Sayıştay 2. Dairesi 37901 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 37901

• Tutanak No: 39693

• Tutanak Tarihi: 25.11.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü:

1121 sayılı ilamın 4. Maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde görevli bulunan avukat ve memurlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen ücret tavanının üzerinde vekâlet ücreti ödendiği gerekçesiyle 82.996,83 TL’ye tazmin hükmü verilmiş, 22077 (03.12.2013 tarih ve 38064 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamıyla da söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçi karar düzeltme dilekçesinde özetle hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarımın kararda karşılanmamış olması, yetki aşımı bulunması, ilamın kanuna ve uluslararası hukuka aykırı olması ile maddi yanılgı içermesi nedenleriyle yasal süresinde karar düzeltme yoluna başvurduğunu,

Karar Düzeltme Sebepleri:

Hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarım kararda karşılanmamış olması ile ilgili olarak; temyiz dilekçesinde ayrıntılı olarak açıklanan temyiz sebeplerinin Sayıştay Başsavcılığının 21.11.2012 tarih Başsav.2012/12835-20108 sayılı yazısı ile uygun bulunarak temyiz talebinin kabulü ile hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaası verilmesine rağmen; hukuki dayanağı olmayan yorumlarla aksi yönde hüküm tesis edildiğini,

Her biri hükmün esasına etkili olan iddiaları ve itirazları dikkate alınmadan soyut yorumlara dayanılmak suretiyle temyiz talebinin reddedildiğini,

Olayda yetki aşımı bulunduğunu:

6085 sayılı Kanunun 5nci maddesinde Sayıştay'ın Belediye yönünden görev alanının "Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar." şeklinde tarif edildiğini, yine Kanunun "Tanımlar" başlıklı 2nci maddesinin (ç) bendinde "Uygunluk denetimi": "Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetimi" yine, 5018 sayılı Kanunun 7İnci maddesinde "Kamu zararı: "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlandığını,

Öncelikle, Sayıştay'ın Belediye yönünden görevinin "gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemleri" ile sınırlı olduğunu, Belediyenin gelir ve gideri olarak nitelenemeyecek olan, yargı yerleri tarafından avukatlar lehine hükmedilerek yükümlü şahıslardan tahsil edilip avukatlara dağıtılmak üzere emanette bulunan avukatlık ücretlerinin Sayıştay denetimine tabi tutulmasında görev alanının dışına çıkılması söz konusu olduğunu,

Yine Sayıştay'ın görevinin, tespit ettiği kamu zararları yönünden tazmin hükmü kurmayı gerektirdiğini, oysa yargı yerleri tarafından kurumları temsil eden avukatların lehine hükmedilen avukatlık vekalet Ücretleri (659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli idarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin yürürlüğe girdiği 02.11.2011 tarihine kadar) kurumlarca emanette tutulmakta ve hiçbir şekilde kurum gelirine dönüşmediğini, dolayısı ile kamu kaynağında bir artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumunun da söz konusu olmadığı somut olayda, Sayıştay'ın tazmin kararı verebilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığını,

Yukarıda açıklanan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Sayıştay'ın, belediye bütçesi içinde belediye geliri olarak yer almayan, emanette bulunan vekâlet ücreti konusunda denetim yetkisinin bulunmadığının açıkça anlaşılmakta olduğunu,

Yetki aşımıyla denetim ve tazmin hükmü kurulması nedeniyle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde "Kamu zararı"; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" şeklinde tanımlandığını,

Tazmin hükmüne konu ödemelerin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmü ve her yıl Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca yayımlanan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi" hükümlerine göre mahkemelerce hükmedilen ve müdürlükleri avukatlarınca takip edilen davalarda davanın karşı tarafı olan gerçek ve tüzel kişilerden tahsil edilerek belediyeleri emanetine alınan kanuni vekalet ücretlerinden oluştuğunu,

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesinde "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.'" hükmünün mevcut bulunduğunu, bu kapsamda söz konusu kanuni vekalet ücretlerinin belediye bütçesi ile bir ilgisinin bulunmadığını,

Yine Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik'in 5nci maddesinde limit sınırını aşan vekalet ücretlerinin idarece bütçeye gelir kayıt edilemeyeceği; 7/b maddesinde dağıtımdan arta kalan miktarın "bir sonraki yıl kullanılmak üzere" emanet hesabında bekletileceği ve yıl sonunda da ertesi yıla devredilerek, yeni yapılan tahsilatla birleştirilmek suretiyle dağıtıma devam edileceğini hükme bağlamakla; vekalet ücretinin avukata ait olduğu ve idare ile ilgisinin olmadığı mevzuat ile de belirlenmiş bulunduğunu, limit dışı kalan vekalet ücreti, hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini,

Dolayısı ile bu kalemden avukatlar ve hukuk işleri müdürlüğünde görevli memurlara yapılacak ödemelerin kamu kaynağında artışa engel olduğu veya eksilmeye neden olduğunun kabulü mümkün bulunmadığı gibi, yasa gereği avukatların mesaisi nedeniyle davada haksız çıkan üçüncü kişilerden tahsil edilen kanuni vekalet ücretlerinin davaları takip ve sonuçlandıran avukatlara ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirilmesine de imkan bulunmadığını,.

