Sayıştay 2. Dairesi 37077 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 37077

• Tutanak No: 39263

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. Dilekçi 1589 sayılı ilamın 9. maddesiyle verilen tazmine dair hükme itiraz etmekte ise de, aynı tazmin hükmünde gerçekleştirme muhasebe yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Nurcan DOĞRU’nun başvurusu üzerine düzenlenen 24.06.2014 tarih ve 39251 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla dilekçinin iş bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 1589 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle; Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı İşine ait şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmediği gerekçesiyle 7.776.000 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı İşiyle ilgili olarak hakkımızda verilen ve ceza kesintisiyle ilgili olan daire kararının hukuka aykırılığıyla ilgili görüşlerimize geçmezden evvel, karara konu olan cezanın netliğe kavuşturulmasında azami fayda bulunduğunu,

Kamu İhalelerinde sözleşmelere konulan cezanın türü nedir, ne manaya gelir, bunların netliğe kavuşturulması konunun hem daha iyi anlaşılmasını sağlayacak hem de hakkımızda verilen kararın yasal dayanağının bulunmadığını net olarak ortaya koyulacağı,

Ceza düzenlemelerinin temel olarak iki asli görevi bulunmaktadır: Bunlardan ilki cezai şartın borçluyu usulüne uygun ifada bulunmaya sevk etmek (zorlamak), ikincisi ise borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Cezai şartın borçluyu ifaya zorlayarak asıl alacağı güvenceye kavuşturma işlevi yadsınamaz bir gerçektir. Zira borçlunun borcunu ifa etmediği anda sonuçlarını öngöremeyeceği kanuni bir tazminat yükü altına girmesi karşısında, borcu ihlal ettiği anda alacaklının zarara uğramış olmasından bağımsız olarak ve önceden saptanmış ayrı bir edimi ifa etmek durumunda kalması, onu daha dikkatli ve özenli davranmaya sevk edecektir.

Yargıtay'a göre cezai şart; "geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuki işlem ile belirlenen götürü bir edimdir". (Yargıtay 13. HD'nin 25.12.1981 tarih ve E. 1981/7896, K. 1981/8497 sayılı kararı) Cezai şart, bir tür geciktirici şarta bağlı edim borcu olup, kaynağı ise daima mevcut bir borç ilişkisine bağlı ek bir hukuki işlemdir. Asıl borç ilişkisinin varlığına ihtiyaç duyması nedeniyle cezai şart, ya asıl borca kaynaklık eden sözleşmenin bir hükmü olarak bu sözleşmede yer alır; ya da ayrı bir metinde sözleşmeye ek olarak yapılabilir. Cezai şartın bağlandığı borç geçerli olarak doğmakla birlikte sona ermişse cezai şart da ortadan kalkacaktır. Çünkü asıl borca bağlı fer'i borç mahiyetindedir. Yargıtay 15. HD.'nin 16.09.2002 tarih ve E. 2002/1563, K. 2002/3909 sayılı kararında da görüleceği üzere, taraflar sözleşmelere cezai şartla ilgili hükümleri serbestçe koyabilmektedirler. Cezai şarta ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerinin tamamlayıcı nitelikte yedek hukuk kuralları olması nedeniyle tarafların aksine düzenlemeler yapabileceklerini ifade etmemiz gerekir. Gerçekten de taraflar akdettikleri sözleşmede, bizzat cezai şartın türüne yer vermek suretiyle, bu konuda yaşanabilecek olası tartışmaların önüne geçebilir.

