Sayıştay 2. Dairesi 35919 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 35919

• Tutanak No: 37071

• Tutanak Tarihi: 30.04.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1290 sayılı ilamın 3. maddesi ile “Bilecik Gölpazarı 100 Öğrencilik Anaokulu İnşaatı İşi”nde yersiz olarak fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 57.493,14 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

İhale sürecinde ihalenin süresi bakımından yıllara sâri olmayışı, ihale edilirken ve sözleşme yapılırken işin yapım süresinin yılı içerisinde öngörülmesi dolayısıyla, idarece fiyat farkı ödenmesi ile ilgili herhangi bir durum bulunmadığını,

İlamda madde metninin boş bırakılması sonucu ihale katılımcılarının fiyat farkı verilmeyeceğini yorumlamış ve buna göre teklifte bulunmuş olabileceği bu bakımdan da fiyat farkı ödenmesinden dolayı bir zarar olabileceği ve şartname ve sözleşmede olumlu ya da olumsuz herhangi bir bilgi bulunmayan bir fiyat farkının ödenmesinin mümkün görülmediğinin belirtildiğini,

İhale edilen işin normal seyri veya yüklenici tarafından oluşturulan sebeplerle fiyat farkı ödenmiş olsa idi bu durumun kesinlikle tazmininin gerekeceğini, ancak ihale edilirken tüm istekliler işin süresini ve yılı içerisinde tamamlanması gerektiğini bilmekte bu bakımdan da aynı şartlar altında teklifte bulunmuş olduklarından haksız bir rekabet oluşmadığını,

İhale sonrası işin devamı sırasında fiyat farkı ödenmesine sebep durumun yükleniciden değil idareden kaynaklandığını,

Yüklenicinin fiyat farkı ödenmesine sebep olacak herhangi bir davranışta bulunmaksızın işi yapmış ve hak edişlerini oluşturduğunu, ancak idarenin maddi imkânsızlıklar nedeniyle yüklenicinin hak edişlerini tam olarak ödeyemediğini ve buna bağlı olarak yüklenicinin inisiyatifi dışında süre uzatım kararları verdiğini,

İdare fiyat farkı ile ilgili madde hükümlerini boş bırakmış ise de idarenin ilgili durumda fiyat farkı ödeme mecburiyeti bulunduğunu, 08.06.2004 tarihli tip şartnameler ile tip sözleşmelerde yapılan değişiklik ile idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi durumunda fiyat farkı verilip verilemeyeceğinin idarenin takdirinden çıkarılarak, ödenmesi gerekliliği, uyulması zorunlu standart bir kural halini aldığını,

Savunmalarının 2. maddesinde belirtilen hususun ilgili ilamın 5. maddesinde de aynı şekilde yazıldığını ve kabul gördüğünü, kabul edilen bu maddeye göre boş bırakılması "fiyat farkı verilmeyecek" şeklinde yorumlandığı durumda dahi savunmanın 2. maddesinde belirtilen tip şartnamenin 48. maddesi ve dayanağı "24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir." hükmü gereği ve yine aynı esasların 8. maddesi "Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya söz/eşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır, "hükümleri bulunduğunu,

Yargılamanın bütünlüğü açısından; ilamın 5. maddesinde kabul gören uygulamanın ilamın 2. ve 4. sıra (5 ve 7. rapor maddeleri) için kabul görmemiş olmasıyla birlikte, ilam öncesi sorguya verilen savunma cevapları yorumlanarak verilen savunma cevabının neden kabul görmediğinin açıklanamadığını,

Ekte sundukları süre uzatımına ilişkin verilen kararlar incelenecek olduğunda, durumun Merkezi İdarenin ödenek sağlamasındaki yetersizlikten kaynaklandığı burada Kontrol Mühendisi sıfatıyla herhangi bir kusurunun olmadığını,

Sözleşmelerin karşılıklı iki tarafın da haklarını korumak üzere hazırlandığını, nasıl ki sözleşmeye uymayan yüklenici olduğunda sözleşme gereği ceza, fesih vs. yaptırımlar idare tarafından yapılıyor ve yüklenici uymak durumunda kalıyor ise; idarenin tarafı olan yöneticiler ve uygulayıcıların da sözleşmede bulunan ve/veya sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan maddelere yüklenici lehine olsa dahi riayet etmesi gerektiğini,

