Sayıştay 2. Dairesi 36734 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 36734

• Tutanak No: 40492

• Tutanak Tarihi: 05.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 374 sayılı ilamın 1. maddesi ile Gümüşlük Belediyesinin işçi personeline yapılan ilave tediye ödemelerinden Sosyal Sigorta ve İşsizlik Sigortası primleri kesintisinin yapılmaması nedeniyle 9.978,91 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; söz konusu ödemelerin 04.07.1956 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6772 Sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi hükmü uyarınca yapıldığını, ödemelerden sigorta primleri kesilmeyeceği, borç için haczedilemeyeceğinin 4 üncü maddede hüküm altına alındığını,

Ancak, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı kanunun 80 nci maddesi "diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu kanun uygulanmasında dikkate alınmaz" hükmünü içerdiğini,

Buradaki sorunun aynı kuvvetteki (statüdeki) iki ayrı hukuk normunda (kanunda) aynı konuya ilişkin farklı düzenlemelerin bulunmasından kaynaklandığını,

5510 sayılı Kanun’un 6772 sayılı Kanun’a göre daha genel bir kanun olduğunu, iki kanunun aynı konudaki hükümlerinin çelişmesi halinde özel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bu açıdan bakınca hukuki normlar hiyerarşisine göre, somut olayda 6772 sayılı kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, dolayısıyla ilave tediyelerden prim kesilmemesi uygulamasının doğru olduğunu,

Olaya bir de hukuki normlar hiyerarşisinin önceki kanun sonraki kanun uygulaması açısından bakılırsa; olayda, hükmünün uygulanması gerektiği görüşüyle sorguya konu edilen genel kanunun daha sonra usulünce yürürlüğe girdiğini, kanun koyucunun 6772 sayılı kanunun istisna hükmünü kaldırmayarak iradesinin yukarıda söz edilen ödemelerden prim kesilmemesi şeklinde tecelli ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini,

Çünkü sonraki genel kanun durumunda olan 5510 sayılı kanunun 80 inci maddesine ve diğer hükümlerine bakıldığında; mükellefiyetler ile istisna ve muafiyetler konusunda çok ayrıntılı hükümlerin yer aldığını, bu ayrıntılı düzenlemelerin kanunda sadece bu konularla da sınırlı olamayıp her konu ve olaya ilişkin olduğunu,

Bu kadar ayrıntılı düzenlemelere yer verip hüküm altına alan kanun koyucunun özel kanun olan 6772 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan istisna hükmünü de, açıkça zikrederek yürürlükten kaldırırdı şeklinde bir yorum sonucuna varmak gerektiğini, 5510 sayılı Kanunun, 'Yürürlükten kaldırılan hükümler' başlıklı 106 inci maddesiyle çeşitli tarihleri taşıyan tam 32 kanun ve kanun hükmünde kararnamede yaklaşık 247 maddede ya değişiklik yaptığını ya da yürürlükten kaldırdığını ve istisnalar ile muafiyet konularında düzenlemeler yaptığını,

Kanun koyucunun 6772 sayılı kanunun 4 üncü maddesindeki istisna hükmünü değiştirmemesi/kaldırmamasının iradi bir sonuç olduğunu,

Özetle, kanun koyucunun bu kadar ayrıntılı hükümlere yer verdiği 5510 sayılı genel kanunda istemiş olsaydı başka kanunlarda yaptığı gibi adını anarak ve açıkça hüküm koyarak 6772 sayılı özel kanundaki istisnayı yürürlükten kaldırabileceğini, böyle bir düzenleme yapmadığına göre bu istisnanın uygulanmasına devam edilmesini uygun gördüğünün kabulünün gerektiğini,

Bu konularla ilgili farklı görüşler ve farklı yüksek yargı kararları mevcut olup, ilk derece yerel ihtisas mahkemelerinin de (özellikle iş mahkemeleri) 6772 kanuna göre ödenen ilave tediyelerden prim kesilmemesi konusunda kararlar verdiğini, örnek olması açısından Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesinin bir kararını ekte sunduğunu,

Aksi halde, yapılacak prim kesintilerinin iadesi konusunda hak sahipleri tarafından açılacak davalardaki yerel mahkemelerin yerleşik kabul kararları karşısında kamuya yükletilecek dava masrafları ile vekalet ücretleri ve faiz gibi fer'i alacakları yönünden ciddi kamu zararları ile karşılaşmanın olası olduğunu,

