Sayıştay 2. Dairesi 37172 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 37172

• Tutanak No: 39267

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle; Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı İşine ait şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmediği gerekçesiyle 3.090.629,10 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Madde 12-1: 2004 VE ÜZERİ MODELDE LASTİK TEKERLEKLİ 1 ADET YÜKLENİCİNİN İŞYERİNDE BULUNDURULMAMASI SONUCU CEZA KESİLMEMESİ

Madde 12-2: KİRALANMAK SURETİYLE ÇALIŞTIRILACAK AÇIK KASA 1 ADET KAMYONUN İŞYERİNDE BULUNDURULMAMASI SONUCU KESİLMESİ GEREKEN CEZA

Madde 12-3: KİRALANMAK SURETİYLE ÇALIŞTIRILACAK KAPALI KASA 1 ADET KAMYONUN İŞYERİNDE BULUNDURULMAMASI SONUCU KESİLMESİ GEREKEN CEZA

Sayıştay denetçisi tarafından hazırlanan raporda polis, bilirkişi ve İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan tespitlerde 3 adet (açık kasa kamyon, lastik tekerlekli yükleyici ve kapalı kasa kamyon) aracın olmadığı yargısına varıldığını, Oysa ki; polis, bilirkişi ve İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan tespitlerin karşılaştırması sonucunda bulunması gereken 2 adet kapalı kasa kamyondan sadece 1 adet kapalı kasalı kamyonun üç tespitte de işyerinde olmadığı belirlendiğini, Söz konusu aracın bu tespitlerde iş yerinde olmaması daima orada olmadığı anlamını taşımadığını, Kaldı ki; yapılan hak ediş raporlarında araç sayısına göre değil aracın çalıştığı saate göre ödeme yapıldığını, Araç, hak ediş raporlarında belirtilen miktarlarda çalışarak günlük çalışma programın gerektirdiği işler yapılarak tamamlanmıştır. Bu nedenle şartnamede belirtilen cezaların kesilmesi durumu oluşmamaktadır. Var olmadığı iddia edilen Lastik Tekerlekli Yükleyici ile açık kasa damperli kamyon yapılan farklı zamanlarda yapılan tespitlerde varlığı kanıtlanmıştır, (ek-tespit tutanakları) Var olan araçlar için herhangi bir cezai işlem uygulanması hali hazırda mümkün olmayacağını,

Hizmet işi süresince aşağıda belirtilen araçlar, İhale şartnamesindeki hükümler ve bedeller karşılığı yükleniciye kiralanarak çalıştırılmış olup, kullanım bedeli aylık hak ediş bedellerinden mahsup edilerek tahsil edildiğini,

İdarece yükleniciye verilen ve kira bedelleri hak edişlerden kesilen araçların plakaları aşağıdaki gibidir.

1 59 PN 058 Açık Kasa Kamyon

1 59 PS 313 Arazöz

1 59FY710 Arazöz

1 59 PS 343 Traktör

1 59 PT 762 Pick-up

Lastik Tekerlekli

1 Bobcat Yükleyici

İhale sözleşmesinin 34 maddesinde araçların idare tarafından yükleniciye verilebileceği ve bu araçların tamir bakım onarım ve akaryakıt giderlerinin de yükleniciye ait olacağı belirtildiğini, Bu giderler yüklenici tarafından karşılandığını,

Madde 12-4: ZİRAAT MÜHENDİSİ VE PEYZAJ MİMARI İŞYERİNDE BULUNDURULMAMASI NEDENİYLE YÜKLENİCİYE YERSİZ ÖDEME YAPILMASI VE CEZAİ İŞLEM UYGULANMAMASI

Sözü edilen ihaleye ait, teknik şartnamenin ilgili maddesinin (Teknik Şartnamenin YBF-21) başlığı "peyzaj mimari ve ziraat mühendisi çalıştırılması" olmasına rağmen maddenin içeriği daha farklıdır. Maddenin içeriğine bakıldığında sözleşme süresi boyunca yükleniciden "1 adet çevre Mühendisi ve 1 adet ziraat mühendisi çalıştırılması istendiğini,

Dosya incelendiğinde yüklenici firmanın, maddenin başlığını değil, içeriğini dikkate alarak, bu şartı sağlamak amacıyla Çevre mühendisi Zeynep Tutku Çelenk'i istihdam ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısı ile yüklenici firmaya çalıştırılmayan peyzaj mimarı için yersiz ödeme yapılması söz konusu olmadığını,

