Sayıştay 2. Dairesi 35647 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 2

• Karar Tarihi: 23.03.2021

• Karar No: 35647

• İlam No: 76

• Madde No: 6

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

A) Süre uzatımı

B) Gecikme cezası

… tarihinde … TL bedelle ihale edilen … İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Taah. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, … kayıt numaralı “… mahallesi … İşyeri Yaptırılması İşi”nde;

A) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen şartlar oluşmadığı halde süre uzatımı kararı verildiği görülmüştür.

... İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Taah. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yüklenimindeki “… mahallesi … İşyeri Yaptırılması İşi”nde iş bitim tarihi ...2019 olup, Yüklenici tarafından ...2019 tarihli dilekçe ile yağışlı havalarda çalışma yapılamaması ve keşif artışı sebeplerinden dolayı süre uzatımı talep edilmiş ve bu talep doğrultusunda Belediye tarafından 120 günlük süre uzatımı kararı verilmiştir.

Yüklenici tarafından Belediyeye sunulan dilekçe ekinde Meteoroloji Genel Müdürlüğü’nden alınan günlük yağış miktarına ilişkin hava durumu raporunun incelenmesinde; dilekçeye eklenen ve “Çalışılamayan Günler” olarak belirtilen 62 günlük süre içerisinde … İlçesinde, işin başlangıcı olan ...2018 tarihinden itibaren Temmuz ayı içerisinde 3 gün, Ağustos ayı içerisinde 2 gün, Eylül ayı içerisinde 5 gün, Ekim ayı içerisinde 5 gün, Kasım ayı içerisinde 14 gün, Aralık ayı içerisinde 18 gün ve 2019 Ocak ayı için ise 4 gün olmak üzere toplam 51 gün yağış olduğu; bu süre içerisinde “Çok Kuvvetli”, “Şiddetli” ve “Aşırı” yağış hadisesinin hiç gerçekleşmediği, “Kuvvetli Yağış” hadisesinin 6 gün için; “Orta Kuvvette Yağış” hadisesinin 12 gün gerçekleştiği, 33 gün için ise yağışların “Hafif” seyrettiği görülmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”

hükümlerine yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde ise;

“……

(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

hükmüne yer verilmiştir.

… ihale kayıt numaralı işe ait sözleşmenin “İşe Başlama ve Bitirme Tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9. 2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren … (…) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
10. 4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01. 12 - 21. 01 tarihleri arasındaki 52 (elli iki) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. ”

denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre; ortaya çıkan bir durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için bu durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 (yirmi) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmiş olması zorunludur.

Diğer taraftan yüklenici mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içerisinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmalıdır. Bu yirmi günlük süre hak düşürücü süre olup 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde bu husus açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla yüklenici süre uzatımını gerektiren mücbir sebebin ortaya çıktığı tarihten başlamak üzere yirmi gün içerisinde olayın ayrıntılarını, sonuçlarını, iş süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtir bir yazı ile idareye başvuruda bulunmalıdır. Yüklenicinin zamanında yapmadığı başvurular idare tarafından dikkate alınmamalıdır.

Yüklenicinin ...2019 tarihinde işin süresinin bitimine 2 gün kala vermiş olduğu, süre uzatımı talebine ilişkin dilekçesinde alt yapı çalışmalarındaki noksanlıkların yanında yağışlı günlerde çalışma yapılamaması gerekçe gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunulmuştur. Bu talep üzerine İdare tarafından toplam 120 takvim günü süre uzatımı verilmiş olup süre uzatımının 62 günü için yağışlı günler; 58 günü için ise İdareden kaynaklandığı düşünülen sebepler gerekçe olarak belirtilmiştir. 62 günlük süre uzatımı yargı raporuna konu edilmiş, İdareden kaynaklandığı düşünülen sebepler için verilen süre uzatımına ise yargı raporunda yer verilmemiştir.

Sözleşmeye göre işin toplam süresi … gün olup bu süre içerisinde Meteoroloji verilerine göre sadece 6 günü kuvvetli olarak gerçekleşen yağış hadisesi için yükleniciye 62 gün süre uzatımı verildiği görülmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre ortaya çıkan bir durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için bu durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmiş olması gerekmektedir. Mücbir sebeplerin süre uzatım nedeni sayılabilmesi için, iş üzerinde geciktirici bir etkiye sahip olması ve bu geciktirici etkinin önlenememesi şart olup, bunun yanında mücbir sebeplerin sonuçlarının iş üzerindeki etkilerinin engellenmesinin objektif bir imkânsızlık taşıması gerekmektedir. Meteoroloji verileri üzerinde yapılan incelemede sözleşme süresi içerisinde meydana gelen yağışların mücbir sebep niteliğinde olmadığı görülmektedir. Yağışlar gerekçe gösterilerek süre uzatımı kararı verilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan ortaya çıkan bir durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 (yirmi) gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmiş olması zorunludur. Bu yirmi günlük süre hak düşürücü süre olup Yüklenicinin zamanında yapmadığı başvurular idare tarafından dikkate alınamaz.