İhalelerde öngörülen ve yüklenicilerden talep edilen cezai şart ifaya eklenen cezai şarttır. Borçlar Kanununun 158/11 maddesinde şu düzenleme yer almaktadır: "Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğerki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyen etmeksiniz edayı kabul eylemiş olsun". Buna göre alacaklı ifayı kabul etmeden veya en geç ifa sırasında, ifa ile birlikte istenebilen cezayı da istemeli yahut ifayı kabul etmekle birlikte, cezai şartı talep hakkını saklı tutmuş olmalıdır. Buna göre, cezai şart talep edilebilmesi için ortaya geçerli bir sözleşmenin bulunması gerekir. Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak nolu kararında "Dilekçiler tarafından model düşüklüğünün ihalenin süresi içinde farkına varılmadığını, farkına varılsa sözkonusu cezaların uygulanacağını, yükleniciden 2000 modelli araçların talep edileceğini, çalıştırılan bu iki araçtan dolayı ise herhangi bir iş kaybının bulunmadığı belirtilmektedir. Sözleşmenin bu hükmü. İHALE SÜRECİNDE şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içermektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmıştır. Araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından" ifadelerine yer verilmek suretiyle, sözleşme süreci içerisinde kesilmeyen cezaların sonradan talep edilemeyeceği net olarak ortaya konulmaktadır. Bu yaklaşım cezai düzenlemelerin sözleşmeye bağlı bir düzenleme olmasıyla ve Borçlar Kanununun 158/11 maddesiyle de uyumludur.

Sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart, ancak yine sözleşme ile öngörülen borç ihlalinin gerçekleşmesi ile talep edilebilir. Nitekim Yargıtay (Yargıtay 15 HD.'nin 06.05.1980 tarih ve E. 1980/1165, K. 1980/1172 sayılı kararı), "cezai şart hangi haller için kabul edilmişse ancak o halin gerçekleşmesiyle istenebilir. Cezai şartın tesisine esas olan halin tefsir yolu ile diğer durumlara teşmili tarafların iradelerine uygun düşmez. Taraflar akde aykırı hareketin hangi hali için cezai şart kararlaştırıldığını belirttiklerine göre, bu durum dışındaki akde aykırılıklar cezai şart müeyyidesi dışında bırakılmıştır. Cezai şart hükümlerinin uygulanmasında evleviyetle kıyasa yer yoktur" ifadesiyle bu hususa dikkat çekmiştir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.06.2008 tarih ve 30249 tutanak nolu kararında paralel şekilde şu ifadelere yer verilmiştir: "Şartnamenin VI Diğer Hususlar kısmında, yüklenici tarafından getirilen petrol ürünün Mühendislik Fakültesinde yapılan tahlil sonucunda şartnamede belirtilen standartlara uygun olmaması durumunda ve bu durumun tekerrürü halinde alınacak para cezaların miktarı düzenlenmiş fakat idare tarafından istenilen petrol ürünlerinin en geç talep tarihinden itibaren 48 saat sonra getirilmediği takdirde yani kısmi teslimatta gecikme olması halinde ne gibi bir işlem yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapılan incelemede; 800 ton fuel-oil teslimatının 31.12.2005 tarihinden önce, 16.12.2005 tarihinde tamamlandığından, söz konusu alıma ait tip idare şartname ve sözleşmesine göre bir gecikme söz konusu değildir. Bu nedenle yapılan alımlarda gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır."

Bu kararda da görüleceği üzere olmayan düzenlemelere veya genel düzenlemelere bakılmak suretiyle gecikme cezası kesilebilmesi olanaklı değildir. Cezanın kesilebilmesi bu yönde ihale dokümanında düzenleme olmasına bağlıdır. Borçlar Kanununun 161/11 maddesinde şu hüküm yer almaktadır: "Ceza, kanuna veya ahlaka (adaba) mugayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez." Bu hüküm gereği ihale dokümanlarında yer alan düzenlemelerin borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle olanaksız hale gelmesi durumunda ceza talep edilememektedir. Bu cümle bize borçlunun kendi kusuruyla ihale dokümanlarına aykırı hareket etmesi durumunda cezanın kesileceği neticesini de ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple, idarenin kusuruyla veya isteğiyle ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı hareket edilmesi halinde ceza kesilebilmesi mümkün değildir. İdare daha az araç çalıştırılmasını talep etmişse veya işçilerin farklı birimlerde çalışmasını istemişse ve yüklenici firma kendi kusuru olmadan bu taleplere cevap vermişse, yaptığı bu işlemden dolayı ceza kesilemeyecektir. Çünkü ceza yüklenicinin kusuru olması, idarenin istemesine ve ihale dokümanında bu yönde düzenleme bulunmasına rağmen, yüklenicinin buna uygun hareket etmemesi halinde ancak ve ancak kesilebilir. Tazmin kararı verilen ve temyiz talebinde bulunduğumuz söz konusu ihalede, ceza kesintisinin niçin yapılmadığına yönelik olarak söz konusu işlemlerin idare isteğiyle yapıldığının ve yüklenicinin kusuru olmadığının ifade edilmesi tek başına yeterlidir ve bu açıklama tazmin kararının yasal olmadığını net olarak göstermektedir. Bununla birlikte diğer açılardan da kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğu aşağıda irdelenecektir.