Hakedişleri hazırladıkları dönemlerde, fiyat farkı verilmemiş olsaydı idarenin yükleniciyle mahkemelik olacağını, fiyat farklarını faiziyle ödemeye mahkum ve işin daha geç tamamlanmasına sebebiyet vereceğini, bunun sonucunda ise ödenen fiyat farkının çok daha fazlasını ödeyerek ve işin gecikmesine sebep olarak büyük bir kamu zararı oluşacağını, çünkü mevcut durumun, şartname veya sözleşmede fiyat farkı verilir de yazılsa verilmez de yazılsa kanunen ödemekle yükümlü oldukları bir hal aldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “İşin İdari Şartnamesinin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” 48 inci maddesi ile, yine işe ait sözleşmenin aynı başlıklı 15 inci maddesi gereği fiyat farkı ödenmemesi gerekirken fiyat farkı ödemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından talebin reddi ile Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde;

İşin İdari Şartnamesinin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplama Şartları” 48 inci maddesinde, yükleniciye fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; söz konusu maddenin boş bırakıldığı görülmüştür.

Yine işe ait Sözleşmenin aynı başlıklı 15 inci maddesinin de;

“15.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

15.2. …………………………………………………………………………………….

15.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Dolayısıyla ihale dokümanında yer alan bu hükümler karşısında gerek sözleşme süresi içerisinde, gerekse süre uzatımı verilen dönemde fiyat farkı verilmesi mümkün değildir.

Dilekçi her ne kadar dokümanın ilgili maddelerinin sehven boş bırakıldığını, ayrıca İdare fiyat farkı ile ilgili madde hükümlerini boş bırakmış ise de idarenin yüklenicinin kusuru dışındaki sebeplerle süre uzatımı verdiği durumda fiyat farkı ödeme mecburiyeti bulunduğunu, 08.06.2004 tarihli tip şartnameler ile tip sözleşmelerde yapılan değişiklik ile idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi durumunda fiyat farkı verilip verilemeyeceğinin idarenin takdirinden çıkarılarak, ödenmesi gerekliliği, uyulması zorunlu standart bir kural halini aldığını belirtmişse de;

İşe ilişkin tip idari şartnamenin fiyat farkı verilmesi ile ilgili 48. maddesine ait 15 numaralı dip not hükmünde;

“15 (Değişik: 08/06/2004 – 25486 R.G. /46 md.) İdareler; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı ödenmesini öngörmüyorlar ise madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyeceklerdir;

“Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Fiyat Farkı Verilmesi Öngörülmeyen İşler” başlıklı 12 nci maddesinde ise;

“İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, mücbir sebepler ya da idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı verilebilir.

Fiyat farkı hesabında temel indeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait indeksi; güncel indeks ise, hakediş düzenleme tarihinin içinde bulunduğu aya ait indeksi ifade eder. Temel indeks ve güncel indeks olarak ise, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” denilmektedir.

Buna göre, fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işler için, idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde yapılan işler için fiyat farkı verilebilmesi için; yukarıda belirtilen 15 numaralı dipnot hükmünün idari şartnamenin 48. maddesine yazılması gerekmektedir. Ancak yapılan incelemede; idari şartnamenin 48. maddesine bu hükümlerin hiçbirisinin yazılmadığı ve maddenin boş bırakıldığı, sözleşmenin 15. maddesinde ise sadece fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği ancak başka bir şey yazılmadığı görülmüştür. Diğer bir ifade ile dipnot hükmü, ihale dokümanının ilgili maddesine yazılmadığı sürece bir anlam ifade etmemektedir ve bağlayıcılığı da yoktur.

Dolayısıyla bu durumda ne sözleşme süresi içerisinde, ne de süre uzatımı verilen dönemde fiyat farkı verilemeyecektir.

Ayrıca dilekçi dilekçesinde ilamın 5. maddesinde kabul edilen hususun neden bu maddede (yani ilamın 3. maddesinde) kabul edilmediğini anlayamadığını belirtmiştir. Ancak ilam sadece 4 maddeden oluşmakta olup, ilamın 5. maddesi zaten bulunmamaktadır. Eğer dilekçi “ilamın 5. maddesi” ifadesi ile ilama esas raporun 5. maddesini anlatmak istiyor ise; raporun 5. maddesi, aynı zamanda ilamın 2. maddesidir.

İlamın 2. maddesinde idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatımı verilen dönemde fiyat farkı verilebileceğinin kabul edilmesinin nedeni ise; bu maddede (yani ilamın 2, raporun 5. maddesinde) bahsi geçen yapım işine ait hem sözleşmede, hem de idari şartnamede açıkça “Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru sonucu işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” hükmünün, yani 15 numaralı dipnot hükmünün yazıldığı görülmüştür. Dolayısıyla 2. Daire tarafından yapılan yargılamada verilen hükümler arasında herhangi bir çelişki yoktur.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1290 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 30.04.2013 tarihli ve 37071 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.