Sayıştay 2. Dairesi 37901 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 37901

• Tutanak No: 38064

• Tutanak Tarihi: 03.12.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü:

1121 sayılı ilamın 4. Maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde görevli bulunan avukat ve memurlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen ücret tavanının üzerinde vekâlet ücreti ödendiği gerekçesiyle 82.996,83 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; öncelikle ortada bir kamu zararı bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 nci maddesinde "Kamu zararı"; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlandığını, tazmin hükmüne konu ödemelerin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmü ve her yıl Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca yayımlanan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi" hükümlerine göre mahkemelerce hükmedilen ve müdürlükleri avukatlarınca takip edilen davalarda davanın karşı tarafı olan gerçek ve tüzel kişilerden tahsil edilerek belediyelerinin emanetine alınan kanuni vekalet ücretlerinden oluştuğunu,

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesinde "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." hükmü mevcut bulunduğunu, bu kapsamda söz konusu kanuni vekalet ücretlerinin belediye bütçesi ile bir ilgisi bulunmadığını,

Yine Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik'in 5nci maddesinde limit sınırını aşan vekalet ücretlerinin idarece bütçeye gelir kayıt edilemeyeceği; 7/b maddesinde dağıtımdan arta kalan miktarın "bir sonraki yıl kullanılmak üzere" emanet hesabında bekletileceği ve yıl sonunda da ertesi yıla devredilerek, yeni yapılan tahsilatla birleştirilmek suretiyle dağıtıma devam edileceğini hükme bağlamakla; vekalet ücretinin avukata ait olduğu ve idare ile ilgisinin olmadığının mevzuat ile de belirlenmiş bulunduğunu, limit dışı kalan vekalet ücretinin, hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini,

Dolayısı ile bu kalemden avukatlar ve hukuk işleri müdürlüğünde görevli memurlara yapılacak ödemelerin kamu kaynağında artışa engel olduğu veya eksilmeye neden olduğunun kabulü mümkün bulunmadığı gibi, yasa gereği avukatların mesaisi nedeniyle davada haksız çıkan üçüncü kişilerden tahsil edilen kanuni vekalet ücretlerinin davaları takip ve sonuçlandıran avukatlara ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirilmesine de imkan bulunmadığını, bu nedenle avukatlık ücretlerinin dağıtımında 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesinde belirtilen yıllık tavanın geçilmiş olmasının, kamu zararı olarak nitelenebilmesine hukuken imkan bulunmadığını,

Açıklandığı üzere tazmin kararma konu ödemelerin taalluk ettiği "vekâlet ücreti" belediyeye münhasır bir gelir olmayıp, avukatlara ait olduğunu; tahsil edilen vekalet ücretlerinin emanet hesabında tutulacağı aşikar olup, belediye bütçesine irat kaydedilmesi de söz konusu olmadığını,

Sayıştay'ın, belediye bütçesi içinde belediye geliri olarak yer almayan, emanette bulunan vekâlet ücreti konusunda denetim yetkisi de bulunmadığını, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesindeki üst limitin Belediye Avukatlarına uygulanabilmesinin mümkün olmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanununun "Avukatlık ücretinin dağıtımı" başlıklı 82nci maddesinde "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" ve "Uygulanmayacak hükümler" başlıklı 84ncü maddesinde "... 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır." hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi ile getirilen sınırlamanın belediye avukatları yönünden uygulanmasına hukuken imkan bulunmadığını,

5393 sayılı Kanunda, sadece avukatlık ücretinin dağıtımına ilişkin kuralları düzenleyen 1389 sayılı Kanuna atıfta bulunulmuş olup (1389 sayılı Kanunda ilgililere verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir); 657 sayılı Kanunun avukatlık ücretlerinin sınırlandırılmasına ilişkin 146ncı maddesine herhangi bir atıf yapılmadığını, dolayısıyla 5393 sayılı Kanunun avukatlık ücretlerinin dağıtımında sadece 1389 sayılı Kanuna atıf yapması fakat 657 sayılı Kanuna herhangi bir şekilde atıfta bulunmaması nedeniyle 5393 sayılı Kanunun 84ncü maddesi hükmü de değerlendirildiğinde kanun koyucunun belediye avukatlarının avukatlık ücretlerine ilişkin bir sınırlama getirmeyi amaçlamadığının açık olduğunu, (Kanun koyucu belediye avukatları yönünden de vekalet ücretine limit koymayı öngörseydi; 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 4956 sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesinde "Kurum personeli hakkında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri ... uygulanır. " şeklindeki başlangıç bendinden sonra maddenin devamında geçen "Kurum leh ve aleyhine açılan davalar ile icra takiplerinden tahsil edilen vekalet ücretlerinden, hukuk müşavirlerine, kadrolu avukatlara ve hukuk servislerinde fiilen görev yapan personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi gereğince ödeme yapılır. " bendinde olduğu gibi açıkça bir düzenleme yapardı.)

Anayasa Mahkemesi'nin 3.3.2004 gün ve 2002/126 E. 2004/27 K sayılı kararına göre "Vekalet ücreti, hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir.”