Belediyeye ait seralarda, sözleşme süresi boyunca ekilecek mevsimlik çiçeklerin ve bitkilerin üretimi görevinin de yüklenici firmaya verildiği, idarenin, bu üretimin önemli ve teknik bir iş olduğu, teknik personellerden birisinin yerine Seracılık konusunda eğitim görmüş bir teknik elemanın çalıştırılmasını, böyle bir personelin hem üretimle hem de bölgedeki diğer işler ile ilgilenebileceğini talep etmesi üzerine seracılık mezunu ve diğer bölüm mezunu teknik personeller istihdam edildiği, gerekli durumlarda firma bünyesinde bulunan ziraat mühendisleri tarafından kendilerine teknik destek sağlanarak hizmetin yürütüldüğü görüldüğünü,

Yüklenici firma tarafından Belediyeye ait seralarda yıl boyunca yaz ve kış mevsiminde üretime uygun mevsimlik çiçek ve çalı ile ağaç formundaki bitkilerin üretim ve bakım işlemlerinin yerine getirilmesi işlemlerinde yararlanmak amaçlı "Seracılık" konusunda eğitim görmüş bir teknik personel çalıştırılması uygun bir seçimdir. Çünkü "Seracılık Programlarında" hem sebze hem de "Süs bitkilerinin üretim ve bakım işlemlerinin uygulanması konularında" eğitim verilmektedir. İhale dosyasında da anlaşıldığı üzere, yılda 500-600 bin fide ve fidan üretimi yapılan bir sera tesisinde seracılık eğitimi almış bir kimsenin çalıştırılması verilecek hizmet bakımından daha doğru olmuştur. Nitekim "Seracılık Programındaki" eğitim programında yer alan dersler de bu görüşünü doğruladığını,

Bu kişilerin sera tesislerinde çalışmasıyla, Park ve bahçelerimiz için gerekli olan süs bitkileri ve fidelerin satın alma yoluyla temin edilmesi halinde, temin bedeline ile kıyaslandığında, çok daha düşük bir bedel karşılığı kendi tesislerimizde üretilmesi sağlanmış olup, idaremiz lehine fayda hasıl olmuştur. Bu uygulamanın, yükleniciye herhangi bir cezai işlem uygulanmayarak, kamu zararına sebep olunduğu sonucunu doğurmadığını,

Madde 12-5: 22 İŞÇİNİN PARK BAHÇE DIŞINDA ÇALIŞTIRILMASI

Çorlu Belediye Başkanlığı Park Bahçeler Müdürlüğü tarafından hazırlanan bahsi geçen ihaleye ait

YBF-1, YBF-2, YBF-3, YBF-4, YBF-5 YBF-6, YBF-7, YBF-8 YBF-9, YBF-10, YBF-11 YBF-12, YBF-13, YBF-14, YBF-15, YBF-16, YBF-17, YBF-18, YBF-19, YBF-22, YBF-23, YBF-24, YBF-25, YBF-26, YBF-27 birim fiyat tariflerin de ölçü kısmında işçiliklerin tamamı düz işçi, şoför veya operatör gurubunda bulunan personellerden oluşmaktadır. YBF-21 Peyzaj Mimarı ve Ziraat Müh. Çalıştırılmasıdır. Bu hizmet işi kapsamında bulunan tüm işler düz işçi ve şoför çalışmaları ile yapıldığını,

"Birim Fiyat Tarifleri Ve Hizmet Gerçekleştirme Teknik Şartnamesi "nin YBF-20 Erbap İşçi Çalıştırılması başlığı altında;

"Yukarıda sayılan işlerin dışında kalan fakat bir hizmet işi kapsamında idareye ait sera tesislerinde her türlü bitki ve çiçek yetiştirilmesi, bakımı parklarda bulunan oyun ve oturma gruplarının yapımı, bakımı, onarımı boyanması vs gibi park bahçe ile ilgili diğer işlerde çalıştırılacaktır. İdare ihtiyaç duyduğu durumlarda yüklenici bünyesinde çalışan personelden kendi hizmetlerinde kullanmak üzere geçici süre için personel alabilir. Ölçü: Bu işlerde çalıştırılacak erbap işçinin ücreti ve yasal giderleri yükleniciye ait olup, yüklenici karı ve genel giderleri dahil Erbap işçinin 1 aylık çalışma fiyatıdır." Açıklaması yapıldığını,