Daire kararına konu olan cezayla ilgili olarak yapılan yukarıdaki açıklamalar ve kararda yer alan konulara yönelik aşağıda yapacağımız tafsilatlı açıklamalar muvacehesinde kararın hukuki olmadığını,

12 aracın hiç kullanamamasından ve 12 aracın da işbaşında noksan olmasından dolayı ceza kesintisi yapılması gerektiği ifade edilmektedir. Öncelikle söz konusu ceza kesintisinin yapılabilmesi hukuki olarak mümkün değildir. Çünkü ihale dokümanında yer alan ve yüklenicinin de imzaladığı sözleşme hükümlerine göre; araçlar için ceza kesilebilmesi için idare tarafından 10 (on) gün süreli ihtarının bulunması ve bu ihtarın yükleniciye iletilmesi şekil şartı getirilmiştir. Borçlar yasası gereği, idareler ihale dokümanlarında cezalara ilişkin yapılacak düzenlemelerde takdir hakkına sahiptir ve yükleniciler de ortaya konulan bu takdir hakkını görerek ihalelere girmektedirler. Söz konusu ihalede ceza kesintisinin şekil şartı ihtara bağlandığından dolayı, bu şekil şartı yerine getirilmediği müddetçe ceza kesintisi yapılabilmesi hukuki olamayacaktır. Ayrıca, mevcut düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilebilmesi de yine mümkün değildir. Çünkü söz konusu genişletme tarafların iradelerine aykırılık neticesini doğuracağını,

İkinci olarak ise; ceza kesintisinin yapılabilmesi için Borçlar Yasasının 158/11 maddesine göre idarenin ifayı kabul etmeden veya en geç ifa sırasında, ifa ile birlikte istenebilen cezayı da istemesi gerekir. Oysa söz konusu araç eksikliğine yönelik olarak idaremizce yapılmış herhangi bir tespit bulunmadığı gibi, idaremizin bilgisi ve isteği doğrultusunda yüklenici firma tarafından söz konusu işlemler gerçekleştirilmiştir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak nolu kararında "Dilekçiler tarafından model düşüklüğünün ihalenin süresi içinde farkına varılmadığını, farkına varılsa sözkonusu cezaların uygulanacağını, yükleniciden 2000 modelli araçların talep edileceğini, çalıştırılan bu iki araçtan dolayı ise herhangi bir iş kaybının bulunmadığı belirtilmektedir. Sözleşmenin bu hükmü. İHALE SÜRECİNDE şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içermektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmıştır. Araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından" ifadelerine yer verilmek suretiyle, sözleşme süreci içerisinde kesilmeyen cezaların sonradan talep edilemeyeceği net olarak ortaya konulduğunu,

Üçüncü olarak ise, ceza kesintisi yapılabilmesi için idari şartnamede yapılan düzenleme gereği temizlik işleri müdürlüğü tarafından raporlar tutulmasına ve bu raporlara istinaden ita amirinin onayına ihtiyaç bulunmaktadır. Oysa sözleşme süreci içerisinde söz konusu eksiklikler idaremiz tarafından talep edildiğinden ve bilindiğinden dolayı ne raporlar tutulmuş ne de söz konusu raporlar ita amirinin onayına sunulmak suretiyle kesinleştirildiğini,

İhalelerde istenilen cezai şartın ifaya ekli cezai şart hükmünde olduğu ve tarafların bu cezaya ilişkin düzenlemelerde takdir hakkına sahip olduğu dikkate alındığında, cezanın tutulacak raporlara ve ihale yetkilisi onayına bağlanması veya ihtara bağlanması hukuki olarak mümkün olup, ceza kesintisinin ancak ve ancak bu şartların yerine getirilmesiyle hukukilik kazanacağını,