Ayrıca görüş, değerlendirme ve yorumlarına katılınması halinde 4447 sayılı kanun uyarınca ödenmesi gereken işsizlik sigortası priminin bu prime esas matrah ortadan kalkmış olacağından sorumluluğunun da kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Adı geçen dilekçesinde birinci maddeye ilişkin olarak, personele ödenen ikramiyelerden SGK primi kesilmemesinin mevzuatına uygun olduğunu, bu yönde yargı kararları bulunduğunu belirterek hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Bahis konusu kararlar 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce verilmiş olup, bu Kanunla yapılan düzenlemeleri ihtiva etmemektedir. Bu itibarla, 6772 sayılı Kanun gereğince yapılan ikramiye ödemelerinden SGK primi kesilmesi zorunludur. Dolayısıyla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile Dairece verilen kararın onanmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 17.04.2008 tarih ve 5754 sayılı kanunla değişik 80 inci maddesinde aynen;

"4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1. Hak edilen ücretlerin,

2. Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3. İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,

brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz." denilmektedir.

Her ne kadar ilave tediyeyi düzenleyen 6772 sayılı kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında bu tediyelerden çeşitli işçi sigortalarının icabettirdiği primlerin kesilmeyeceği hüküm altına alınmışsa da yukarıda yer alan kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere ilave tediyelerden prim kesilmeyeceğine ilişkin getirilen istisna 5510 sayılı kanunun 80 inci maddesi ile 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kaldırılmıştır.

Aynı şekilde 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunun 17.04.2008 tarih ve 5754 sayılı kanunla değişik 49 uncu maddesinde;

"İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet, işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 82 nci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından % 1 sigortalı, % 2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır." hükmü bulunduğundan ilave tediye ödemelerinden sosyal sigorta ve işsizlik sigortası primi kesintilerinin yapılması gerekmektedir.

Dilekçi, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin Kararının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Anayasanın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç, idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddi ile 374 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 374 sayılı ilamın 2. maddesi ile MET-CAN İnşaat Maden Mühendislik Hizmetleri İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti yükleniminde bulunan 68.000,00 TL sözleşme bedelli "Yol ve Sokak Temizlik İşlerinde Çalıştırılmak Üzere 10 Adet Personel Hizmet Alımı" işine ilişkin hakediş ödemelerinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmaması ve asgari ücret yerine firmanın teklif ettiği ücretin esas alınması nedeniyle 3.417,32 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; ilamda yapılan hesaplamalar incelendiğinde yüklenici firmaya yapılan fiyat farkı ödemesinin tamamının doğrudan kamu zararı yazıldığını, oysa yüklenici ile yapılan sözleşmenin 14.2 inci maddesinde "Fiyat farkı verilecektir." ifadesi bulunduğunu, dolayısı ile yükleniciye ödenen fiyat farkının tamamının kamu zararı olarak değerlendirildiğini,

Kamu zararı hesaplanırken ödenen fiyat farkı ile olması gereken fiyat farkının arasındaki farkın fazla ödenmesi nedeniyle kamu zararı olarak değerlendirilmesi gereken miktarın iki hesaplama arasındaki fark olması gerektiğini,

Yani diğer bir ifadeyle ödenen fiyat farkı - hesaplanan fiyat farkının arasındaki miktarın üzerine KDV eklenmesi suretiyle hesaplanması gerektiğini,

Yükleniciye ödenen fiyat farkında eski ve yeni asgari ücret arasındaki artış farkı kullanılması gerekirken, fiyat farkının eski ve yeni asgari ücretin artış yüzdesi olarak değerlendirildiğini ve birim fiyat teklif mektubunda yer alan miktarlara uygulandığını,

Ulusal bayram ve genel tatil günleri için eski ve yeni asgari ücretin farkının uygulanması suretiyle fiyat farkı ödenmesi gerekirken fiyat farkı ödenmediğini, ödenmeyen fiyat farkı fazla ödenen fiyat farkından düşüldüğünde ve % 5 puanlık işveren indirimi ve eski ve yeni asgari ücret arasındaki farka göre hesaplanan fiyat farkının hesaplanması ve ödenenden düşüldükten sonra KDV eklenmesi sonrası fazla ödenen ve kamu zararı olarak değerlendirmesi gereken miktarın aşağıda ayrıntılı olarak gösterildiğini,