Belediyece Norm Kadro uygulamaları nedeniyle, birtakım hizmet birimlerinde personel alamamaktan kaynaklanan sıkıntı yaşanmış olup, idare diğer hizmetlerinin aksamaması amaçlandığını,

YBF-20 Erbap işçi çalıştırılması birim fiyatı tarifinde bu fasılda çalışacak işçilerin yukarıda sayılan işlerin dışında çalışacağı belirtilmiştir. Hâlihazırda bu işçilerin hizmet binalarında çalıştırıldığı için işlerin eksik yapıldığı iddiası yerinde bulunmamaktadır. Ayrıca; zaten birim fiyat tarifi içinde bu personelin, idarenin ihtiyaç duyduğu farklı yerlerde çalıştırılabileceği belirtilmiş ve bu tarif doğrultusunda söz konusu personel idarenin diğer birimlerinde çalıştırılmıştır. Düz işçilerin aylık ücreti asgari ücretin % 29,80 fazlası, erbap-şoför-operatörler % 50,60 fazlası iken, bu personeller için Peyzaj mimarı ve ziraat mühendisiyle aynı olmak üzere % 94,80 fazlası belirlendiğini,

Park bahçe bakım hizmetlerinin tamamı, YBF-20 Erbap işçi çalıştırılmasının dışında kalan düz işçi ve şoför veya operatör gurubunda bulunan personel eliyle gerçekleşmiştir. Bütün birim fiyat analizlerinde, personel olarak düz işçi veya şoför bulunmaktadır. Park bahçe bakım hizmetlerinde, bu durumdan kaynaklanan hiçbir aksama olmadığını,

Madde 12-6: AĞAÇ BUDAMA İŞİNDE KULLANILAN PLATFORM TERTİBATLI ARACIN ÇALIŞMADIĞI DÖNEMLER İÇİN ÖDEME YAPILMASI SONUCU FAZLA ÖDENEN TUTAR

2008 Yılı Aylar Öngörülen Çalışma Saati Gerçekleştirilen Çalışma Saati Yükleniciye Ödenen Bedel

Ocak 0 30 30*65.00=1.950,00 TL Ödendi

Şubat 0 80 80*65.00=5.200,00 TL Ödendi

Mart 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı

Nisan 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı

Mayıs 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı

Haziran 80 Çalıştırılmadı ödeme yapılmadı

Temmuz 80 11 11*65.00=715,00 TL Ödendi

Ağustos 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı

Eylül 80 Çalıştırılmadı ödeme yapılmadı

Ekim 80 3 3*65.00= 195,00 TL Ödendi

Kasım 80 18 18*65.00=1.170,00 TL Ödendi

Aralık 80 4 4*65.00= 260,00 TL Ödendi

TOPLAMLAR 800 146 9.490,00 TL

Platform tertibatlı aracın 2008 yılı içinde toplam 800 saat çalıştırılması idare tarafından öngörülerek programlanmıştır. Ancak fiilen toplam 146 saat çalıştırılmıştır. Çalıştırılması öngörülüp, çalıştırılmayan aylar için herhangi bir bedel ödenmemişse, çalıştırılmaması öngörülüp, çalıştırılan aylar için, yapılan çalışma karşılığı saat ücretinin ödenmesi olması gereken olduğunu,

Madde 12-7: 2 kişi için 01.01.2007 tarihinden 01.05.2008 tarihine kadar ödenen tutar, yerlerine istihdam edilen personele ödenmiş bulunmaktadır.

Madde 12-8: YAPILMAMASI GEREKEN İŞ VE İŞLEMLERİN YAPILDIĞI BELİRTİLEREK HAKEDİŞ ÖDEMELERİNE YANSITILMASI, İŞ PROGRAMINDA TESPİTİN DOĞRU YAPILMASINA VE OCAK, ŞUBAT VE MART'IN İLK YARISINDA SULANMADIĞI VE SULAMAYA GEREK DUYULMADIĞI HALDE HAKEDİŞ RAPORUNDA İHTİYAÇ DUYULMAYACAK DÖNEMDEKİ SULAMALARA ÖDEME YAPILMASI SONUCU FAZLA ÖDENEN TUTAR

Hizmet işinin gerçekleştirildiği dönemde büyük bir kısmı hibe olarak verilen fidanlar olmak üzere, Kırklareli orman işletmesinden temin edilenler ve bir kısmı da satın alınmak suretiyle temin edilen fidanların dikilmesi işi 2007-2008 yıllarında aşağıdaki gibi gerçekleşmiştir.