Cezalar, idarenin zararının giderilmesi ve yüklenicinin edimini ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi amacıyla getirildiğini, Görüleceği üzere, cezada yükleniciyi idarenin menfaatine zorlama vardır. Ancak, idarenin bilgisi ve isteği dâhilinde yapılacak değişikliklerin cezaya konu edilmesi ise mümkün olmadığını,. Örneğin, Araç kiralama işinde yüklenicinin 10 araç getirmesi istenilmiş olsun. İdarece 10 araç yerine bu defa 7 araç getirilmesi söylenilmiş olsun. Böyle bir durumda getirilmeyen 3 araç için ceza kesintisi yapılabilir mi? Eğer böyle bir ceza kesintisi yapılacak olursa, idarenin kamu yararı yerine kamuyu zarara uğrattığı sonucu ortaya çıkmaz mı?

Söz konusu ihalede idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda ihalede öngörülen araçlarda değişikliğe gidilmiştir. Araçların bir kısmı talep edilmemiştir. İdarece istenilen bir husustan dolayı yükleniciden ceza kesintisi yapılabilmesi hukuki olamayacağı gibi mantıki de olamayacaktır. Ceza idare istemesine rağmen yüklenicinin buna uymaması, ihale dokümanında belirtilmesine ve idarece de talep edilmesine karşın, yüklenicinin zamanında ve ihale dokümanına uygun hareket etmemesi halinde mümkün olacaktır. Borçlar Kanununun 161/11 maddesinde şu hüküm yer almaktadır: "Ceza, kanuna veya ahlaka (adaba) mugayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez." Bu hüküm gereği ihale dokümanlarında yer alan düzenlemelerin borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle olanaksız hale gelmesi durumunda ceza talep edilememektedir. Bu cümle bize borçlunun kendi kusuruyla ihale dokümanlarına aykırı hareket etmesi durumunda cezanın kesileceği neticesini de ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple, idarenin kusuruyla veya isteğiyle ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı hareket edilmesi halinde ceza kesilebilmesi mümkün değildir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak nolu kararında "Sözkonusu araçların idareye teslim edildiği ancak idareden kaynaklanan sebeplerle bazı aylarda hizmette kullanılmadığı, ancak hizmette kullanılmadığı süre için de ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verilerek idareden kaynaklanan sebeplerle ihale dokümanına aykırı işlem yapıldığından bunun ceza konusu oluşturmayacağı net olarak belirtilmektedir.

Konuyla ilgili olarak ceza kesintisinin niçin yapılmadığı sorusunun yöneltilebilmesinin mümkün olamayacağını izah ettikten sonra, burada üzerinde durulması gereken idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda araç ve personel sayılarında ortaya çıkan bu değişikliğin, yükleniciye maliyet avantajı sağlayıp sağlamadığı noktasındadır. Ne sorguda ne de Sayıştay Daire kararında bu konuya girilmemiştir. Konuya girilmemiş olmakla birlikte, aşağıda yapacağımız açıklamalar çerçevesinde söz konusu değişikliğin yükleniciye maliyet avantajı sağlamadığını da şu şekilde izah edebileceğini,