Avrupa Birliğinin, "Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler" hakkındaki 9 numaralı tavsiye kararının (Prensip IV.) 4ncü maddesine göre; "Avukatlık ücretlerini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk hizmeti ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır." Prensiplerin Açıklaması Şerhinde (Prensip IV.) 50nci maddesine göre "Avukatların ücretleri ve hizmetlerinin karşılığı hakkında, Tavsiye, onları düzenleyen mevzuatın hukuk hizmetlerinin halka makul şartlarda sunulmasını temin etmesi gerektiğini ve avukatların özgür olabilmeleri için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmalarının şart olduğunu belirtir. (Prensip IV. (4)”

Yine Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 6/2nci maddesi "Yerel yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek ölçüde olmalıdır; bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır" hükmünü içerdiğini, bu kapsamda düşünüldüğünde tazmin kararma dayanak yapılan 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesindeki sınırlamanın yukarıda açıklandığı üzere belediye avukatları yönünden geçerli olmadığı gibi uluslararası hukuka da aykırı olduğunun açık olduğunu, temyiz talebinin reddi ve tazmin hükmünün kesinleşmesi halinde AİHM'ne başvuru hakkının baki kalacağının da tarafınızca bilindiğini,

Temyize konu ilamın ilişkin olduğu 2009 yılından sonra 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesi yürürlükten kaldırılarak vekalet ücretlerine ilişkin limit kararnamenin 14ncü maddesinde düzenlendiğini, KHK'nin 18nci maddesinin "2/2/1929 tarihli ve 1389 saydı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.'' hükmü gereğince; artık 5393 sayılı Belediye Kanunun 82nci maddesi ile 1389 sayılı yasaya yapılan atıf 659 sayılı KHK'ye yapılmış sayılacağından; belediyeler, 659 sayılı KHK'nin 2nci maddesinin (ç) bendinde sayılan idare tanımına girmeseler de KHK'nın vekalet ücretlerinde limit getiren 14ncü madde hükümleri belediye avukatları için de geçerli olacağını, belediye avukatları yönünden ancak bu düzenleme nedeniyle ve 2012 yılından itibaren limit uygulanabileceğini,

Sayıştay'ın denetlediği 2009 yılı hesabının ilişkin olduğu tarihlerde böyle bir düzenleme olmadığı için belediye avukatları yönünden vekalet ücretinde limitin varlığının kabulüne yasal olanak bulunmadığından Sayıştay'ın yasaya aykırı yoruma dayanan tazmin kararının bu yönden de yasaya aykırı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Adı geçenin dilekçesinde ilamda yer alan tazmin hükmünün mevzuatına uygun olmadığı, vekalet ücreti dağıtımının mevzuatına uygun olarak yapıldığı, yapılan ödemelerin belediye bütçesinden değil kazanılan dava ile ilgili olarak tahsil edilerek emanete alınan paralardan karşılandığı belirtilerek, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir. Adı geçen tarafından ortaya konulanlar karşısında temyiz talebinin kabulü ile hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır. “ şeklinde görüş belirtmiştir.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Avukatlık Ücretinin Dağıtımı başlıklı 82.maddesinde;

”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez. hiçbir yarar sağlanamaz. Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanunda ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, “Bu Kanunla, belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak;… 14.07.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır.” denilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146 maddesi ile vekalet ücretlerinin nihai olarak avukata ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme getirilmemiş sadece yıllık bir limit öngörülmüştür. Bu bağlamda da; söz konusu hükmün 5393 sayılı Kanun’a aykırı olduğu ileri sürülemez.

Limit uygulamasıyla ilgili Danıştay’ın 11. Daire Esas: 2002/4665 Karar:2003/4924 Tarih:10/11/2003 Kararında; “Kurum avukatlarının; müvekkillerinin, tek yanlı olarak yaptırım gücünü uygulama yetkisine sahip bulunan devlet kurumları olduğu ve görevlerinin devlet hizmetinin yürütümü sırasında ortaya çıkan hukuksal sorunların çözümüyle ilgili olduğu dikkate alındığında, hem temsil ettikleri şahıslar (devlet kurumları) hem yaptıkları iş (kamu hizmeti) serbest avukatlara göre farklılık arz etmektedir. Bu durumda, 657 sayılı Yasada kurum avukatlarına verilecek vekalet ücretine ilişkin olarak farklı bir düzenleme yapılmadığı sürece, 1136 sayılı Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa uyarınca yapılan değişikliğin kamu personeli statüsünde bulunan kurum avukatlarına ve bu arada davacıya ödenen vekalet ücretine uygulanan sınırlamayı kaldırdığından söz etmek mümkün olmadığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmayıp bozulması gerekmektedir.”

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E.2005/1588 K. 2008/251 Kararında da;

“Avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve maaşını bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının durumunun aynı olmadığında kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, Danıştay Onbirinci Daire kararında da belirtildiği gibi, 657 sayılı Yasada kurum avukatlarına verilecek vekalet ücretine ilişkin olarak farklı bir düzenleme yapılmadığı sürece, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin 657 sayılı Kanunun 146. maddesi hükmünü yürürlükten kaldırdığından söz edilmesine olanak bulunmadığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” Denilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, (E: 2010/97 K: 2011/173 T: 22.12.2011 (RG: 14 Şubat 2012 -28204) 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır” bölümünün Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerine aykırılığı savıyla açılan iptal davasında; “Avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Şeklinde karar vermiştir.

Dilekçi, 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi uyarınca kamu zararı bulunmadığını belirtmekte iseler de, söz konusu maddede kamu zararı “mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tarif edilmiştir. Hukuka aykırı bir işlemle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması kamu zararı kapsamındadır. Kanun hükümlerine göre Belediyede çalışan avukatlara ödenen vekalet ücretlerinin 657 sayılı Kanunun 146.maddesinde yer alan usul ve esaslara ödenmesi gerektiği halde bu sınıra uyulmaması sonucu emanet hesabında kayıtlı olsa da kamu kaynağında bir eksilme ortaya çıkmaktadır. Şu halde ortada bir kamu zararı olduğu anlaşılmaktadır.

Yine, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı miktarı aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 1121 sayılı ilamın 4. Maddesi ile 82.996,83 TL.’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 03.12.2013 tarihli ve 38064 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.