2007 Yılında 2008 Yılında

AYLAR Dikilen Fidan Dikilen Fidan

Sayısı Sayısı

OCAK 10.800 8.500

ŞUBAT 14.200 200

MART 400 1.500

NİSAN MAYIS 525 900

HAZİRAN 970

TEMMUZ 133 1.000

AĞUSTOS 900

EYLÜL 1.019

EKİM 2.300 800

KASIM 300

ARALIK 7.800 400

TOPLAMLAR 36.158 16.489

1. Bölümün deri fabrikası önü ile E-5 karayolu arasında 350 m*45 m ebatında, yaklaşık 15750 m2 alan olduğu,

2. Bölüm birinci bölümden 8-10 m arada hemen sonra dereye kadar olan alan olduğu 150 m* 140 m ebatlarında yaklaşık 21. 000 m2 alan olduğu,

3. Bölümde ise dere boyundaki eski çöp toplama alanına giden yolun her iki tarafı olmak üzere toplam yaklaşık 98. 000 m2 alanda çoğunluğu 2007 yılı olmak üzere kısmende 2008 yılı ağaçlandırmanın yapılmıştır.

Fidan dikiminin büyük bir kısmı bu 3 alanda, kısmen de kent içi muhtelif Park bahçe, kavşak ve orta refüjlerde yapıldığı,

Bu 3 parça alanın toplam büyüklüğü 134.750 m2 olmaktadır. Dikilen ve kuruyan fidan sayısına bakıldığında, başarılı bir sonuç alındığı görülmektedir. Elbette ki böyle bir sonuç alınması fidanların dikimini takiben, hizmet işinin bitimi olan 31.12.2008 tarihine kadar bölgede gereken sulamanın, arazözle yapılması karşılığıdır. Hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde olarak aylarca devam ettiği ve yağış miktarının ise uzun yıllar ortalamasının çok altında olduğu, ilgili kurumlardan alınmış bulunan iklim verileri raporlarında görülmektedir. Aylık yağış ve yüzey buharlaşma başlangıç miktarları dikkate alındığında bitki ihtiyacını karşılamak ve yüzey buharlaşma nedeniyle kaybolan ve bitki tarafından tüketilen suyun, yağmur rejiminin dengeli olmadığı bölgemizde sulama suyu olarak bitkilere verilmesi gerekmektedir. Normal iklim koşullarında bile, fidan dikimindeki verimliliği (dikilen/kuruyan) arttırmak, yapılacak sulama ile doğru orantılı olduğu,

Yaklaşık maliyet hesabındaki İş programı geçmiş yıllarda dikilmiş ve kökleşme sürecini tamamlamış mevcut olan fidanların, normal iklim koşullarındaki ihtiyacının karşılığıdır. Aşırı kurak ve sıcak yıllarda gerçekleştirilen bu işler için programda bulunmadığından hareketle bitki ihtiyacı olan bu sulama yapılmasaydı, dikilen fidanları çok büyük bir bölümünün kuruyarak tutmaması kaçınılmaz olurdu. Yapılan sulamalar ve çim biçme işleri için, yaklaşık maliyet hesabındaki İş programında bulunmadığında hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmak, gerçeklerle bağdaşmadığını,

Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 53- Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.

Kamu İhaleleri mevzuatındaki ihale konusu işle ilgili düzenlemeler, işin sözleşme bedelinden % 20 fazlası veya % 80 oranına kadar şartsız fakat % 80 den daha düşük bedel ile tamamlanabilmesi halini tanımlamıştır. Bu aynı zamanda, aynı oran dahilinde program dışına çıkılabileceğine karşılık gelmektedir. Bu birim fiyat teklif alman ihalelerin doğal sonucu olup, yasal mevzuattaki bu düzenlemelerde bunun nasıl yapılacağını tarif etmektedir.

