. Fiyat farkı hesaplanacağı öngörülen işlerde sabit katsayılar; idari şartnamede yazılı olduğu şekliyle buraya aynen yazılacak ve bu katsayıların fiyat farkının hesaplanmasında kullanılacağı hususu ayrı bir bent olarak maddeye eklenecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarına ait işlerde fiyat farkı verilebilmesi için işe ait idari şartname ve sözleşmelerde “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”da yer alan hükümlerin bulunması gerekmektedir. Bunun yanı sıra şartname ve sözleşmeler hazırlanırken, fiyat farkı verilmesi öngörülüyorsa, esaslarda yer alan fiyat farkına ait hükümlere idari şartname ve sözleşmede yer verilmesi gerekmektedir. Fiyat farkına ilişkin ilgili hükümler idari şartname ve sözleşmelerde bulunmadığı takdirde fiyat farkı verilmesi mümkün olmadığı gibi, verilecek fiyat farkının tutarının da hesaplanması mümkün değildir.

Adı geçen işe ait ihale dokümanının incelenmesinde, şartname ve sözleşme tasarısında bu iş kapsamında fiyat farkı verilmeyeceği yönünde düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanı içerisinde yer alan “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde;

“48.1.Fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine ihale dokümanında yer alan “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi (Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi) nin “Fiyat Farkı” başlıklı 15 inci maddesinde;

“15.2. Fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale sonrası yüklenici Onur Endüstriyel Temizlik, Taşımacılık, Güvenlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile idare arasında imzalanan ve 01.02.2008 -31.08.2009 tarih aralığını kapsayan 19 aylık 22.01.2008 tarihli sözleşmenin “Fiyat farkı” başlıklı 15 inci maddesinde ise;

“15.2. Yasal Asgari ücret hariç fiyat farkı verilmeyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale dokümanı arasında bulunan tip idari şartname ve tip sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceği açık bir şekilde belirtilmiş olmasına rağmen, ihale sonrası yüklenici ile imzalanan sözleşmede “Yasal asgari ücret dışında fiyat farkı verilmeyecektir.” denilmek suretiyle asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkının verileceği kararlaştırılmıştır.

Öncelikle ihale sonrası düzenlenen sözleşmede yer alan fiyat farkı ile ilgili düzenlemenin kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü ihale öncesinde fiyat farkı ile ilgili olarak ihale dokümanında yer alan hükümler ihale sonrasında yüklenici ile yapılan sözleşmede yüklenici lehine değiştirilemez. İhale öncesi tip şartname ve sözleşme tasarısında açık bir şekilde fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmişken, ihale sonrası yüklenici ile imzalanan sözleşmede asgari ücret fiyat farkının verileceğinin kararlaştırılmasına olanak bulunmamaktadır.

Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesindeki, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü çerçevesinde, ihale öncesi bütün istekliler için geçerli olan şartların, ihale sonrası imzalanan sözleşmede rekabeti ortadan kaldıracak şekilde yüklenici lehine ve idare aleyhine değiştirilmesi mümkün değildir.

Dilekçiler, idari şartname ve sözleşme tasarısına fiyat farkı ödenmeyeceği hükmü yazılmış olsa da, Kamu İhale Genel Tebliğinin XII-Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı başlıklı kısmında, personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde idari şartname ve sözleşme tasarılarına esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı hususunun belirtilmesi ile ilgili emredici hüküm karşısında, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında sehven unutulan bu durumun, sözleşme aşamasında düzeltildiğini belirtmişlerse de; yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, ihale sonrası düzenlenen sözleşmede yer alan fiyat farkı ile ilgili düzenlemenin kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü ihale öncesinde fiyat farkı ile ilgili olarak ihale dokümanında yer alan hükümler ihale sonrasında yüklenici ile yapılan sözleşmede yüklenici lehine değiştirilemez.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği ve yine Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği” belirtilmiştir. Aynı Kanun’un “tip sözleşmeler” başlıklı 5 nci maddesinde ise; “İdarelerce yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınarak düzenleneceği” kayıt altına alınmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, İhale dokümanı, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu ihale sözleşmelerinde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilmesine olanak bulunmamaktadır. Üstelik idareler, sözleşmelerini tip sözleşme hükümlerini esas alarak hazırlamakla yükümlüdür.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1272 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 09.12.2014 tarih ve 39747 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.