Sayıştay 2. Dairesi 37513 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 37513

• Tutanak No: 37121

• Tutanak Tarihi: 07.05.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçi Bilgehan ÖGEL’e 25.04.2013 tarihinde, duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

Duruşma talebinde bulunan diğer dilekçi Ö. Muzaffer GÜNER ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 911 sayılı ilamın 1. maddesi ile yurtdışından getirilen çeşitli malzemelerin gümrük işlemlerinin gümrük müşavirleri eliyle yaptırıldığı ve bu müşavirlere hizmet bedeli ödendiği gerekçesiyle 6.762,58 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde öncelikli olarak; söz konusu ilamda belirtilen; 6.762,58 TL kamu zararı ile yasal faizi 676,26 TL’nin sorumlular tarafından itiraz hakları saklı kalmak kaydı ile ödendiğini belirmişler daha sonra özetle; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58'inci maddesine göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Çerçeve Yönetmeliğin giderler başlıklı değişik 7'nci maddesinde; "2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin son fıkrasında belirlenen kişilerin katkısıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin en az % 35'i o kuruluş ya da birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ... ayrılır." hükmünün yer aldığını, bu yasal düzenleme gereğince, Döner Sermaye İşletmesi gelirlerinin % 35'ine isabet eden kısmının, üniversitenin her türlü ihtiyaçları için kullanılabileceğini, konuya ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.10.1998 tarih ve 24283 Karar sayılı kararında da "Döner sermaye gelirlerinin döner sermayenin bağlı olduğu birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçları için kullanılabileceği" konusu ile içtihat edildiğinin dilekçe eki kararda tüm kıstasları ile belirlendiğini, ilam konusu giderin; yasal düzenlemelere ve özellikle bu yasal düzenlemelere uygun olarak verilmiş Sayıştay Temyiz Kurulu Kararına uygun olarak yapıldığını, kaldı ki; Üniversitede gümrük mevzuatı ile ilgili uzmanlaşmış herhangi bir birim bulunmadığını, gümrük mevzuatından kaynaklanan işlemlerin özel bilgi ve uzmanlık istediği gibi, özellikle Üniversitenin araştırma projeleri için ithal ettiği araç ve gereçlerin niteliği gereği kısa sürede ve acilen gümrükten teslim alınması ve ilgili laboratuvarlarda kullanılması gerekli malzemeler olduğunu, bu malzemelerin gümrükten çekilmesinde gecikme olması halinde malzemelerin Devlet malı olduğunu ve gümrük mevzuatı gereği üçüncü kişilere satışının yapıldığını, bu nedenlerle söz konusu ilam hükmünün uhdelerinden kaldırılmasını gerektiğini arz etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, adı geçenlerin müşterek imzalı dilekçesinde, ilamın 1’inci maddesinde tazmine konu edilen ithalat işleminde gümrük müşavirlerine ücret ödenmesinin mevzuatına uygun olarak yapıldığı, kamu zararına sebep olunmadığı belirtilerek, haklarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının istenildiği belirtildikten sonra bahis konusu hususların Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu, bu itibarla, adı geçenlerin temyiz talebinin reddi ile Dairece verilen hükmün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Öncelikli olarak dilekçiler konunun esasına girmeden 911 sayılı ilam hükmünde belirtilen 6.762,58 TL’lik tazmin tutarının, 676,26 TL yasal faizi ile birlikte 7.438,84 TL olarak tahsil edildiğini bildirmişlerdir. Buna göre 7.438,84 TL’nin 3.719,42 TL’si 25.06.2012 tarih ve 099975 sıra numaralı 3.719,42 TL’si ise aynı tarih ve 099976 sıra numaralı alındı belgeleri ile tahsil edilmiştir. Bildirilen bu tahsilatlar hüküm tarihi olan 19.01.2012 tarihinden sonra yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi 911 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 6.762,58 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak tahsilat bildirmekte ise de, hükümden sonra ahizinden rızaen yapılan bu tahsilat temyiz konusu olmayıp ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan bu konuda Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Konunun esasıyla ilgili olarak ise;