Yukarıda açıklandığı üzere yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için gerekli olan şartların gerçekleşmemesi sebebi ile idare tarafından verilen 120 günlük sürenin 62 günlük kısmının işte meydana gelen gecikme olarak kabul edilmesi ve bu süre için de gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Uygulanacak ceza miktarı … ihale kayıt numaralı işe ait sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde 5) oranında “gecikme cezası uygulanır.”

şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan Belediye Başkanı … kendi sorumluluğuna ilişkin olarak göndermiş olduğu savunmasında, belediye başkanının 5018 sayılı Kanunun 8 inci ve 11 inci maddeleri gereğince sadece belediye meclisine karşı sorumlu olduğunu, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu süre uzatım kararını komisyon üyesi sıfatıyla imzalamadığı için sorumlu tutulamayacağını iddia etmiş ise de, Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararda;

“2- Üst Yöneticiler

…

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

denilerek üst yöneticilerin sadece meclislerine karşı sorumlu olmayıp özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebilecekleri belirtilmiştir. Söz konusu somut olayda süre uzatım kararı Harcama Yetkilisi tarafından üst yönetici olan Belediye Başkanının onayına sunulmuş, Belediye Başkanının verilen süre uzatımlarını onaylaması ile sözleşmenin süresi hatalı olarak uzatılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı verilen süre uzatımı sonucu kesilmesi gereken gecikme cezası kesilmemiş olup oluşan kamu zararı ile Üst Yöneticinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle hakedişi onaylayan Belediye Başkanı da kamu zararından sorumludur.

Bu itibarla, … İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Taah. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, “… mahallesi … İşyeri Yaptırılması İşi”nde mevzuata aykırı olarak verilen 62 günlük süre uzatımı dolayısıyla hakedişlerden gecikme cezası kesintisi yapılmadan ödeme yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan Üst Yönetici (…) …, Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile,

B-) “… mahallesi … İşyeri Yaptırılması İşi”nde; 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinde belirtilen koşullar gerçekleşmeden süre uzatımı kararı verildiği görülmüştür.

Söz konusu işe ait ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde;

İşe başlama tarihinin ...2018 ve işin süresinin … takvim günü olarak belirlendiği buna göre iş bitim tarihinin ....2019 olduğu,

Yüklenicinin ...2019 tarihli dilekçesi doğrultusunda 120 takvim günü süre uzatımı kararı verildiği ve bu haliyle iş bitim tarihinin ...2019 olarak güncellendiği,

...2019 tarihinde yüklenici tarafından, geçici 4 üncü madde hükmü ile getirilen tasfiye olanağından faydalanmak amacıyla idareye gönderilen yazı ile imalat girdi fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana geldiği gerekçe gösterilerek işin tasfiyesi talep edildiği,

İdare tarafından ...2019 tarihinde hazırlanan Tasfiye Gerekçe Raporunda yüklenicinin tasfiyeye ilişkin hükümden yararlanma olanağının bulunmadığı belirtildiği ve söz konusu gerekçe raporu Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınmak üzere … tarihli …. … sayılı yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilmek üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderildiği,

Hazine ve Maliye Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile yüklenicinin sözleşmenin tasfiyesine ilişkin talebini olumsuz olarak değerlendirdiği ve bu durumun Belediye tarafından … tarih ve ... sayılı yazı ile yükleniciye … tarihinde tebliğ edildiği,

Yüklenici, tasfiye talebi henüz sonuçlanmadan … tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile İdareden tasfiye dilekçesinin verildiği tarih ile tasfiye talebinin karara bağlandığı süre içerisinde çalışmadığı günler için süre uzatımı talebinde bulunduğu ve bu dilekçeye istinaden … tarihinde alınan Başkanlık kararı ile yükleniciye, tasfiye dilekçe tarihi ile dilekçe cevap tarihi arasında geçen 117 gün süreye karşılık 150 takvim günü süre uzatımı verilmesi kararı alındığı,

görülmüştür.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinde;

“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

...”

hükmü yer almaktadır.

Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 13.02.2019 tarih ve 30343279-609-256 sayılı “4735 Sayılı Kanunun Geçici 4 üncü Maddesi” konulu yazısında;

“…

1. Yükleniciler, 19/01/2019 – 19/03/2019 tarihleri arasında ve her durumda 19/03/2019 tarihi mesai saati bitimine kadar anılan maddede belirtilen koşullar çerçevesinde, sözleşmenin tarafı olan idarelere başvurularını yapacaklardır. Belirtilen sürede yapılmayan başvurularla ilgili Bakanlığımızdan görüş talep edilmeyecektir.