Program dışı işler farklı bir ihale konusu olmaksızın, fakat 53. Madde hükümlerine göre

a- Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması

b- İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması hallerinde İdareler, bu tür işleri sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu düzenlemeler dahilinde birim fiyat usulü ile ihale edilen hizmet işlerinde, uygulama dönemi içerisinde, herhangi bir birim fiyata ait program miktarında, herhangi bir orana bağlı olmaksızın artma veya eksilmeyi yasa öngörmektedir. Ancak iş sonu itibarıyla sözleşme bedeli %20 oran dahilinde arttırılabilirken, herhangi bir oran belirtilmeksizin, Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutan arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceğini,

Birim fiyatla usulü ile ihale edilen işlere ait bu yasal düzenlemeler, idarelerin ihale hazırlık aşamasında yaklaşık maliyet ve iş programı belirlenirken öngörülen iş miktarlarında, işin gerçekleştirilmesi döneminde program dışı olan iş artış veya eksilmelerinin ne şekilde yapılacağını belirlemektedir. Bu düzenlemeler dahilinde kalan program dışı işlerin, mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, yasal bir uygulama olduğunu,

Madde 12-9: SU BEDELİ

Park ve Bahçelerin sulanmasında kullanılan suyun, belediye şantiye veya vanalarından temin edildiği, 01.01.2007-30.04.2008 döneminde 103.850 ton su kullanıldığı, sözleşmede yükleniciye bu hakkı veren herhangi bir hüküm olmadığı halde hak edişlerden su bedelinin düşülmediği, kullanılan bu suyun tutarının en düşük tarifeden bile hesaplanması halinde bile 103.850x2.4=249.240,00TL. tutarında kamu zararına yol açıldığı iddia edildiğini,

Belediyemiz tarafından hazırlamış olan yaklaşık maliyet hesaplarında görüldüğü gibi, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması maliyetinin hesaplanmasında; Bayındırlık Bakanlığı genel araç analizlerinden faydalanılmış olup, Arazözün 1 saatlik çalışması bedeli 52,85 tl/saat olarak tespit edilmiştir. Bu bedel Aracın kendisi, tükettiği akaryakıt ve işçilikten(l şoför 2 işçi) oluştuğunu,

YBF.1 de:Arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabı, 15.047/K nolu Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplanmıştır.(08.533 rayiç nolu Motorlu tulumba ile su hazırlanması hariç) 1 Ton su ile yapılan sulamada, arazözün 0,13 saat çalışması karşılığı olan karsız birim fiyat 52,85*0,13=6,87 TL/Ton ve yüklenici karı ile 8,59 TL/Ton olarak hesaplanmıştır. Su ile ilgili herhangi bir bedel bulunmamaktadır.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin : Birim fiyat üzerinden teklif alınacak ihalelerde yaklaşık maliyet

Madde 7- Birim fiyat üzerinden teklif almak suretiyle gerçekleştirilecek hizmet alımlarında idarece ; her bir iş kaleminin miktarını ve yapım şartlarını gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, bu fiyata dahil olan maliyetler birimi ve diğer hususlar gösterilir.

Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili her türlü unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

Kullanılan su karşılığında bir bedel düşünülmediği için 08.533 rayiç nolu lm3 suyun motorlu tulumba ile suyun hazırlanması bedeli, idaremizin birim fiyatına dahil edilmemiştir. Yukarıdaki madde hükmü gereği ; iş kaleminin miktarını ve yapım şartlarını gösteren cetvelde, iş kalemi adı, birim fiyatı, bu fiyata dahil olan maliyetler, birimi ve diğer hususlar gösterilir.İş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmesi mümkün değildir. Bu sebeple ihale dosyamızın, hizmet işleri genel şartnamesinin 26. maddesinde, teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmesi istenmektedir. Bu giderlerin neler olduğu, hangi oranda veya tutarda olduklarının belirtilmesi zorunludur. Su bedeli iş kalemine dahil olmadığı için, 26. maddede bu hususta düzenlemeye yer verilmemiştir. Sözleşmede de bu husus belirtilseydi tereddüte mahal kalmayabilirdi. Ancak yükleniciye bu hakkı veren herhangi bir hüküm olmadığından hareketle hak edişlerden su bedelinin düşülmediği, kullanılan suyun tutarının en düşük tarifeden hesaplanması halinde bile 103.850*2.4=249.240,00 TL tutarında kamu zararına yol açıldığı iddiası doğru olmayıp, bu iş kalemi hususunda yapılan açıklama ve işlemler düşünüldüğünde, herhangi bir yasal dayanaktan da yoksundur. Burada yükleniciye verilmiş ve alınması gereken bir bedel yoktur.Kamu zararını doğuran ve hak edilmemiş bir fazla ödeme söz konusu değildir. Dolayısıyla kullanılan su ile ilgili ödenmeyen bir bedelin kesilmesi de mümkün olmadığını,