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabında, araçların çalıştırılmalarıyla ilgili olarak, gündüz ve gece çalışması ayırımı yapılmaksızın, Bu hizmet işi kapsamında, kendi malı ve taahhüt olmak üzere TOPLAM 41 ADET ARACIN, GÜNDE 8 SAAT ÇALIŞTIRILMASI YER ALMAKTADIR. Bu ihale dosyasında 14 adet büyük ve 6 adet küçük çöp sıkıştırma üniteli kamyonunun günde 8 saat çalıştırılması öngörülmüştür. Toplam 20 adet çöp kamyonunun günde 8 saat olmak üzere toplamda 160 saatlik çalışmaya karşılık gelen tutarı yer almaktadır. Yukarıda açıklanan gerekçelerden dolayı, bu hizmet işinin gerçekleştirilmesinde, yüklenici tarafından, gündüz ve gece olarak çalıştırılan araçların çalışma saatleri toplamı, İdare şartnamesinde bulunan çalışma saatleri toplamı ile örtüşmektedir. 2 aracın birisinin gündüz, diğerinin gece çalıştırılması ile 1 aracın hem gündüz, hem gece çalıştırılması arasında herhangi bir fark bulunmamakta; aynı zamanda, temizlik hizmetinin aksatılmasının söz konusu olmadığını, Sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan sayımlarda, Taahhüt edilen 20 adet (kendi malı) araçtan 14 adedinin, taahhüt edilen plakalı araçlar olmamakla beraber, yerlerine başka araçların var olduğu, bu 14 adedin dışında, sayımı yapılan 15 adet daha araçla birlikte toplam 29 adet aracın var olduğu tespit edilip tutanağa bağlandığını, Söz konusu işe ait sözleşmenin 17. Maddesinde; Yüklenicinin iş başında bulundurması gereken araçlardan herhangi birini 10 gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde, araç başına günlük 500,00 YTL para cezası verileceği öngörülmüş olduğu halde, 01.01.2007-30.04.2008 tarihleri arasındaki 485 gün için iş başında bulundurmadığından hareketle 12 araç için 12458500,00=2.910.000,00 YTL para cezası verilmesi gerektiği halde, bu cezanın verilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddia edildiğini, GECE ÇALIŞMALARININ, BU 29 ADET ARAÇ KULLANILMAKSIZIN, BAŞKA ARAÇLAR TARAFINDAN YAPILMASI İLE MEVCUT ARAÇLARDAN BİR KISMININ KULLANILARAK YAPILMIŞ OLMASINDAN DOLAYI BİR KAMU ZARARI OLUŞAMAZ. Diğer bir anlatımla, ihalede öngörülen ve günlük 8 saat çalıştırılması düşünülen araçlar yerine, günlük 16 saat çalışan daha az sayıda araç getirilmiş olması neticesi itibarıyla aynıdır. Çünkü çalışılan toplam saat değişmemektedir. ŞOFÖR VE İŞÇİLERİYLE BİRLİKTE BU ARAÇLAR 2 NCİ VARDİYADA ÇALIŞTIRILMIŞTIR. Şoförü ve işçisiyle birlikte vardiyalı olarak fiilen çalıştırılan bu personel ve araçların, iş başında bulundurulmamış gibi kabul edilmesinin mümkün olamayacağını, Görüleceği üzere, yükleniciye araçların çalışma şartlarından kaynaklı olarak sağlanmış herhangi bir avantaj söz konusu olmadığını, Yüklenici her iki durumda da aynı maliyete katlanmak zorunda kaldığını,

Tekrar ifade etmek gerekirse, aracın iş başında bulunması kelimesinin hatalı değerlendirilmiş olmasından kaynaklı olarak hakkımızda çıkarılan tazmin kararının hukuki olmadığını, İhalede çalışacak araç sayısı ile iş başında bulunacak araç sayısı birbirinden farklıdır. İdaremizce ihalede çalışacak araç sayısında eksilişe gidilmiş; ancak, her bir vardiyada iş başında bulundurulacak araç sayısında değişiklik yapılmamış, nihayetinde yükleniciden alınacak hizmette herhangi bir değişiklik ortaya çıkmamıştır. Çünkü her bir vardiyada is başında bulunması gereken araç sayısında herhangi bir değişiklik yoktur. Her vardiyada bulunması gerekli araçların farklı araçlar olacağına yönelik bir düzenleme olmadığından ve aynı aracın iki vardiyada birlikte çalışmasını engelleyen herhangi bir ifade ve düzenlemede bulunmadığından dolayı, neticesi itibarıyla iş başında bulunan araç sayısında farklılık yoktur. Bu sebeple, iş başında bulunması gerekli araçlarda eksiklik bulunmadığından dolayı, buna göre ceza kesilebilmesi de olanaklı değildir. İdarenin yaklaşık maliyetinde öngörülen araç sayısı ve çalışma saati ile fiili olarak vardiyeli sistemde çalışan araç sayısı ve çalışma saati sonucunda oluşan maliyet tabloları ektedir (EK-1)

Araçların eksik çalıştırılmasıyla ilgili olarak hakkımızda verilen tazmin kararının izahından sonra, aynı kararda yer alan ve ihale bünyesinde çalışması gereken personellerin eksik çalıştığına yönelik itirazlarımız ise şu şekildedir.

