Sayıştay 2. Dairesi 37637 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 2

• Dosya No: 37637

• Tutanak No: 40073

• Tutanak Tarihi: 03.03.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden Tanju MEHMETOĞLU’na 13.02.2015, Himmet EKİNCİ ve Naim SARAÇ’a ise 17.02.2015 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

32 sayılı ilamın 4. maddesiyle, İlcan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ye anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen “ODTÜ-Yuva Kalorifer Tesisatı, Doğalgaz Dönüşümü Onarım ve Tadilat Yapımı” işinde; iş artışı kapsamında bazı inşaat kalemleri için yeni fiyat oluşturulmasında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle 193,15 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin idari şartnamesinde belirtilen; "sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22. maddesine göre hesaplanır.” ibaresine istinaden kamu kurumlarına ait birim fiyatı bulunmayan iş kalemleri için piyasa araştırması yapıldığını, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 05.09.2006 tarih ve 2006/055 sayılı Kararı doğrultusunda yapılabilirlik şartları da dikkate alınarak yeni birim fiyat tespitinde yükleniciyle müştereken anlaşma sağlanması yoluyla fiyat belirlendiğini, sonuç olarak bu ihale kapsamındaki idari şartnamede belirtilen ve sözleşmenin bir parçası olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesi uygulanarak yeni birim fiyat tespiti yapıldığı için fazla ödeme ve usul hatası yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; adı geçenlerin müşterek imzalı dilekçelerinde ilamın 4’üncü maddesi ile ilgili olarak ODTÜ-Yuva Kalorifer Tesisatı, Doğalgaz Dönüşümü Onarım ve Tadilat Yapım işinde iş artışının mevzuatına uygun olarak yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihinde yürürlükte olan (05.03.2009 tarihi ve sonrasındaki ihaleler için geçerli olan) ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilerek iş artışına konu olan imalat kalemlerinde yeni birim fiyatların nasıl belirleneceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Öncelikli olarak, ilama esas yargı raporu ve eki hakediş belgelerinden; iş artışına konu olan imalat kalemlerinde yeni birim fiyatların, İdarece teklif alınan üç firmanın proforma faturaları üzerindeki teklif fiyatların ortalamasının alınması ve tek taraflı irade beyanıyla (yalnızca işin başındaki teknik personelin imzasıyla) oluşturulan bu fiyatın geçerli olacağının kabul edilmesi suretiyle belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu yönüyle, dilekçiler dilekçelerinde her ne kadar iş kalemleri için piyasa araştırması yapıldığını ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 05.09.2006 tarih ve 2006/055 sayılı Kararı doğrultusunda yapılabilirlik şartları da dikkate alınarak yeni birim fiyat tespitinde yükleniciyle müştereken anlaşma sağlanması yoluyla fiyat belirlendiğini ifade etmekte iseler de; taraflarca anlaşmaya varılarak yapılan bir birim fiyat tespitinden söz etmek mümkün değildir.

Bunun yanı sıra, İdarece yeni birim fiyat tespitinde kullanılan yöntemin (üç firmadan alınan birim fiyatların ortalamasının yeni birim fiyat olarak kabul edilmesi) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin 3’üncü fıkrasının ç) bendinde belirtilen “ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri” kapsamında değerlendirildiği anlaşılmakta olup bahsi geçen faturaların ortalamasıyla oluşturulan yeni birim fiyatın ticaret ve sanayi odasınca onaylandığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge de mevcut bulunmamaktadır.

Bu yönüyle de, ticaret ve sanayi odasınca gerçekleştirilen tasdik işlemi, uygulanan rayicin yer ve zaman itibariyle gerçek piyasa değerini yansıttığı hususunu belgeleyen bir işlem ve aynı zamanda belirlenen rayicin yeni birim fiyata dayanak teşkil etmesi açısından geçerlilik şartı olduğundan, onaylanmamış rayiçlere istinaden oluşturulan yeni birim fiyatları hukuken geçerli saymak mümkün değildir.

Diğer taraftan, yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin işaret ettiği şekilde belirlenmediğine yönelik bu açıklamalara karşın, tazmin hükmü; “İdarece yüklenici firmalardan istenmiş olan proforma faturaların ortalamasının değil de faturalardan en düşük olanının yeni birim fiyat olarak esas alınması gerektiği” şeklindeki bir yoruma dayandırılmakta ise de; ne yürürlükteki ihale yasası ne de ikincil mevzuatlarında İdarenin yeni birim fiyat tespitinde kullandığı yöntemi sınırlayıcı herhangi bir husus bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, yasal mevzuatımız teklif fiyatlardan en düşüğünün seçilmesini zorunlu kılmamakta, ticaret ve sanayi odası onayı alınmış olmak kaydıyla İdare ve yükleniciye anlaşmaya varmış olmaları suretiyle yeni birim fiyat tespitinde irade serbestisi tanımaktadır.

Özetle, İdare tarafından yeni birim fiyat tespitinde uygulanan yöntem konusunda yasal yönden bir sakınca bulunmamasına rağmen yeni birim fiyatın taraflarca beraber tespit edilmemiş ve ticaret ve sanayi odasınca tasdik edilmemiş olması yukarıda belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, açıklanan tüm bu nedenlerle tazmin hükmünün BOZULMASINA ve söz konusu imalatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda ticaret ve sanayi odası onaylı faturalar kullanılmak suretiyle belirlenmesini ve bu tespitler dikkate alınarak İdarece uygulanan yeni birim fiyatla yapılacak kıyaslama sonucuna göre kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;

Karar verildiği 03.03.2015 tarih ve 40073 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.