S.No Yevmiye No İlamda Hesaplanan Normal Fiyat Farkı Fazla Hesaplanan

Fiyat Farkı (K.D.V dahil) Fiyat Farkı

(K.D.V dahil) (K.D.V dahil)

1 1671 184,12TL 53,49TL 130,63TL

2 1930 596,93TL 172,52TL 424,41TL

3 2143 652.04TL 173,58TL 478,46TL

4 2358 661,41TL 161,42TL 499,99TL

5 2700 661,41TL 176.29TL 485,12TL

6 2904 661,41TL 191,16TL 470,24TL

TOPLAM 3.417,32TL 928,47TL 2.488,85TL

% 22'lik işveren payı üzerinden hesaplanan 2009 yılının 1 ve 2 nci dönemlerine ait asgari ücret ile toplam 6 yevmiye maddesinde yer alan fiyat farklarının % 5 puanlık işveren indirimi düşüldükten sonra ödenmesi gereken fiyat farkı ve diğer ayrıntıların yer aldığı hesap tablolarının toplam 7 sayfa olarak EK-C'de sunulduğunu,

İlamın 2. maddesinde yer alan 3.317,32 TL tutarındaki kamu zararının EK-C'deki hesap tabloları dikkate alınarak yukarıdaki tabloda gösterildiği şekilde 928,47 TL olarak düzeltilmesini ve 2.488,85 TL'lik kısmının kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “İlamın ikinci maddesine ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün fiyat farkı hesabının hatalı yapılması sonucunda hatalı olarak verildiğini belirterek, hükmün yeniden hesaplanılacak tutara göre tadilen tasdikini istemektedir.

Ortaya konulanlar karşısında, konunun yeniden incelenmesi maksadıyla Yargılamanın İadesi yoluyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Gümüşlük Belediyesi ile MET-CAN İnşaat Maden Mühendislik Hizmetleri İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan "Yol ve Sokak Temizlik İşlerinde Çalıştırılmak Üzere 10 Adet Personel Hizmet Alımı İşine Ait Sözleşme"nin "Fiyat Farkı" başlıklı 14.2 inci maddesinde;

"Fiyat farkı hesaplanacaktır.

Yürürlükteki Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesine göre aşağıdaki şekilde uygulama yapılacaktır.

Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark:

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşım doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) ihale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sımr değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." denilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Dilekçi ilamda kamu zararının hatalı hesaplandığını, 3.317,32 TL tutarındaki kamu zararının, dilekçesi ekinde gönderdiği hesap tabloları dikkate alınarak 928,47 TL olarak düzeltilmesi gerektiğini iddia etmişse de, dilekçe ekinde gönderilen hesap tabloları incelendiğinde; tabloda eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark hesaplanırken, 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan % 5 puanlık farkın hem eski hem de yeni asgari ücretten düşüldüğü, dolayısıyla hazinece karşılanan % 5’lik prim indiriminin dikkate alınmadığı görülmüştür.

Diğer bir ifade ile dilekçi tarafından hesaplama yapılırken, 01.01.2009 – 30.06.2009 tarihleri arasındaki asgari ücrete de %17 (%22 - %5= %17), 01.07.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasındaki asgari ücrete de %17 oranında işveren primi (işveren sigorta primi + sigorta risk prim oranı + işveren işsizlik primi) uygulanmıştır. Halbuki ihale tarihindeki asgari ücret olan (01.01.2009 – 30.06.2009 tarihleri arasındaki) 666,00 TL’ye %22 oranında, fiyat farkı hesaplandığı tarihteki asgari ücret olan 693,00 TL’ye %17 oranında işveren primi eklenmesi ve iki ücret arasındaki farkın buna göre hesaplanması gerekmektedir ki, bu durumda da fark negatif (-) çıkmaktadır.