Öncelikle, personelin eksik çalıştırılması söz konusu değildir. Sorun personellerin farklı birimlerde çalıştırılmış olmasıdır. Bu sebeple ihale bünyesinde çalışması gereken personelin hiç çalışmamış olması gibi bir durum değil, çöp toplama ihalesi içerisinde çalışan personellerin belediyenin farklı birimlerinde çalıştırılmış olması söz konusudur. O halde, ihale bünyesinde çalışan personelin belediyenin farklı birimlerinde çalıştırılmasının sorun olmayacağının izah edilmesi söz konusu kararın hukuki dayanağının olmadığını gözler önüne serecektir. Belediyemizin hizmetlerini yerine getirirken personele ihtiyacı bulunmaktadır ve bu personellerin ihalelerle temin edilmesinde herhangi bir sakınca yoktur. Ancak bazı durumlarda ihale konusu işler içerisinde doğrudan o ihaleyle ilgisi bulunmayan personellerin temin edildiği de olmaktadır. Nitekim kent temizliği, çöp toplama, ihalesinde de aynı durum söz konusudur. Bu ihalede belediyemizin diğer birimlerinin ihtiyacı olan personel de temin edilmiştir. Temin edilen bu personeller belediyemiz bünyesinde çalışmıştır. Bu kişilerin hizmeti verdiği noktasında herhangi bir şüphe yoktur. Kamu zararı kavramından bahsedilebilmesi için, belediyenin bu personelleri almasının hukuki olarak mümkün olmaması gerekmekte olup, temin edilen personellerin çöp toplama ihalesi içerisinde alınmasıyla, başka bir ihale bünyesi veya ayrı bir ihale içerisinde temin edilmiş olması neticeyi değiştirmemektedir. Çünkü belediye olarak bu personeller alınacaktır ve bundan kaynaklı olarak da bu ödemeler gerçekleştirilecektir.

Kent temizliği ihalesi içerisinde yer almamasına karşın, iş artışıyla belediyenin diğer hizmetlerinde kullanılmak amacıyla personel temini işlemi gerçekleştirilmiş olsaydı, bu harekete kimsenin itirazı olamayacaktı. Veya ayrı bir ihale kapsamında bu personeller alınmış olsaydı yine niçin bu personelleri aldınız denilemeyecekti. O halde, çöp toplama içerisinde bunların temin edilmiş olmasının kamu zararıyla bağlantısının bulunmadığı net olarak ortaya çıkmış olacağını,

Hizmetin alındığı bir gerçek olup, tazmin kararında ifade edildiği üzere bu kişilerden bu hizmetler eğer alınmamışsa, belediyemiz bünyesinde çalışan bu kişilerin ücretleri kimin tarafından ödenecektir. Belediyemize hizmet veren bu kişiler ücretsiz olarak mı belediyede çalışmış olacaklar? Yargıtay 15. HD.'nin 1992/708 karar sayılı kararında sözleşmenin yasalara aykırı olması halinde dahi gerçekleştirilen işlerin bedellerinin ödenmesi gerektiği ifade edildiğinden, söz konusu işçilerin ücretlerinin her hal ve şartta ödenmesi de bir zorunluluktur. Ayrıca; idaremiz ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmede personelin görevi dışında çalıştırılması durumunda kesilecek bir ceza miktarı belirtilmemiştir. Sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart, ancak yine sözleşme ile öngörülen borç ihlalinin gerçekleşmesi ile talep edilebilir. Nitekim Yargıtay (Yargıtay 15 HD.'nin 06.05.1980 tarih ve E. 1980/1165, K. 1980/1172 sayılı kararı), "cezai şart hangi haller için kabul edilmişse ancak o halin gerçekleşmesiyle istenebilir. Cezai şartın tesisine esas olan halin tefsir yolu ile diğer durumlara teşmili tarafların iradelerine uygun düşmez. Taraflar akde aykırı hareketin hangi hali için cezai şart kararlaştırıldığını belirttiklerine göre, bu durum dışındaki akde aykırılıklar cezai şart müeyyidesi dışında bırakılmıştır. Cezai şart hükümlerinin uygulanmasında evleviyetle kıyasa yer yoktur" ifadesiyle bu hususa dikkat çekmiştir. Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.06.2008 tarih ve 30249 tutanak nolu kararında paralel şekilde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Şartnamenin VI Diğer Hususlar kısmında, yüklenici tarafından getirilen petrol ürünün Mühendislik Fakültesinde yapılan tahlil sonucunda şartnamede belirtilen standartlara uygun olmaması durumunda ve bu durumun tekerrürü halinde alınacak para cezaların miktarı düzenlenmiş fakat idare tarafından istenilen petrol ürünlerinin en geç talep tarihinden itibaren 48 saat sonra getirilmediği takdirde yani kısmi teslimatta gecikme olması halinde ne gibi bir işlem yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.Yapılan incelemede; 800 ton fuel-oil teslimatının 31.12.2005 tarihinden önce, 16.12.2005 tarihinde tamamlandığından, söz konusu alıma ait tip idare şartname ve sözleşmesine göre bir gecikme söz konusu değildir. Bu nedenle yapılan alımlarda gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır." Bu sebeple, düzenlenmeyen madde dayanak gösterilmek suretiyle cezai işlem yapılabilmesi yine olanaklı değildir.Tüm bunlara ilave olarak, söz konusu ihale götürü bedel sözleşme imzalanan bir ihaledir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde götürü bedel sözleşme imzalanan ihalelerde ödemeler "Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir." Şartnamenin diğer maddelerinde de götürü bedel ihaleli işlerde eksik işçi veya makine çalıştırılması durumunda kesinti yapılacağına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun "Götürü Taahhüt" başlıklı 365 inci maddesinde şu hükümler yer almaktadır:

