Sayıştay 2. Dairesi 37540 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 37540

• Tutanak No: 38772

• Tutanak Tarihi: 08.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1035 sayılı İlamın 2. maddesi ile Hilal Teknik Mühendislik Isıtma ve Soğutma Sistemleri yüklenimindeki Mamak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Genel Temizlik, İlaçlama ve Haşere ile Mücadele Hizmeti Alım İşi'nde hakedişlerin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin Hazinece karşılanan beş puanlık kısmı kesilmeden ödenmesi nedeniyle 1.163,31 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; konu ile ilgili olarak birçok hastane davalara taraf olduğunu, "Mamak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi de hakedişlerinden %5’lik kesinti yapması nedeniyle dava edildiğini ve Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesinin 03.04.2012 tarih ve 2012/523 sayılı kararı ile davanın kabul ederek yapılan 2.657.24 TL'lik kesintinin yasal faizi ile birlikte davacıya verilmesine hükmettiğini,

Yine merkezleri tarafından yapılan ihale sonucu genel temizlik işinde, yüklenici Büyük Pınar Bilgi İşlem Otomasyon Gıda Tem. Taş. Ltd. Şti.’nin hakkedişlerinden 5510 sayılı Kanuna istinaden yapılan kesintilerin, Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin kararına istinaden faizi ve diğer giderleri ile birlikte geri ödemesinin yapıldığını,

Nihayetinde, yapılan kesintinin iade edildiği gibi, buna faiz, yargılama gideri, bilirkişi ücreti ve müzekkere gideri gibi ek giderler de ödenmek zorunda kalındığından yeni bir kamu zararı oluştuğu gibi mahkemelerde meşguliyet oluşmasına da neden olunduğunu, bu gibi durumlar nedeniyle bakanlığın da kamu zararı oluşmasına neden olanlar hakkında inceleme başlattığını,

Konuyla ilgili yaşanan süreç dâhilinde kesinti yapılan firmaların davalarına ve devamı sıkıntılı işlemlerine muhatap oldukları gibi, kesinti yapılmaması durumunda da söz konusu tutarların taraflarından tahsiline hükmedildiğini, dolayısıyla her halükarda mağduriyet yaşadıklarını,

Söz konusu işin Ağustos dönemi hakedişinden 5510 sayılı Kanundan doğan indirim tutarı (738,48 TL) kesilmesine rağmen bu tutara KDV dahil edilerek aradaki farkın (132,93 TL’nin) kamu zararı olduğu iddia edildiğini, ancak KDV yapılan mal ve hizmet teslimlerinde, mal veya hizmeti teslim alanın, teslim edene ödediği vergiyken yapılan kesinti Hazinenin söz konusu şirkete yapmış olduğu 5 puanlık katkı karşılığı olduğunu,

5510 Sayılı Kanun'un 81 inci maddesi (ı) bendi hükmü dilekçeye alınarak eklenen bu hükmün uygulanabilirliğinin yoruma açık olması ve netlik taşımaması sonucu oluşan bir problemin tarafı olmaktan dolayı sıkıntı duyduklarını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dilekçede ilamın 2’nci maddesinde Hazinece karşılanan SGK primlerinin yapılan ödemelerden mahsup edilmemesinin mevzuatına uygun olduğunu, konu hakkında Ankara 11. Sulh Hukuk Hakimliği tarafından verilmiş kararı bulunduğunu belirtilerek hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir. Adı geçen tarafından ortaya konulanlar ile ibraz edilen mahkeme kararı karşısında temyiz talebinin kabulü ile hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Hakedişlerden kesilmesi gereken % 5 prim tutarının KDV’si yönünden inceleme:

08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinde;

“(…)

4. 3. Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hakedişinden Kesilmesinde KDV Matrahı

(…)

İşveren sigorta priminin belli bir tutarının Hazine tarafından karşılanması suretiyle yapılacak hakediş ödemelerinde, (söz konusu primler indirilse dahi) işveren sigorta priminin Hazinece indirilmeden önceki hakediş bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu itibarla; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde, dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte, söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam işlem bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek KDV hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca; fazladan yararlanıldığı tespit edilen sigorta primi teşvik tutarının mükellefin hakediş bedeli üzerinden kesilmek suretiyle geri alınmasına yönelik uygulama, fazla yararlandırılan Hazine yardımının tahsiline yönelik bir uygulama olup, bu durumun KDV matrahı ile ilişkilendirilmesine imkân bulunmamaktadır.” denilmektedir.

Diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden (5510 Sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli son görüşünde yer alan; “5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam hak ediş bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiği” yönündeki ifadesi de dikkate alındığında 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indirim doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin kısmen kabulü ile 1035 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen 1.163,31 TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 409,80 TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 753,51 TL’nin Gerçekleştirme Görevlisi (Hastane Müdürü) Orhan İNAN ile Harcama Yetkilisi (Baştabip) Dt. Z. Selda DEMİRKÖPRÜLÜ’nün uhdesinde kalmak üzere, hükmün 753,51 TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.04.2014 tarih ve 38772 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.