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun Üst Yöneticiler Başlıklı 11. maddesinde Aynen "Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, İl özel idarelerinde Vali ve belediyelerde Belediye Başkanı üst yöneticidir ……" diyerek üst yöneticiyi belediye, Belediye Başkanı olarak belirlemiş olup "…… Üst yöneticiler bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler." Demektedir. Kanun maddesinde de anlaşılacağı üzere Belediye Başkan Yardımcısı olmam nedeni ile üst yönetici olmam imkanı bulunmamakta olup , yukarıda detaylı şekilde yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararına neden olunmadığından 08/03/2012 tarih ve 1589 nolu Sayıştay İlamı'nın 12. maddesi ile 3.090.629,10 TL'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINI talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçede 12’nci maddeye ilişkin olarak ihalede öngörülen sayıda aracın işyerinde bulundurulduğu, personel istihdamında bir eksiklik bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir. Ortaya konulanlar Daire tarafından verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

Söz konusu işe ait şartnamenin 17’nci maddesinde;

“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan her hangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük 500,00 TL,

Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerini her hangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için 500,00 TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,

Hizmet işleri teknik şartnamesinin 10’uncu maddesinde;

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10 ) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,

27’nci maddesinde,

“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

hükümleri yer almaktadır.

Sözleşmenin uygulanması sırasında; Taahhüt edilen sayıda ve vasıfta aracın iş başında bulundurulmadığı,. yapılan sayım sonucunda; Yüklenici ORTEM Temizlik İnşaat Taah.Harf.Nak.Müh.Müşv.Tic ve San Ltd.Şti. tarafından Çorlu Belediyesi taahhüt edilen 8 adet (kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 2 adetinin işyerinde bulundurulduğu, Ortem firmasının kendi malı olarak bulundurmayı taahhüt ettiği 2004 ve üzeri model Lastik tekerlekli yükleyicinin hiç bulundurulmadığı, 8 adet ( kendi malı ) olarak taahhüt edilen araçtan; 5 adetinin ise taahhüt edilen araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçların bulundurulduğu ancak; bu araçlardan, 2.sinin kendi malı olama şartım, 3.ünün de 2004 ve üzeri model olma şartım karşılamadığı, kiralamak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 14 araçtan kapalı kasa kamyonun ve açık kasa kamyonun hiç bulundurulmadığı, bulundurulan 12 adet araçtan da 6 adetinin 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı, bu hususun tespitinde gerek emniyet gerek savcılık gerekse kontrolörlerce üç defa araçlar sayılmış olup, her üç sayımda da Ortem'in ihale sırasında taahhüt ettiği araçlardan sadece iki adetinin iş yerinde bulundurulduğu, bu durumun bilirkişi raporu ile de delillendirildiği anlaşılmıştır. İdari Şartnamede bulunması gereken araçlar çalıştırılmayarak ve bunlara ilişkin araç başına şartnamenin 17.inci maddesinde öngörülen 500,00-TL ceza kesintisi yapılması gerektiği,

Sözleşmeye göre öngörülen, Ziraat Mühendisi ile Peyzaj Mimarının iş yerinde bulundurulmamasından dolayı yüklenici firmaya ödenen hak edişlerden sözleşmeye istinaden kesilmesi gereken; her bir gün için kişi başına 500,00-TL olmak üzere iş süresince kesinti yapılması gerektiği konusunun mevzuata uygun olduğu şöyle ki:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir. Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Ayrıca ORTEM Ltd.Şti. (Alt Yüklenici Gemini Ltd.Şti.) emrinde park bahçe bakımı hizmetinde çalıştırılması gereken 22 personelin, belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla bu personel eliyle yapılmış gibi gösterilen park bahçe bakım hizmetinin gerçekleştirilmemiş olduğu anlaşılmıştır.

ORTEM Ltd. Şti. ( Alt Yüklenici Şensoy Ltd. Şti. ) emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 22 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edilmiş ve belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçi iddialarının kabul edilmesine ve mevzuata uygun olduğuna,

Bu itibarla, 2.Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen 3.090.629,10 TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 1.601.600 TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 1.489.029,10 TL.’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39267 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.