"Götürü pazarlık edilmiş ise, mütaahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez. Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler. Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur."

Hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak olan Borçlar Kanununa göre kararlaştırılan - çöplerin toplanması, sokakların ve caddelerin temizlenmesi ve atıkların nakli işleri - ihale konusu iş yerine getirilmişse, bu işin daha az bir gayret, kişi veya araç ile yapılmış olması sözleşme bedelinin azaltılması için tek başına yeterli olmayacaktır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.03.1997 tarih ve 1996/6881 E., 1997/1483 K. Sayılı, kararında götürü bedel ihale edilen işlerde kararlaştırılandan fazla yapılan emeğin bedelinin verilemeyeceğine veya öngörülenden daha az bir gayretle gerçekleştirilen işlerde iş bedelinin değiştirilemeyeceğine şu ifadelerle yer verilmektedir:

"Sözleşmenin işin bedelini düzenleyen 8 nci maddesine göre ödemeler taraflarca ayrı bir protokolle tespit edilecek ve fiyat artışları da bu protokolde yeniden ele alınacaktır. Nitekim taraflar noterde düzenlenen bu sözleşmeden sonra yeniden bir araya gelerek 16.7.1993 tarihli protokolü düzenlemişler ve bu protokolde işin anahtar teslimi, iskanı alınmak şartı ile 1.800.000.000 TL (Bir milyar sekiz yüz milyon TL) bedelle yapılmasını kararlaştırarak ödemeleri de termin planına bağlamışlardır. Protokol içeriğinden sözleşme kapsamına dâhil olan işlerin davacı yükleniciler tarafından 1.800.000.000 TL götürü bedelle üstlenildiği kesin olarak anlaşılmaktadır. Ücret götürü olarak belirlenmişse müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin artırılmasını isteyemeyeceği gibi; yapılacak şey evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş olsa bile iş sahibi daha az bedel ödenmesini isteyemez, bedeli tamamen vermeye mecburdur (BK. Md.365)." Bu kararla birlikte, götürü bedel ihale edilen çöplerin toplanması ve nakli ihalelerinde, iş artışı yapılabilmesi de zaten mümkün olmadığından, ihale konusu işin belirtilen ücretle yükleniciye yaptırılması mecburidir. İşin yüklenici tarafından hesap edilememesinden kaynaklı olarak düşük bir ücrete alınmış olması, bedelin artırılması için gerekçe olamayacaktır. Hizmet alımı işi eksik ve tam olarak tamamlanmış olup, eğer öngörülen iş daha az araçla veya kişi ile yaptırılabiliyorsa, bu durumda yine ilgili belediye yüklenicinin hakedişini tam olarak ödemek zorundadır. Yapılan bu detaylı açıklamalar doğrultusunda kamu zararına neden olunmadığından hakkımızda verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINI talep etmektedir.

