Sayıştay 2. Dairesi 36845 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 36845

• Tutanak No: 37120

• Tutanak Tarihi: 07.05.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçilerden Tanju MEHMETOĞLU ve Hasan UYGUR adlarına sadece Avukat Mehmet GÜMÜŞ ve diğer dilekçi Orhan ARIK’ın kendisi, adına Avukat Mehmet GÜMÜŞ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

571 sayılı ilamın 5. maddesi ile 16.04.2009 tarihinde 194.000,00 TL sözleşme bedeli ile anahtar teslim götürü bedel üzerinden Ketu İnşaat'a ihale edilen “ODTÜ - Kapalı Spor Salonu Parke İle Zemin Kaplama Yapımı” işinde, iş artışı kapsamında yaptırılan tribün oturaklarının yenilenmesi imalatının fiyatının usulüne uygun olarak tespit edilmediği gerekçesiyle 5.458,09 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle;

1. Yapılan anahtar teslimi işlerde yeni fiyat tespitinin, kanunun öngördüğü koşullar altında belirlendiğini ve yüklenici ile mutabık kalınarak yapılan mukayeseli keşifte imza altına alındığını, sonuç olarak, "ODTÜ Kapalı Spor Salonu Parke ile Zemin Kaplama Yapımı" işinde, iş artışı kapsamında yaptırılan tribün oturaklarının yenilenmesi imalatının yeni fiyat tespitinin kanun ve yönetmeliklerin müsaade ettiği şekilde belirlendiğini,

2. Sözleşme kapsamında yaptırılan işlerde ve yeni fiyat tespiti yapılarak yaptırılan ek işlerde yüklenicinin, imalatı yaptırırken kullandığı malzemenin ve işçiliğin fatura bedellerinin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına bağlı kontrol elemanları tarafından kontrol edilmediğini, esasen böyle bir yetki ve sorumluluklarının da bulunmadığını, böyle bir zorlamaya başvurulması halinde bütün fatura bedellerinin uygun çıkabileceğinin de izahtan vareste olduğunu, kontrol elemanın tüm sorumluluğunun işin şartnameye uygun yapılması, iş güvenliği ve çalışanların sigortasının olup olmadığının kontrol edilmesinden ibaret olduğunu, başka türlü ifade edilirse, sorumlu tutulan kişilerin söz konusu işte yapılan sözleşme bedellerini ve piyasa araştırmasıyla oluşan yeni fiyatları bilebileceklerini; öte yandan yüklenicinin bu işleri hangi bedelle yaptırdığını bilme imkanlarının olmadığını, bir aşırı örnek olarak, böyle bir işin, yüklenici ve taşeron arasındaki özel ticari ilişkiler nedeniyle sembolik bir bedelle de yaptırılmış olabileceğini,

Görüldüğü üzere; "ODTÜ Kapalı Spor Salonu Parke ile Zemin Kaplama Yapımı" işinde, iş artışı kapsamında yaptırılan tribün oturaklarının yenilenmesi imalatının fiyat tespitinde yapılan piyasa araştırmasının usulüne uygun yapılmış olup, ilamda sorumlu tutulan kişilerin bu konuda bir ihmallerinin bulunmadığını ve kamu zararı teşkil edecek bir ödemenin olduğu iddiasının yerinde olmadığını belirtmişler ve açıklanan gerekçeler kapsamında söz konusu tazminin uhdelerinden kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, adı geçenlerin müşterek imzalı dilekçelerinde ilamın 5’inci maddesi ile tazmine hükmedilen hakediş ödemelerinin ilgili mevzuatına uygun olarak ödendiği, bu ödemelerde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri belirtildikten sonra ortaya konulanların tazmin hükmünün gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu, belirtilen sebeple, temyiz talebinin reddedilerek, Daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 23’üncü maddesinde aynen:

“a) Doğal afet sebebiyle ön veya kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile işin yapımı sırasında arazi ve zemin etütleri gerektirmesi sebebiyle kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,

b) Bu şartnamenin 22 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde öncelik sırasına göre aşağıdaki analizler kullanılır :

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

Yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır:

1)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3. İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.

Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

Yeni birim fiyatın hesabında, (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…” denilmektedir.

Yukarıda açıkça yazıldığı şekilde tespit edilen fiyatlar idarenin onayına sunularak uygulanabilir.

Dilekçiler dilekçelerinde her ne kadar Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinin (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinin) uygulandığını, bu maddeye göre yeni birim fiyat analizinde diğer kurumların fiyatı ve analizi varsa bunların kullanılması gerektiğini, aksi takdirde proforma fatura alınarak fiyat tespit edilebileceğini, söz konusu imalatla ilgili olarak da 3 adet proforma fatura alınarak fiyat oluşturulduğunu belirtilmekte iseler de söz konusu proforma faturaların idarece değil, yüklenici Ketu İnşaat tarafından alınmış olduğu ve onaylı olmadığı dikkate alındığında bu şekilde yeni birim fiyat tespit edilmesi yasal mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Diğer bir deyişle bu şekildeki bir uygulama Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uyulmadan birim fiyat tespiti yapılması anlamı taşımaktadır.

Temyiz dosyasına ilişkin bilgi ve belgelerden; söz konusu yapım işinde iş artışı kapsamında yaptırılan 297,36 mt (341 adet) tribün oturağı için yükleniciye KDV Hariç 14.003,00 TL ödendiği; ancak yüklenici firmanın aynı iş için Aysat İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti adlı taşeron firmaya (36587 nolu Ödeme Emri ekinde yer alan 24.08.2009 tarih ve 003829 Nolu Fatura mukabili) KDV Hariç 7.502,00 TL ödediği görülmektedir.

Ancak ilamda yüklenici firmanın birim tribün oturaklarının yenilenmesi imalatını yaptırmış olduğu taşeron firmaya ödenen ve yukarıda belirtilen bedel üzerinden yapılması gerektiği (başka bir deyişle aslında bu değer üzerinden yapıldığı) şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır.

Öncelikli olarak bu şekilde bir değerlendirmenin kabul edilmesi durumunda İdarenin, yüklenici ile taşeronu arasında cereyan eden olayların dışında olan taşeronun, hangi gerekçelerle söz konusu faturaları düzenlediğini bilemeyecekleri dikkate alındığında fiyatı belli olmayan ve yeni birim fiyat yapılmak suretiyle fiyatlarının tespiti gereken bütün işlerde taşeron faturalarına göre hareket edilme zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

Ayrıca yüklenici firmanın bu imalata ilişkin taşeron firmadan almış olduğu faturaların istenmesi sureti ile Ticaret ve Sanayi Odasınca onaylanmamış faturalar üzerinden yapılan analiz ile maliyet hesaplanmasına dayanan bu değerlendirme Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde yer alan hükümlerle bağdaşmamaktadır. Çünkü ilgili maddede fiyat tespitinde kullanılacak faturaların Ticaret ve Sanayi Odası onaylı olması gerektiği açıkça belirtilmektedir.

Diğer taraftan ilamda, tribün oturaklarının yenilenmesi imalatının fiyatının tespit edilmesi için taşeron firmadan alınan faturalarda belirtilen bedel, sadece fabrika çıkışı mamul mal üretimine yönelik ücreti yansıtmaktadır. Bir başka deyişle işçilik giderlerinin imalat bedelinin hesabına dahil edilmediği anlaşılmaktadır. Bu şekilde eksik tespit edilen birim fiyatın yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde kullanılamayacağı konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, açıklanan tüm bu nedenlerle, “tribün oturaklarının yenilenmesi” imalatının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 23’üncü maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda Ticaret ve Sanayi Odası onaylı faturalar kullanılmak suretiyle tespit edilmesini ve bu tespitler dikkate alınarak yapılacak kıyaslama sonucuna göre işlem yapılmasını teminen hükmün bozularak dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Karar verildiği 09.05.2013 tarih ve 37120 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.