Sayıştay 2. Dairesi 35786 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 2

• Dosya No: 35786

• Tutanak No: 37108

• Tutanak Tarihi: 07.05.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Neşe ELALDI, Gülsün UĞURLU ve Mikail YILDIZ’a 19.04.2013 tarihinde, Ayfer BAYRAM’a 22.04.2013 tarihinde, duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

Duruşma talebinde bulunan dilekçilerden Y. Talip ÖZYAZICI adına sadece Avukat Mehmet GÜMÜŞ ve diğer dilekçiler Rafiye KARAKAN ve Ersin TATLI’nın kendileri, adlarına Avukat Mehmet GÜMÜŞ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1485 sayılı ilamın 5. maddesi ile Aydın Grup Kurumsal Hizmetler San. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “Malzemesiz Genel Temizlik İhalesi” hakediş ödemelerinde izinli bulunan işçiler için de yükleniciye ödemede bulunulduğu ve eksik çalışılan günler için kesilmesi gereken cezanın kesilmediği gerekçesiyle 32.872,74 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtay’ın, ister Kamu İhale Kanunu hükümlerine, isterse başka bir surette olsun bir işin ihale edilmesi durumunda, işin aynı işyerinde görülmesi ve işçilerin yüklenici değişmekle birlikte aynı işyerinde çalışmaya devam etmeleri halinde 4857 sayılı İş Kanununun 6’ncı maddesi kapsamında bu değişikliğin işyeri devri niteliğinde olduğunu ve işçilerin bu işyerinde kesintisiz çalışmaları hasebiyle mezkûr İş Kanunu çerçevesinde yıllık izin ve benzerlerine hak kazandığını içtihat ettiğini, ve ayrıca İhale Makamını da (Üniversiteyi) bunların yüklenici tarafından kullandırılmaması durumunda sorumlu tuttuğunu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007/3408 Esas 2008/35195 Karar ve yine 2008/12037 Esas 2009/32314 Karar sayılı kararlarının dilekçe ekinde sunulduğunu, 15 Ekim 2006 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 6’ncı maddesinde yıllık izinin % 3 genel gider içerisinde yer almamakta olduğunun belirtildiğini, ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Ankara Bölge Müdürlüğü tarafından Üniversitelerinde yapılan teftiş sonucu 31.03.2011 tarih, 10207 sayı yazılan ile 4857 sayı İş Kanununun 60’ncı maddesine göre işçilere yıllık ücretli izin yönetmeliğinin usul ve esaslarına göre izin kullandırılmadığı gerekçesiyle her işçi için 204 TL x 664 = 135.456,00 TL idari para cezası verildiğini, Üniversitelerinde ihale yolu ile istihdam edilen işçilerin 4857 sayılı Kanundan doğan işçilik haklarından Üniversitenin sorumlu tutulması karşısında, hizmetin aksamaması kaydı ile hak sahibi işçilere yasal haklarının kullandırıldığını, konu hakkında Maliye Bakanlığı, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına gönderilen yazılar ve Kamu İhale Kurumunun yazısının dilekçe ekinde sunulduğunu, yukarıda anlatımı yapılan nedenlerle yüklenici işçilerinin yasal düzenlemeler dahilinde kullanmış oldukları yıllık izinler nedeniyle kamu zararı husule geldiği görüşünün, hukuki düzenlemelere ve Yüksek Yargı kararlarına uygun olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında, adı geçenlerin dilekçesinde beşinci maddeye ilişkin olarak özetle; Üniversite tarafından temizlik hizmetleri için yapılan hizmet alımı işinde istihdam olunan kişilerin ücretli izin kullanmalarının 4857 sayılı Kanuna uygun olduğunu belirterek bu yönde Yargıtay Kararlarını, KİK ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerini eklemek suretiyle haklarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edilmiş ve ibraz edilen belgeler ve ortaya konulanlar karşısında, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 74’üncü maddesinin dikkate alınarak belirtilen hususların değerlendirilmesi maksadıyla Dairesine tevdi edilmesine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Yıllık İzinli Olunan Günlerde İşçilerin Tam Çalışmış Gibi Kabul Edilmelerinin Mümkün Olmadığından Bahisle İşçi Eksikliğine İlişkin Kesintinin Yapılmaması Nedeniyle Verilen Tazmin Hükmü Yönünden İnceleme:

Tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53-61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde: "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise; "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esasları düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4’üncü maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

Öte yandan, 22.08.2009 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde aynen; "İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” denilerek yıllık ücretli izinli durumda olan çalışanlardan herhangi bir kesinti veya yerine ilave işçi temini ile ayrı ücret ödenmeyeceği belirtilerek bu husus netliğe kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Kaldı ki, işe ait teknik şartnamenin ÇALIŞTIRILACAK İŞÇİLERDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan:

“5) Firma mesai saatlerinde hizmet verdiği binada bulundurmayı yükümlendiği personel sayısını devamlı olarak bulunduracaktır. (Yasal zorunluluklar hariç) Söz konusu kişiler bina yetkililerinin kendisine verdiği ihale kapsamındaki tüm işleri yapacaktır. Bina yetkilileri firma personelinden memnun kalmadığı takdirde derhal firma tarafından değiştirilecektir.”

hükmü gereğince yüklenici firmanın ücretli yıllık izin alan personelin yerine eleman bulma gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca yasal bir zorunluluk olan yıllık ücretli izinde personel bulundurulamaması durumu da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Son olarak, Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan tip şartnameler ile Kamu İhale Genel Tebliğinde, bir işçinin aylık ücretinin 30 gün üzerinden hesaplanacağı belirtilerek yaklaşık maliyet içerisinde ve istekliler tarafından sunulan teklif fiyata dahil giderler arasında yıllık izin ücretine yer verilmiştir. Bu yüzden, söz konusu giderin sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilama esas rapor eki hakediş belgeleri incelendiğinde; idare tarafından tutulan puantaj cetvellerinde işçilere verilen ücretli izinlerin gösterildiği, ayrıca bu sürelere ilişkin maaş ve diğer hakların yüklenici firma tarafından işçilere tam olarak ödendiği ve yine bu sürelere ilişkin sosyal güvenlik primlerinin tam olarak hesaplanıp Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırıldığı görülmektedir. Diğer bir ifade ile ücretli izin günleri için yüklenici tarafından işçilere veya Sosyal Güvenlik Kurumuna herhangi bir eksik ödeme söz konusu değildir. Dolayısıyla işe ait sözleşmenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17’nci maddesinin b) bendinde yer alan işçi eksikliğine ilişkin kesintinin yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yıllık İzinli Olunan Günlerde İşçilerin Tam Çalışmış Gibi Kabul Edilmelerinin Mümkün Olmadığından Bahisle Tek İşçi Çalıştırılan Birimlerde Temizlik Eksikliğine İlişkin Cezanın Kesilmemesi Nedeniyle Verilen Tazmin Hükmü Yönünden İnceleme:

İşe ait sözleşmenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17’nci maddesinin a) bendinde aynen;

“Temizlik eksikliğinde: İdare ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği tutanağa göre, her gün için oda, koridor, lavabo, wc, depo, merdivenler ve çevre başına vs. başına 50,00 YTL ceza kesilir.” hükmü yer almaktadır.

İlamda, bazı bölümlerde tek işçi görevlendirilmesine rağmen yıllık izinli günlerde bu işçinin de çalıştırılmamasına bağlı olarak temizlik eksikliği meydana geldiği, bundan dolayı ceza kesilmesi gerektiği yönünde hüküm tesis edilmiştir. Ancak gerek yukarıda belirtilen gerekçelerle işçilerin yıllık izinde olduğu günlerde tam çalışma yaptıkları varsayıldığından gerekse sözleşmenin açık hükmüne rağmen İdarece herhangi bir tutanak düzenlenmediğinden ceza kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki her birimde her ay kaç kişinin bulundurulacağının belirtilmediği, bir başka deyişle temizlik işinin 7.000 adam/12 ay esasına göre yapıldığı da dikkate alındığında tek işçi çalıştırılan yerlerde bu kişinin yıllık izinde olduğu günlerde diğer birimlerde çalışan işçilerin çalıştırılmış olabileceği de göz ardı edilmemelidir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 1485 sayılı ilamın 5. maddesi ile verilen 32.872,74 YTL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 09.05.2013 tarih ve 37108 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.