Savcılık karşılamasında:

“Dilekçede ilamın 10’uncu maddesinde temizlik hizmet alımında eksik taşıt çalıştırılması, personel sayısının taahhüt edilenden az olması hususlarının doğru olmadığı, iki vardiya halinde çalıştırılan taşıt sayısının ihale şartlarına uygun olduğu, istihdamı öngörülen personelden bazılarının belediyenin farklı birimlerinde istihdam edildiğini, bu suretle ihale şartlarına uyumsuzluğun bulunmadığını, konu hakkında gerek Yargıtay gerekse Sayıştay tarafından verilen kararların kendilerince yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir. Adı geçen tarafından ortaya konulanlar ile belirtilen Yargıtay ve Sayıştay kararları karşısında ilgilinin temyiz talebinin kabulü ile hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerden, Sözleşmenin uygulanması sırasında taahhüt edilen sayıda ve vasıfta aracın iş başında bulundurulmadığı, gerek Cumhuriyet Başsavcılığının emri ile soruşturma kapsamında iki defa yaptırılan sayımda ve daha sonra yapılan sayım sonucunda; yüklenici ORTEM Temizlik İnşaat Taah. Hafriyat Nak.Müh.Müşv.Tic. ve San.Ltd.Şti. tarafından Çorlu Belediyesine taahhüt edilen 20 adet (kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 4 adetinin işyerinde bulundurulduğu, 2 adet çöp kamyonunun hiç bulundurulmadığı Taahhüt edilen 20 adet ( kendi malı) araçtan; 14 adedinin ise taahhüt edilen plakalı araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçlar bulundurulduğu, kiralanmak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 21 araçtan 10 adetinin hiç bulundurulmadığı,

Söz konusu işe ait şartnamenin 17’nci maddesinde;

“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan her hangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük 500,00 TL,

Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerini her hangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için 500,00 TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,

Hizmet işleri teknik şartnamesinin 10’uncu maddesinde;

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10 ) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,

27’nci maddesinde,

“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre yüklenicinin şartname ile belirlenen sayı ve nitelikte araç ve personeli işyerinde bulundurması gerekmektedir. Ancak, yüklenicinin bu iş için kendi malı olarak belgelendirdiği araçlardan 6 adedini Akçay Belediyesine, 6 adedini Güre Belediyesine, 10 adedini Marmaris Belediyesine, 1 adedini Kayapa Belediyesine, 3 adedini Bandırma Belediyesine, 3 adedini Emek Belediyesine, 8 adedini Keşan Belediyesine, 3 adedini Yıldırım Belediyesine kendi malı araçlar olarak bildirdiği ve belgelendirdiği; kendi malı olarak bildirilen 16 NJ 415 plakalı aracın Akçay Belediyesinde fiilen çalıştırıldığı, 16 04 084 plakalı aracın Dikili Belediyesinde fiilen çalıştırıldığı, 16 YC 615, 16 HC 750, 16 K 2787, 16 R 7064, 16 P 0536, 16 BL 693 plakalı araçların Yıldırım Belediyesinde fiilen çalıştırıldığı, bunun sonucu olarak işin yürütümü sırasında kendi malı olduğunu belgelendirdiği araçların gerektiğinde ihale konusu işte bilfiil çalıştırma imkanının ortadan kalktığı, nitekim işin 12 adet araç eksiği ile yürütülmeye çalışıldığı, Belediyeye taahhüt edilen 20 adet ( kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 4 adetinin işyerinde bulundurulduğu, 2 adet çöp kamyonunun hiç bulundurulmadığı, taahhüt edilen 20 adet ( kendi malı ) araçtan; 14 adedinin ise taahhüt edilen plakalı araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçlar bulundurulduğu, kiralanmak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 21 araçtan 10 adedinin hiç bulundurulmadığı,

ORTEM Ltd. Şti. ( Alt Yüklenici Şensoy Ltd. Şti. ) emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 40 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edilmiş ve belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçi iddialarının kabul edilmesine,

Bu itibarla, 2.Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle verilen 7.776.000 TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 1.944.000 TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 5.832.000 TL.’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39263 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.