Yani yükleniciye fiyat farkı ödenmesi yerine, yükleniciden fiyat farkı kesintisi yapılmalıdır. Çünkü ihaleye çıkılırken, yaklaşık maliyet hazırlanırken, istekliler tarafından teklifler verilirken ve yükleniciye ödeme yapılırken hesaplanan işveren primleri toplamı %22‘dir. Ancak bu primlerin %5’lik kısmı hazine tarafından karşılandığından fiyat farkı hesaplanırken de işveren primleri toplamının %17 (%22 - %5= %17) olarak dikkate alınması gerekmektedir.

İki asgari ücret arasındaki farkın negatif çıkmasının sebebi ise; 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan %5 oranındaki prim indiriminin, Temmuz 2009’daki asgari ücret artış oranından (bu da yaklaşık %4 oranına tekabül etmektedir) daha fazla olmasıdır.

Dilekçi ödedikleri fiyat farkının tamamının kamu zararı olarak dikkate alındığını, bunun yanlış olduğunu ifade etmişse de; yukarıda açıklandığı üzere yeni ve eski asgari ücret arasındaki fark negatif çıktığı için yükleniciye hiçbir fiyat farkı ödenmemesi, aksine fiyat farkı kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddi ile 374 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 374 sayılı ilamın 4. maddesi ile Gümüşlük Belediyesi tarafından Gümüşlük Kültür ve Sanat Derneğine mevzuatında yer alan şartlar var olmadığı halde ve bütçe tertibine uygun olmayan şekilde ödeme yapılması nedeniyle 15.000,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun;

“Hemşehri Hukuku” başlıklı 13 üncü maddesinde;

"Belediye, hemşehriler arasında sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır." denildiğini,

“Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

"İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır." denildiğini,

“Belediye Başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38. maddesinin (o) bendinde;

"Temsil ve ağırlama giderleri için ayrılan ödeneği kullanmak." Belediye Başkanının görevleri arasında sayıldığını,

“Belediyenin giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

• Belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve katıldığı birliklerle ilgili ortaklık payı ve üyelik aidatı giderleri.

• Temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderleri.

• Sosyo-kültürel, sanatsal ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderlerin

Belediye giderleri arasında sayıldığını,

Ayrıca yine Belediye Kanunun 75 inci maddesi (c) bendinde;

"Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, özürlü dernek ve vakıfları, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir." denildiğini,

Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil, Ağırlama Ve Tören Giderleri Yönergesi’nin 10 uncu maddesi (c) bendinde "festival ve fuar" giderlerinin yapılacak giderler arasında sayıldığını,

5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 10 uncu maddesinde; "Demekler kamu kurum ve kuruluşları ile görev alanlarına giren konularda ortak projeler yürütebilirler. Bu projelerde kamu kurum ve kuruluşları, proje maliyetlerinin en fazla yüzde ellisi oranında aynî veya nakdî katkı sağlayabilirler." denildiğini,

Dernek, vakıf, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçesinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde;

"a) İdare: 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvelde sayılan kamu idareleri ile mahallî idareleri,

b) Teşekkül: Yardım yapılacak dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri tüzel kişileri,

c) Yardım: İdare bütçelerinden teşekküllere yapılacak nakdî yardımı, ifade eder." denildiğini,

Yukarıdaki kanun, yönetmelik ve yönergelerde Belediyelerin turizm ve tanıtım, kültürel işler, festival vb. organizasyonlar yapabileceği veya yaptırabileceği, konuyla ilgili maddi ve ayni yardım yapabileceği, müşterek işler yapabileceğinin açık olduğunu,

Beldelerinde her yıl düzenlenen uluslararası klasik müzik festivalinin Beldenin tanıtımına, ekonomik ve ticari hayatın gelişmesine katkı sağladığının kesin olduğunu, özellikle Belediyelerin temel görevleri arasında sayılan turizm ve tanıtım hizmetleri açısından sağladığı faydanın dönüşünün çok yüksek olduğunu,

Çünkü; ulusal düzeyde yayın yapan görsel ve yazılı medyada festivalle ilgili çok sayıda program ve haber yapıldığını, şayet bu tanıtımın ücretle yaptırılmaya kalkışılması durumunda yüksek meblağlara yapılabileceğini, festivalle çıkan haberlerin daha önce gönderilen sorgu kağıdının ekinde gönderildiğini,