Açıklandığı üzere tazmin kararına konu ödemelerin taalluk ettiği "vekâlet ücreti"nin belediyeye münhasır bir gelir olmayıp, avukatlara ait olduğunu; tahsil edilen vekalet ücretlerinin emanet hesabında tutulacağı aşikar olup, belediye bütçesine irat kaydedilmesi de söz konusu olduğunu, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli idarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname "nin yürürlüğe girdiği 02.11.2011 tarihine kadar denetime tabi 2009 yılında geçerli bulunan mevzuata göre ortada bir kamu zararı bulunmadığını,

Yukarıda da açıklandığı üzere; Sayıştay'ın, belediye bütçesi içinde belediye geliri olarak yer almayan, emanette bulunan vekâlet ücreti konusunda denetim yetkisinin de bulunmadığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146ncı maddesindeki üst limitin Belediye Avukatlarına uygulanabilmesinin mümkün olmadığını:

5393 sayılı Belediye Kanununun "Avukatlık ücretinin dağıtımı" başlıklı 82 nci maddesinde "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" ve "Uygulanmayacak hükümler" başlıklı 84 ncü maddesinde "... 14.7.1965 tarihli ve 657sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır." hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi ile getirilen sınırlamanın belediye avukatları yönünden uygulanmasına hukuken imkan bulunmadığını,

5393 sayılı Kanunda, sadece avukatlık ücretinin dağıtımına ilişkin kuralları düzenleyen 1389 sayılı Kanuna atıfta bulunulmuş olup (1389 sayılı Kanunda ilgililere verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir); 657 sayılı Kanunun avukatlık ücretlerinin sınırlandırılmasına ilişkin 146 ncı maddesine herhangi bir atıf yapılmadığını, dolayısıyla 5393 sayılı Kanunun avukatlık ücretlerinin dağıtımında sadece 1389 sayılı Kanuna atıf yapması fakat 657 sayılı Kanuna herhangi bir şekilde atıfta bulunmaması nedeniyle 5393 sayılı Kanunun 84 ncü maddesi hükmü de değerlendirildiğinde kanun koyucunun belediye avukatlarının avukatlık ücretlerine ilişkin bir sınırlama getirmeyi amaçlamadığının açık olduğunu,

Kanun koyucu belediye avukatları yönünden de vekalet ücretine limit koymayı öngörseydi: 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 4956 sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesinde "Kurum personeli hakkında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri ... uygulanır. " şeklindeki başlangıç bendinden sonra maddenin devamında geçen "Kurum leh ve aleyhine açılan davalar ile icra takiplerinden tahsil edilen vekalet ücretlerinden, hukuk müşavirlerine, kadrolu avukatlara ve hukuk servislerinde fiilen görev yapan personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi gereğince ödeme yapılır." bendinde olduğu gibi açıkça bir düzenleme yapması gerektiğini,

Oysa 5393 sayılı Belediye Kanununun 84 ncü maddesinde 1479 sayılı kanunla benzer şekilde "... 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır." denilmek suretiyle 657 sayılı Kanuna atıf yapılmış; fakat avukatların vekalet ücretleri yönünden, 1479 sayılı kanuna benzer bir atıf yapılmadığını, Kanun koyucunun 1479 sayılı kanun'da açıkça yapmayı uygun gördüğü atfı 5393 sayılı kanunda yapmamış olması, iradesinin belediye avukatları yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin uygulanmasını öngörmediği şeklinde yorumlanması gerektiğini, aksi yorumda, kanun koyucunun 1479 sayılı Kanunla açık irade ile getirdiği sınırlamanın, 5393 sayılı kanunda hüküm bulunmamasına rağmen belediye avukatları aleyhine uygulanmasına sebep olacağını,

Belediye avukatlarının vekalet ücreti yönünden sınıra tabi tutulmasının 02.11.2011 tarihinden itibaren 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli idarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname" ile söz konusu olduğunu,

Anayasa Mahkemesi'nin 3.3.2004 gün ve 2002/126 E. 2004/27 K sayılı kararına göre "Vekalet ücreti, hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir.”