2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin birinci fıkrasında üniversite ve bağlı birimlerinde ilgili yönetim kurulunun önerisi rektörün olumlu görüşü ve YÖK'ün onayı ile döner sermaye işletmeleri kurulabileceği belertilmekte, ikinci fıkrasında da "Döner Sermaye İşletmelerinin faaliyet alanları, sermaye limitleri, işletme ile ilgili yönetim işlerinin yürütülmesi esasları ve muhasebe usulleri Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunun tespit edeceği esaslara göre ilgili kurumun veya birimin döner sermaye yönetmeliğinde belirtilir." hükmüne yer verilmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58'inci maddesine göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 2'nci maddesinde, ilgili yönetim kurulunun önerisi ve rektörün olumlu görüşü alındıktan sonra rektörlük aracılığı ile ve bu esaslara uygun şekilde düzenlenmiş bir yönetmelikle YÖK'ün onayı ve Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alındıktan sonra döner sermaye işletmesi kurulabileceği belirtildikten sonra son cümlede; "Özel yönetmeliklere sermayenin limiti, yönetim organları ile ilgili özel hükümlerle faaliyet alanları ve devir işlemleri dışında hüküm konulmaz." denilmektedir.

Nitekim Orta Doğu Teknik Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği de kapsam ve dayanak, faaliyet alanı, yönetim organları, sermaye limiti, uygulanacak hükümler, yürürlükten kaldırma, yürürlük ve yürütme konularına ilişkin 8 maddeden oluşmaktadır.

Bu hükümlere göre, 2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesine göre üniversitelere bağlı birimlerde kurulacak döner sermayelerin kuruluş aşamasında yönetmelikleri oluşturulmakla birlikte, bu yönetmelikler sınırlı bazı hususları kapsamakta, diğer hususlarda kanun ve çerçeve yönetmelik hükümlerine gitmek gerekmektedir.

Mali hesap yılı olan 2009 yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü paragrafında (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişikliklerden sonra):

"Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gayrisafi hasılatının en az yüzde 35'i o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır. Kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin bilimsel araştırma projeleri ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakülte, enstitü, yüksek okul, konservatuar ile uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimlerde görevli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personel arasında katkıları da dikkate alınmak suretiyle paylaştırılır.”

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58'inci maddesine göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Giderler başlıklı (RG-25/12/1998-23564 ile mülga olan) değişik 7'nci maddesinde:

"2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin son fıkrasında belirlenen kişilerin katkısıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin en az % 30'u o kuruluş ya da birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına... ayrılır.

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4’üncü maddesinde hizmetin, bu kanunda bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade ettiği belirtilmektedir.

Bu bağlamda İdare tarafından gümrük işlemlerinin gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesini, bu doğrultuda gümrük müşavirlerinden hizmet alınmasını, tanımda yer alan danışmanlık hizmeti ve benzeri diğer hizmetler kapsamında değerlendirmek gerekmektedir.

Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48’inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.

Bu bağlamda ise; gerek ödemeye esas bilgi ve belgelerden gerekse dilekçi iddialarından üniversite bünyesinde gümrük mevzuatı ile ilgili uzmanlaşmış herhangi bir birimin bulunmadığı, gümrük mevzuatından kaynaklanan işlemlerin özel bilgi ve uzmanlık istediği, özellikle üniversitenin araştırma projeleri için ithal ettiği araç ve gereçlerin niteliği gereği kısa sürede ve acilen gümrükten teslim alınması ve ilgili laboratuvarlarda kullanılması gerekli malzemeler olduğu ve bu malzemelerin gümrükten çekilmesinde gecikme olması halinde malzemelerin Devlet malı olma ve gümrük mevzuatı gereği üçüncü kişilere satışının yapılma ihtimalinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla İdare ile gümrük müşavirleri arasında imzalanan hizmet sözleşmelerinden kaynaklanan özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren müşavirlik hizmeti alımının, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki süreçlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca gümrük işlemlerinin gümrük müşavirlerince yerine getirilmesi için döner sermeye bütçesinden yapılan harcamalar gerek 2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin dördüncü fıkrasında, gerek çerçeve yönetmeliğinin 7'nci maddesinde yer alan ve döner sermaye gelirlerinin döner sermayenin bağlı olduğu birimin araç, gereç, araştırma, ve diğer ihtiyaçları için kullanılmasına cevaz veren hükümlere göre mevzuata aykırı olmamaktadır.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının kabulü ile 911 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen 6.762,58 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