Belediye tarafından klasik müzik festivali için Gümüşlük Kültür ve Sanat Derneğine yapılan yardımın amacının Beldenin tanıtımına ve ekonominin gelişmesine katkı yapması olduğunu, Belediyenin 2009 yılı hazırlık bütçesinde de bu nedenle tanıtma vb. etkinliklerin ödemesi için yer alan 03.06.02.01 -Tanıtma, Ağırlama, Tören, Fuar, Organizasyon Giderleri ekonomik koduna bu amaçla ödenek koyularak yukarıda belirtilen yevmiye ile dernek hesabına çıkartıldığını ve daha sonra "Dernek, vakıf, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçesinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmelik" hükümleri doğrultusunda ödenen miktarla ilgili faaliyet raporu alındığını,

Belediyenin 2009 yılı hazırlık bütçesi çalışmalarında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyelerin giderlerini düzenleyen 60 ıncı maddesinde geçen "Belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve katıldığı birliklerle ilgili ortaklık payı ve üyelik aidatı giderleri." ifadesinin dikkate alındığını, 05.3.1.01 ekonomik koduna Belediyenin üye olduğu veya katıldığı birik, kuruluş veya derneklere ait ortaklık payı ve üyelik aidatları için ödenek konulduğunu,

İlamda bahsedilen derneğe Belediyenin ortaklığı veya üyeliği bulunmamakta olup amacın 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 10 uncu maddesinde "Dernekler kamu kurum ve kuruluşları ile görev alanlarına giren konularda ortak projeler yürütebilirler. Bu projelerde kamu kurum ve kuruluşları, proje maliyetlerinin en fazla yüzde ellisi oranında aynî veya nakdî katkı sağlayabileceği." ifadesindeki yani başka bir ifadeyle kültür ve sanat amacıyla kurulmuş ve bu yönde faaliyet gösteren dernek ile Belediyenin görevleri arasında sayılan kültür, sanat ve tanıtım konularında ortak proje gerçekleştirmek amaçlandığını,

15.08.2007 tarih ve 26614 sayılı resmi gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde "Dernek, sandık, kurum, vakıf ve benzeri teşekküller ile kurumun yemek servislerine yardım mahiyetinde yapılacak ödemelerde, üst yöneticinin onayı (özel mevzuatında ilgili makamın kararı veya onayı belirtilen hallerde, ilgili makamın kararı veya onayı) ödeme belgesine eklenir." denildiğini,

Bu madde incelendiğinde ödeme evrakına protokolün ekleneceğinden bahsedilmediğini, bu nedenle Belediye ile dernek arasında imzalanan protokollerin arşivde saklandığını, Yönetmelikte bahsedilmediği için yevmiye ekine eklenmeyen ve sorgu kağıdı ile gönderilmeyen protokolün bir örneğinin EK-Ç' de gönderildiğini,

Ayrıca; Belediye bütçesinden ayrılan temsil ve ağırlama giderleri ödeneğinin kullanma yetkisi ve sorumluluğunun Belediye Başkanına verildiğini,

Belediye tarafından derneğe yapılan ödemenin tamamen kültür, sanat ve tanıtım amaçlı olması, Belediyenin dernekle müştereken gerçekleştirdiği festivalin konusunun ve amacının Belediyelerin görevleri arasında sayılması, bütçede yeterli ödeneğinin bulunması ve teşekkül ile protokol düzenlenmesi nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Adı geçen dilekçesinde ilamın dördüncü maddesine ilişkin olarak, Gümüşlük Kültür ve Sanat Derneğine yardım yapılmasının mevzuatına uygun bulunduğunu, yapılan bu yardımda hukuka aykırı bir cihet bulunmadığını ifade ederek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dernek, Vakıf, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık Ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçelerinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmelik’in “Yardım Yapılabilme Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde;

"(1) İdarelerce teşekküllere yardım yapılabilmesi için;

a) İdare bütçesinde bu amaçla ödenek tefrik edilmiş olması,

…

ç) Teşekkül ile yardım yapacak idare arasında protokol yapılması,

…

gerekir." denilmektedir.