Avrupa Birliğinin, "Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler" hakkındaki 9 numaralı tavsiye kararının (Prensip IV.) 4ncü maddesine göre; "Avukatlık ücretlerini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk hizmeti ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır." Prensiplerin Açıklaması Şerhinde (Prensip IV.) 50nci maddesine göre "Avukatların ücretleri ve hizmetlerinin karşılığı hakkında, Tavsiye, onları düzenleyen mevzuatın hukuk hizmetlerinin halka makul şartlarda sunulmasını temin etmesi gerektiğini ve avukatların özgür olabilmeleri için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmalarının şart olduğunu belirtir. (Prensip IV. (4)”

Yine Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 6/2nci maddesi "Yerel yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek ölçüde olmalıdır; bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır" hükmünü içerdiğini, bu kapsamda düşünüldüğünde tazmin kararma dayanak yapılan 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesindeki sınırlamanın yukarıda açıklandığı üzere belediye avukatları yönünden geçerli olmadığı gibi uluslararası hukuka da aykırı olduğunun açık olduğunu, temyiz talebinin reddi ve tazmin hükmünün kesinleşmesi halinde AİHM'ne başvuru hakkının baki kalacağının da tarafınızca bilindiğini,

Temyize konu ilamın ilişkin olduğu 2009 yılından sonra 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesi yürürlükten kaldırılarak vekalet ücretlerine ilişkin limit kararnamenin 14ncü maddesinde düzenlendiğini, KHK'nin 18nci maddesinin "2/2/1929 tarihli ve 1389 saydı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.'' hükmü gereğince; artık 5393 sayılı Belediye Kanunun 82nci maddesi ile 1389 sayılı yasaya yapılan atıf 659 sayılı KHK'ye yapılmış sayılacağından; belediyeler, 659 sayılı KHK'nin 2nci maddesinin (ç) bendinde sayılan idare tanımına girmeseler de KHK'nın vekalet ücretlerinde limit getiren 14ncü madde hükümleri belediye avukatları için de geçerli olacağını, belediye avukatları yönünden ancak bu düzenleme nedeniyle ve 2012 yılından itibaren limit uygulanabileceğini,

Sayıştay'ın denetlediği 2009 yılı hesabının ilişkin olduğu tarihlerde böyle bir düzenleme olmadığı için belediye avukatları yönünden vekalet ücretinde limitin varlığının kabulüne yasal olanak bulunmadığından Sayıştay'ın yasaya aykırı yoruma dayanan tazmin kararının bu yönden de yasaya aykırı olduğunu,

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda temyiz talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, konu ile ilgisi bulunmayan 657 sayılı Kanunun 146ncı maddesinin bu madde kapsamına giren (belediye dışındaki) diğer kurum avukatları yönünden uygulanmasına yönelik yargı kararlarına atıfla aksi düşünceye varılması ve temyiz isteminin reddinde yasal isabet bulunmadığını,

Brüt ödemeler dikkate alınarak tazmin kararı verilmesinde de isabet bulunmadığını, Sayıştay 2. Daire Başkanlığının 13.12.2011 tarih 1121 ilam no.lu ilamının 4 no.lu bendinde avukatlara ödenen miktardan değil bürüt miktar üzerinden tazmin kararı kurulduğunu,

Oysa emanette bulunan vekalet ücretleri ödenirken öncelikle damga vergisi ve gelir vergisi kesilmek suretiyle avukatlara ödeme yapıldığını, yapılan ödemenin üzerinde bir tazmin kararı verilmiş olmasında da yasaya uygunluk bulunmadığını, zira damga vergisi ve gelir vergisi olarak Devlet'e gelir kaydedilen kesintilerin haksız yere tahsilinin söz konusu olacağını, söz konusu kesintiler geri alınamayacağından tazmin hükmünün yerine getirilmesi halinde; tahsil edilen avukatlık ücretlerinin taraflarınca ödenmesi sırasında kesilen gelir vergisi ve damga vergisinin Belediyece ilgili vergi dairesinden talep edilmesi daha uygun olacağından, tazmin hükmünün net ödeme miktarı gözetilerek verilmesi gerektiğini,

Yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan ve temyiz dilekçesinde belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulunun 22077 (03.12.2013 tarih ve 38064 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu İlamının düzeltilerek 1121 sayılı ilamın 4. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” İlgilinin karar düzeltmeye ilişkin dilekçesinde ileri sürdüğü hususların ilgili mevzuatı karşısında yeri olmadığı gibi. Dairenin ve Temyiz Kurulunun ilamlarında söz konusu hususlar karşılanmıştır. Ayrıca, aynı konuda Temyiz Kurulunun hem temyiz hem de karar düzeltme taleplerinin reddi ile söz konusu tutarlara ilişkin tazmin hükümlerinin tasdiki yönünde müstakar kararlan mevcuttur. Bu nedenle, karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesi uygun olur.” Demiştir.

Karar düzeltilmesinin sebepleri 832 sayılı Sayıştay Kanununun 3162 sayılı Kanununun 8. maddesi ile değişik 77. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, karar düzeltilmesi isteminde bulunabilmek için:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması,

d) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması gerekmektedir.

Dilekçiler, ilamda tazmin hükmedilen tutardan Gelir Vergisi ve Damga Vergisinin düşülmediği yönünde itirazda bulunmakta ise de, 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında kesintisiz tutarların esas alınması gerekeceğinden yapılan itiraz hukuki dayanaktan yoksundur.

Dilekçinin karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu diğer hususlar, 22077 (03.12.2013 tarih ve 38064 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamında dikkate alındığından dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 1121 sayılı ilamın 4. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 22077 (03.12.2013 tarih ve 38064 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 25.11.2014 tarih ve 39693 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.