Sayıştay 2. Dairesi 37633 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 2

• Dosya No: 37633

• Tutanak No: 40077

• Tutanak Tarihi: 03.03.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden Tanju MEHMETOĞLU’na 13.02.2015, Hasan UYGUR’a 17.02.2015, Hasan ÖZASLAN’a ise 18.02.2015 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

32 sayılı ilamın 8. maddesiyle, Gökalp İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “ODTÜ Yabancı Diller Yüksek Okulu D-Blok Onarım ve Tadilat Yapım” işinde; nefaset kesinti tutarına Katma Değer Vergisi eklenmeden kesinti yapıldığı gerekçesiyle 262,00 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu olan nefaset kesintisinin Katma Değer Vergisi dahil yapıldığını, bu durumda fazla ödeme ve usul hatası yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; adı geçenlerin müşterek imzalı dilekçelerinde ilamın 8’inci maddesi ile tazmine hükmedilen ODTÜ Yabancı Diller Yüksek Okulu D Blok Onarım ve Tadilat Yapım işinde nefaset kesintisinin KDV’li tutar üzerinden yapıldığı ve bunun evrakından da anlaşılabileceği gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun “Kusur Halinde İş Sahibinin Hakkı” başlıklı 360’ıncı maddesinde aynen:

“Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.

İşin kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması yukarıki derecede ehemmiyeti haiz değil ise iş sahibi, işin kıymetinin noksanı nispetinde fiatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise mütaahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hususta mütaahhidin taksiri varsa iş sahibi zarar ve ziyan da istiyebilir…”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 42’nci maddesinde ise:

“…

Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.

…”

Hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki hükümlere göre geçici kabul yapılmasına önemli ölçüde engel olmayacak kusurlar için idarece kesinti yapılabilir. Söz konusu kesinti yapım işlerinde nefaset kesintisi olarak adlandırılmış olup, inşaat işlerinde, yapımın fen ve sanat kurallarına uygun yapılmaması sebebiyle, ortaya çıkan eksiklik ve bozukluklardan dolayı hakedişten yapılan kesinti; tam yapmama (eksik, bozuk yapma) tazminatı olarak tanımlanmaktadır.

İlamda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve tanımlamalar karşısında nefaset kesintisi yapılması konusunda bir sorun bulunmamakla beraber asıl ihtilaf, (tazmin hükmünün de gerekçesini oluşturan) bu kesintinin KDV’nin konusuna girip girmediği hususunda yaşanmaktadır.

Şöyle ki; Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden işlemler” başlıklı 1’inci maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin bu verginin konusunu oluşturduğu; “Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20’nci maddesinde ise teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu ifade edilmektedir.

Bu bağlamda, yapılan tanımlamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere nefaset bedeli, işin anlaşmada öngörülen standartlara uymaması halinde işi yapanın yaptırana eksik ödeme yapmasına imkan veren ve cezai şarta benzeyen bir uygulamadır. Burada işi yapanın yaptırana ödeme yapması değil, iş karşılığı ödenecek bedelin düşürülmesi söz konusudur. Sonuçta işi yaptıran lehine bir gelir doğmaktadır. Bu gelir de bir teslim veya hizmet karşılığında ortaya çıkmadığından verginin (KDV) konusuna girmez. Bu tutarlar teslim veya hizmetin KDV matrahından da indirilemez.

Nitekim Gelir İdaresi Başkanlığı’nın, 14.11.2006 tarih ve 88420 sayılı Muktezasında da; “… yaptığınız dekorasyon işinde anlaşma şartlarına uyulmaması nedeni ile yapılan tazminat mahiyetindeki nefaset eksikliği kesintisi herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından, KDV’ye tabi olmayacaktır.” denilmiştir.

Bu itibarla, her ne kadar gönderilen hakediş raporu kapağından dilekçiler tarafından iddia edilenin aksine nefaset kesintisinin KDV’siz olarak gerçekleştirildiği anlaşılmakta ise de; mevzuat hükümleri karşısında bu kesintinin KDV’siz gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından 32 sayılı ilamın 8. maddesiyle verilen 262,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA;

Karar verildiği 03.03.2015 tarih ve 40077 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.