Ancak yapılan incelemede, Gümüşlük Belediyesi tarafından Gümüşlük Kültür ve Sanat Derneğine yapılan ödeme için idarenin bütçesine bu amaçla ödenek konulmamış olduğu, ödemenin 03.06.02.01 ekonomik kodlu “Tanıtma, Ağırlama, Tören, Fuar, Organizasyon” tertibinden yapıldığı görülmüştür.

2008-2010 Dönemi Bütçe Çağrısı Analitik Bütçe Sınıflandırmasına İlişkin Rehber'de “Tanıtma, Ağırlama, Tören, Fuar, Organizasyon Ödeneği” ile ilgili olarak aynen;

“03.6.2 Tanıtma Giderleri

03.6.2.01 Tanıtma, Ağırlama, Tören, Fuar, Organizasyon Giderleri:

• Yurdumuza çağrılmalarında yarar umulan yabancılar ile yabancı basın, radyo ve televizyon organları heyet ve mensuplarının yurt içindeki ağırlama, konutlama ve gezi giderleri ile zaruri görüldüğü takdirde geliş ve dönüş bilet ücretleri,

• Yıllık programların ve bütçelerin koordinasyon, uygulama ve izlenmesi ile ilgili alım ve giderleri ile bütçe hazırlama sürecinde yapılacak tanıtma ve ikram giderleri; plan, program ve bütçelerin ulusal çap ve seviyede tanıtılması ile ilgili her türlü basın, yayın, baskı, konferans, broşür, radyo, televizyon, film, fotoğraf, vesair araç ve malzeme giderleri,

• Ekonomik ağırlıklı tanıtım faaliyetleri çerçevesinde ticaret heyeti, alım heyeti ve ihraç ürünlerinin tanıtım hizmetleri ile ilgili yurtiçinde ve yurtdışında yapılacak organizasyonlara ilişkin tanıtma giderleri (yolluklar hariç),

• Ülkemizin yatırım imkanlarının yabancılara tanıtılması ve doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasını sağlamak amacıyla yurt içi ve yurt dışında yapılacak toplantı, seminer, konferans vb. organizasyonlar ve bunlara ilişkin baskı, yayın, broşür vb. araç, gereç ve malzeme giderleri, ağırlama, konaklama ve bu işlemle ilgili hazırlıkların gerektirdiği her türlü giderler (yolluklar hariç),

• Makamın gerektirdiği temsil, ağırlama, tören giderleri dışında kalan ve tanıtma amaçlı olmak üzere, kısa süreli kongre, konferans ve seminer gibi toplantılara ilişkin karşılama, ağırlama ve organizasyon giderleri ile tanıtmaya yönelik reklam giderleri,

• Tanıtma amaçlı fuarlarla ilgili olmak üzere ve başka ekonomik kodlardan karşılanması mümkün olmayan yolluk, kira gibi diğer giderler,

• Yurt dışında turizm ve ihracat imkanlarının artırılması amacıyla halkla ilişkiler ve pazarlama firmalarına, uzmanlarına ve bu işlerle uğraşan kuruluşlara verecekleri hizmetler karşılığı yapılacak ödemelerle, bu konularda yaptırılacak araştırma giderleri,

• Yukarıda sayılanların dışında kalan tanıtma, ağırlama, tören, fuar, organizasyon giderleri, bu bölüme kaydedilecektir." denilmektedir.

Bütçede yer alan “Tanıtma, Ağırlama, Tören, Fuar, Organizasyon” ödeneği doğrudan belediyenin yapacağı harcamalarla ilgili olup bu ödenek başka bir tüzel kişiliğe para aktarmada kullanılmak için düzenlenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Belediyenin bütçeden yardım yapabilmesine dair şartlar oluşmadığı halde Gümüşlük Kültür ve Sanat Derneğine yardım yapılabilmesi mümkün görülmemektedir.

Dilekçi her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 13, 14 ve 60 ıncı maddelerinde yer alan hükümlere dayanarak kültürel ve sosyal etkinlikler için gider yapılabileceğini ve bunun da belediyelerin görevleri arasında bulunduğunu belirtmiş olsa da söz konusu hükümler belediyelerin bütçesinden doğrudan doğruya bu etkinlikler için yapılan ve dolayısıyla mevzuatta yazılı usul ve esaslara tabi olan harcamalara izin vermektedir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddi ile 374 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 05.05.2015 tarih ve 40492 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.