Sayıştay 2. Dairesi 36894 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 36894

• Tutanak No: 38784

• Tutanak Tarihi: 08.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

847 sayılı ilamın 7. maddesi ile Bulut Beton Parke İnş. Taah. San. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan "Edirne Belediye Başkanlığı Su Sayaçlarının El Terminalleri ile Okunması, İhbarnamelerinin Aboneye Teslimi, Sayaç Sökülmesi ve Sayaç Kapanması Hizmet Alım İşi"nde hakedişlerin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin Hazinece karşılanan % 5'lik kısmı kesilmeden ödenmesi nedeniyle 16.432,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; hazine tarafından karşılanan beş puanlık prim tutarı ile ilgili kanun tasarısının genel gerekçeler kısmında; "işverenler üzerindeki mali yüklerin hafifletilmesi ve dolayısıyla istihdamın artırılması amacıyla, SSK işveren hissesine isabet eden beş puanlık prim tutarının Hazine tarafından karşılanması öngörülmüştür." ifadesinin yer aldığını,

Bu indirimin asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinden kaynaklanan bir fark olmadığını, düzenlemenin sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan özel sektör işverenlerini teşvik amacıyla çıkarıldığını, belediyelerin beş puanlık prim desteğinden yararlanamayacağının ve yasa kapsamına giren işverenlerin yalnızca özel sektör işverenler olduğunun açıkça belirtildiğini,

Bu düzenlemeyle kamu idareleri hariç tutularak yalnızca özel sektörün desteklenmesi hüküm altına alındığını, bu teşvikin hakedişlerden kesilmesi durumunda ise tam tersi bir durumun ortaya çıkacağını ve bu işlemle kanuna aykırı bir eylem gerçekleştirilmiş olunacağını,

Yine aynı maddede; "(…) Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." denildiği halde Kamu ihale Kurulu kendi görev alanına girmeyen bu kanunla ilgili tebliğ yayımlayarak Anayasaya aykırı bir eylemde bulunmuş olduğunu,

Söz konusu Kamu İhale Genel Tebliğinde; "(…) 5510 sayılı Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. Maddesi (ı) bendinde, özel sektör işverenlerinin primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.", bir diğer bendinde ise, "(…) 506 sayılı kanun gereği işveren namına hazinece yapılan ödemeler (…) idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesilecektir." denildiğini, söz konusu tebliğde, belirtilen hakediş kesintileri 506 sayılı kanuna dayandırıldığını, ancak tebliğin yürürlülük tarihinde 506 sayılı kanun yürürlükte olmadığını,

Sigortaya ilişkin olarak yürürlükte olan kanun 5510 sayılı kanun olmasına karşın kesintinin dayanağı olan ve yürürlükte olmayan 506 sayılı kanuna göre hakedişlerden kesinti yapılmasının açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiğini, dolayısı ile gerek söz konusu tebliğ gerekse de dayandırılan yasa, yok hükmünde olduğunu,

İlgili Sayıştay İlamı ile Yargıtay İlamı birbirinin aksi yönde karar verdiğini, bu durumda Genel Hukuk kuralları ve Yargıtay İlamına göre karar verilmesini gerektiğini, Yargıtay kararının dikkate alınmamasının hukuk devleti ilkeleriyle de bağdaşmayacağını, kaldı ki bu çelişki, bir kanunun uygulanmasından değil, yetkisiz bir kurumun yayınladığı bir tebliğden kaynaklandığını, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenmesi gerektiğini, adli yargı ile Sayıştay kararı arasındaki çelişki uyuşmazlık Mahkemesi tarafından da görülemediğini (1994/28 E.N,1994/29 K.N), bu halde Yargıtay İlamına itibar etmek gerekeceğini,

Tazmin kaldırılmadığı zaman doğacak hukuki olaylar zincirinin ise şu şekilde olacağını; önce çıkarılan tazmin tutarının sorumlu olarak kendi tarafından karşılanacağını, yüksek tutarlı tazmin kararlarının bulunması nedeniyle tutarın tamamını ödemesi mümkün olmadığından icra iflas kanununa göre taksitler halinde maaşından yıllarca kesileceğini, rücu davası açabilmesi için borcun tamamının ödenmesi gerektiğinden ancak yıllar sonra rücu davası açabileceğini, mahkeme, avukat masrafları ve zaman kaybının yanı sıra rücu davası açtığında ilgili firmanın Yargıtay ilamını öne sürmesi üzerine haklı olarak açtığı davayı mahkemenin kabul etmeyeceğini, bunun üzerine Belediyeye rücu davası açacağını ve mezkur Yargıtay İlamı nedeniyle davayı büyük bir ihtimalle kazanacağını, belediyeden mahkeme masrafları ve faizleriyle birlikte ödediği parayı tahsil edeceğini, kendi ödediği masraflar ile belediyenin ödeyeceği faizler ve masraflar ortada dururken bu durumda adaletin sağlanmış olup olmadığı konusunun soru işareti teşkil ettiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Ortaya konulanlar daha önce de belirtilmiş olup yargılama esnasında dikkate alınmıştır. Yeni bir iddia ortaya konulmadığından, Daire tarafından verilen tazmin hükmünün onanmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Yine Tebliğin “Dayanak” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Tebliğ, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.” denilerek tebliğin dayanağı belirtilip mezkur 53. maddenin (a) ve (b) fıkralarının ilgili bentlerinde Kuruma bu düzenleme için yetki verdiğinden ve 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde de; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden dilekçede iddia edildiği gibi bir yetki gaspı bulunmadığı gibi mesnetsiz veya Anayasaya aykırı bir düzenleme de söz konusu değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 847 sayılı ilamın 7. maddesiyle 16.432,80 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.04.2014 tarih ve 38784 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.