Sayıştay 2. Dairesi 36877 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 36877

• Tutanak No: 37690

• Tutanak Tarihi: 01.10.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

572 sayılı İlamın 5. maddesi ile VİP Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “65 Özel Güvenlik Görevlisi, 1 Özel Güvenlik Şefi ve 1 Özel Güvenlik Amiri olmak üzere 67 kişi ile Özel Güvenlik Hizmet Alımı” işinde hakedişlerin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin Hazinece karşılanan % 5’lik kısmı kesilmeden ödendiği gerekçesiyle 3.767,44 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesine 5763 sayılı Kanununun 24’üncü maddesiyle eklenen ve 01/10/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren (ı) bendi uyarınca "özel sektör işverenlerinin, 4/a bendine göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı" nın hüküm altına alındığını, söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılmasının mutlak olmayıp belli şartlara bağlandığını, 5763 sayılı Kanunla getirilen beş puanlık işveren indirimi hakkında idareler tarafından yapılacak uygulamanın Kamu İhale Kurumunun 29/09/2008 tarihli duyurusu ile açıklandığını, buna göre; "Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indirimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır. Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden ise herhangi bir kesinti yapılmayacaktır." denilerek buna göre uygulama yapılması gerektiğinin duyurulduğunu, VİP Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. firmasının, 2009 yılı Ocak ayına ait hakediş ödemesinin yapıldığı dönemde söz konusu indirimden yararlanmadığı için fiyat farkı kesintisi yapılmadığını, ödemelerin yapıldığı sırada beş puanlık indirimden yararlanamadığı için hakedişlerde fazla ödeme yapıldığının iddia edilemeyeceğini, üniversitece yapılan işlemin o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olup kamu zararına neden olunmadığını, diğer taraftan, VIP Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. firmasının 5 puanlık indirimden 2009 yılı Mayıs ayında Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurarak geriye yönelik olarak yararlandığının tespit edildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumunun başvuruyu işleme almadan önce ihale konusu işle ilgili işverenin beş puanlık prim indirimden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı hususunda İdarelerinden bilgi almaması sonucu hatalı işlem yaptığının anlaşıldığını, aynı firmanın Üniversitede yürüttüğü 2008 yılı Özel Güvenlik Hizmet Alımı işindeki 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait hakedişten 5 puanlık indirimden yararlanmadığından ödemelerin tam olarak yapıldığını ve daha sonra Başkanlıklarınca yapılan araştırma sonucunda 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait 5 puanlık indirimden 2009 yılı Mayıs ayında yararlandığı tespit edilerek belirtilen aylara ait 8.721,30-TL'nin (Sekizbinyediyüzyirmibir Türk Lirası Otuz Kuruş) geri ödenmesinin talep edildiğini, firma ödemeye yanaşmayınca Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde (iş mahkemesi sıfatıyla) dava açıldığını, söz konusu davada Mahkemenin 29/09/2010 tarihli ve 2009/701 E., 2010/522 K. kararı ile; "davalı şirketin Sosyal Güvenlik Kurumundan aldığı 8.721,30-TL'nin kendi parası olduğu, davacı Kurumun bu işlemler nedeniyle davalıdan herhangi bir alacağı olmadığı” gerekçesiyle DAVANIN REDDİNE karar verildiğini, söz konusu karara karşı Üniversitenin Hukuk Müşavirliğince 28/10/2010 tarihinde Yargıtay'da temyiz yoluna başvurulduğunu, 2009 yılı Ocak ayındaki 5 puanlık indirim tutarı olan 3.767,44-TL'nin (Üçbinyediyüzaltmışyedi Türk Lirası Kırkdört Kuruş) ilgili firmadan tahsili için dava açılması konusunda Hukuk Müşavirliğine yazı yazıldığını ve alınan cevabi yazıda 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait tespit edilen 8.721,30-TL’nin (Sekizbinyediyüzyirmibir Türk Lirası Otuz Kuruş) tahsili için açılan davanın temyiz edildiğinin ve temyiz sonucuna göre işlem yapılacağının bildirildiğini, konu ile ilgili yargı kararları incelendiğinde; "Hazine tarafından karşılanan beş puanlık kısmın hakedişlerden kesilmesinin yerinde olmadığı" şeklindeki yerel mahkeme kararının Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2010/18601 E, 2010/21062 K. sayılı kararı ile ONANMASINA karar verildiğini, Ayrıca 2010 yılında 01/07/2010-30/09/2010 dönemlerine ait Üniversitenin güvenlik hizmetlerini yürüten Taş Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'den 5510 Sayılı Yasa uyarınca kesilen 5 puanlık sigorta primlerinin iadesi için ilgili firmanın Muğla Sulh Hukuk Mahkemesi'ne dava açtığını ve davanın firma lehine sonuçlandığını ancak gerekçeli kararın henüz tebliğe çıkmadığını, Anayasa'nın 138/4. maddesinde yer alan; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmü de dikkate alınmak suretiyle konunun dilekçe ekinde sunulan Yargıtay kararı ve yerel mahkeme kararına uygun olarak değerlendirilmesi gerektiğini, açıklanan tüm bu gerekçeler doğrultusunda ve konunun takip edilmekte olduğu göz önünde bulundurularak ve konu ile ilgili devam eden yargı süreci sonucuna göre işlem tesis edileceğinden, tazmin hükmünün temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi hususunu talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; adı geçenin dilekçesinde ilamın 5’inci maddesi ile tazmine hükmedilen hazine tarafından karşılanan % 5’lik SGK katkı paylarının yapılan ödemelerden mahsup edilmemesine bağlı tutarın, ilgili mevzuatına uygun olduğu, bu yönde verilmiş bulunan idari yargı kararları bulunduğunu belirterek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği, konunun Daire tarafından yapılan yargılama öncesinde de ileri sürüldüğü ifade edilerek Daire tarafından verilen kararın tasdiki ile temyiz talebinin reddine karar verilmesine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı” başlıklı 15.2’inci maddesinde:

“Fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesi uygulanacak olup söz konusu 8’inci madde hükmü aşağıda belirtilmiştir.” denilmektedir.

24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8’inci maddesinde ise:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

…

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

• İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

• İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

• Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır. İdare 65 özel güvenlik personeli, 1 özel güvenlik şefi ve 1 özel güvenlik amiri olmak üzere 67 kişinin (1 ay için) prim dahil tüm ücretini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da hazine bu 67 kişiye (1 ay için) ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da hazinece ödenmektedir.

İlama esas ödeme emri belgeleri üzerinde yapılan incelemede VİP Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. firmasının, 2009 yılı Ocak ayına ait hakediş ödemesinin yapıldığı dönemde söz konusu indirimden yararlanmadığı için fiyat farkı kesintisi yapılmadığı, diğer taraftan, ilgili firmanın 5 puanlık indirimden 2009 yılı Mayıs ayında Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurarak geriye yönelik olarak yararlandığının tespit edildiği, aynı firmanın Üniversitede yürüttüğü 2008 yılı Özel Güvenlik Hizmet Alımı işindeki 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait hakedişten 5 puanlık indirimden yararlanmadığından ödemelerin tam olarak yapıldığı ve daha sonra İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca yapılan araştırma sonucunda 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait 5 puanlık indirimden 2009 yılı Mayıs ayında yararlandığı tespit edilerek belirtilen aylara ait 8.721,30-TL'nin geri ödenmesinin talep edildiği, firma ödemeye yanaşmayınca Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde (iş mahkemesi sıfatıyla) dava açıldığı, söz konusu davada Mahkemenin 29/09/2010 tarihli ve 2009/701 E., 2010/522 K. kararı ile; "davalı şirketin Sosyal Güvenlik Kurumundan aldığı 8.721,30-TL'nin kendi parası olduğu, davacı Kurumun bu işlemler nedeniyle davalıdan herhangi bir alacağı olmadığı” gerekçesiyle DAVANIN REDDİNE karar verildiği, söz konusu karara karşı Üniversitenin Hukuk Müşavirliğince 28/10/2010 tarihinde Yargıtay'da temyiz yoluna başvurulduğu, 2009 yılı Ocak ayındaki 5 puanlık indirim tutarı olan 3.767,44-TL'nin ilgili firmadan tahsili için dava açılması konusunda Hukuk Müşavirliğine yazı yazıldığı ve alınan cevabi yazıda 2008 yılı Ekim-Kasım-Aralık aylarına ait tespit edilen 8.721,30-TL tahsili için açılan davanın temyiz edildiğinin ve temyiz sonucuna göre işlem yapılacağının bildirildiği, konu ile ilgili yargı kararları incelendiğinde; "Hazine tarafından karşılanan beş puanlık kısmın hakedişlerden kesilmesinin yerinde olmadığı" şeklindeki yerel mahkeme kararının Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2010/18601 E, 2010/21062 K. sayılı kararı ile ONANMASINA karar verildiği, ayrıca 2010 yılında 01/07/2010-30/09/2010 dönemlerine ait Üniversitenin güvenlik hizmetlerini yürüten Taş Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'den 5510 Sayılı Yasa uyarınca kesilen 5 puanlık sigorta primlerinin iadesi için ilgili firmanın Muğla Sulh Hukuk Mahkemesi'ne dava açtığı ve davanın firma lehine sonuçlandığı ancak gerekçeli kararın henüz tebliğe çıkmadığı görülmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için 2009-Ocak ayı hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan dilekçiler tarafından konu ile ilgili (dilekçe ekindeki) çeşitli yargı kararlarından söz edilmekte ise de, 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 65’inci maddesi gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine engel değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 572 sayılı İlamın 5. maddesi ile verilen 3.767,44 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 01.10.2013 tarih ve 37690 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.