2. 911 sayılı ilamın 2. maddesi ile TEM. SER Temizlik Hizmetleri Taah. Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan 288.554,70 TL sözleşme bedelli "01.01.2009. 31.03.2009 Tarihleri Arasında 95 Kişi İle 3 Ay Malzemesiz Genel Temizlik ve Çevre Temizliği Hizmeti Alımı" ve 1.065.492,45 TL sözleşme bedelli “01.02.2009. 31.12.2009 Tarihler Arasında 1045 kişi/11 Ay (ayda 95 kişi ile) Rektörlük, Döner Sermaye ve Bağlı Birimlerinde Yapılacak Malzemesiz Genel Temizlik ve Çevre Temizliği Hizmeti Alım” işlerine ilişkin hakediş ödemelerinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmadığı gerekçesiyle 21.329,87 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; TEM-SER Temizlik Hizmetleri Taah. Tic. Ltd. Şti.'ne sehven yapılan 21.329,87 TL tutarında fazla ödeme ve hesaplanan yasal faizin; anılan yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden ilk taksit olarak tahsil edildiğini ve kalanının Temmuz, Ağustos, Eylül 2012 hakedişlerinden kesilerek Başkanlığımıza gönderileceğini bildirmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, ilamın 2’nci maddesine ilişkin olarak tazmine hükmedilen miktarın tahsilatına başlanıldığı belirtildiğinden belirtilen durumun ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu, bu itibarla, konu hakkında her hangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı mütalaa edilmiştir.

Dilekçiler 911 sayılı ilam hükmünde belirtilen 21.329,87 TL’lik tazmin tutarının anılan yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden ilk taksit olarak tahsil edildiğini ve kalanının Temmuz, Ağustos, Eylül 2012 hakedişlerinden kesilerek Başkanlığınıza gönderileceğini bildirmişlerdir. Buna göre yüklenicinin ilamın 2. ve 3. maddeleri dolayısıyla oluşan toplam borç tutarından 10.000,00 TL, 03.03.2012 G. Tarih ve 129145 G. Nolu ödeme emri belgesi ile yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden kesilmiştir. Bildirilen bu tahsilat hüküm tarihi olan 19.01.2012 tarihinden sonra yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi 911 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen 21.329,87 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak kısmi tahsilat (10.000,00 TL) bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

3. 911 sayılı ilamın 3. maddesi ile TEM. SER Temizlik Hizmetleri Taah. Tic. Ltd.Şti. yükleniminde bulunan “Proje Destek ile Ofis Sekreterya Hizmeti Alım” işine ilişkin hakediş ödemelerinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmadığı gerekçesiyle 14.152,59 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; TEM-SER Temizlik Hizmetleri Taah. Tic. Ltd. Şti.'ne sehven yapılan 14.152,59 TL tutarında fazla ödeme ve hesaplanan yasal faizin; anılan yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden ilk taksit olarak tahsil edildiğini ve kalanının Temmuz, Ağustos, Eylül 2012 hakedişlerinden kesileceğini bildirmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, ilamın 3’üncü maddesine ilişkin olarak tazmine hükmedilen miktarın tahsilatına başlanıldığı belirtildiğinden belirtilen durumun ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu, bu itibarla, konu hakkında her hangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı mütalaa edilmiştir.

Dilekçiler 911 sayılı ilam hükmünde belirtilen 14.152,59 TL’lik tazmin tutarının anılan yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden ilk taksit olarak tahsil edildiğini ve kalanının Temmuz, Ağustos, Eylül 2012 hakedişlerinden kesilerek Başkanlığınıza gönderileceğini bildirmişlerdir. Buna göre yüklenicinin ilamın 2. ve 3. maddeleri dolayısıyla oluşan toplam borç tutarından 10.000,00 TL, 03.03.2012 G. Tarih ve 129145 G. Nolu ödeme emri belgesi ile yüklenicinin 2012 yılı Haziran hakedişinden kesilmiştir. Bildirilen bu tahsilat hüküm tarihi olan 19.01.2012 tarihinden sonra yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi 911 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen 14.152,59 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak kısmi tahsilat (10.000,00 TL) bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 09.05.2013 tarih ve 37121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.