…”

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 2018 yılında yaşanan olumsuz kur artışları nedeniyle yükleniciler, 4735 sayılı Kanunun ek 4 üncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içerisinde başvuruda bulunmaları, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve İdarenin onayına bağlı olarak sözleşmeleri tasfiye edebilecekler ya da devredebileceklerdir.

Buna göre süre uzatımı verilebilmesi için, Kanunun ek 4 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması ve Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması gerekmektedir. Bu kapsamda yüklenici tarafından İdareye süre uzatımı için başvuru yapılabilecek son tarih 19.03.2019’dur. Kanunda belirtilen süre hak düşürücü nitelikte olup bu tarihten sonra yapılacak başvurular için Bakanlıktan görüş talep edilemeyecektir.

Belirtildiği üzere yüklenicinin idareye süre uzatımı için başvuruda bulunduğu tarih ...2019’dur. Bu tarih itibariyle Kararnamede öngörülen süre geçmiş bulunmakta olup idarenin söz konusu başvuruyu dikkate almaması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumunun 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesinin uygulanması sırasında karşılaşılan ihalelere katılmaktan yasaklama, gecikme cezası gibi hususlardaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin Kurum görüşü oluşturulması amacıyla 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 numaralı kararında;

“…

• 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,

…

Oybirliği ile karar verilmiştir.”

denilmektedir.

Kamu İhale Kurumunun almış olduğu kararda, yüklenicinin tasfiye talebinde bulunduktan sonra, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesinden kaynaklanan hakkını saklı tutarak, sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam etmesi gerektiği, bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği takdirde idarenin, yükleniciye gecikme cezası uygulamasının mümkün olacağı belirtilmiştir.

Yüklenici tarafından idareye verilen tasfiye talebi dilekçesi (...2019) ile tasfiyenin olumsuz olduğuna ilişkin yazının tebliğ tarihi (...2019) arasında toplam 117 gün içerisinde, yüklenici tarafından şantiye alanında herhangi bir çalışma yapılmadığı kontrol mühendisleri tarafından tutanak altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Yüklenicinin tasfiye talebine dair dilekçesine istinaden İdare tarafından ...2019 tarihinde hazırlanan Tasfiye Gerekçe Raporunda yüklenicinin tasfiyeye ilişkin hükümden yararlanma olanağının bulunmadığı belirtilmiş olup, söz konusu raporda:

“Yüklenicinin iddia ettiği şekilde zarara neden olmadığı, yüklenicinin karını ortadan kaldırmadığı kanaatine varılmıştır. Nitekim ihale konusu iş, birim fiyat esasına değil, anahtar teslim fiyat içeren bir sözleşmeye dayanmaktadır. Bu haliyle yüklenici ihaleye istekli olarak girerken, basiretli ve tedbirli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne uygun olarak hesaplama yapmalı ve buna göre teklif vermelidir. Yüklenicinin ihaleye teklif verdiği dönemdeki inşaat birim fiyatları ile bugün belirlenen fiyatlar arasındaki fark olağan piyasa koşullarında ve öngörülebilir bir farktır. Öte yandan işin tasfiyesi ve sonrasında Kurumumuzca yeniden ihale sürecinin başlatılması, ihale konusu işin bitim süresi ileriki bir tarihe atarak gecikmeye neden olacağı gibi ihale bedelleri arasında zaman itibari ile oluşacak fark da kamu zararına neden olacaktır.

Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere ihale gereği işin bitirilmesi gereken süre olan …/2019 tarihi, işbu talebe dayanak …/2019 tarihli yasal düzenlemenin yapılmasından önce olduğundan hukuken yüklenicinin tasfiyeye ilişkin bu hükümden yararlanma olanağı da bulunmamaktadır. Nitekim söz konusu maddede tasfiye seçeneğinin dışında yükleniciye süre uzatımı da verilebileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda henüz bu yasal düzenleme yapılmadan önce İdarece, işin tamamlanması için Yükleniciye süre uzatımı verilmiş olmasına karşın Yüklenicinin işi bu sürede de tamamlamadan işin tasfiyesi talebinde bulunması getirilen yasal düzenleme içeriğine uygun değildir. ”

ifadeleri bulunmaktadır.

Söz konusu rapor incelendiğinde, yüklenicinin ihaleye teklif verdiği dönemdeki inşaat birim fiyatları ile tasfiye talebinde bulunduğu dönemdeki fiyatlar arasındaki farkın olağan piyasa koşullarında ve öngörülebilir düzeyde bir fark olduğu, yüklenicinin herhangi bir zarara uğramadığı belirtilmektedir. Bunun yanında işin bitim tarihinin yasal düzenlemenin yapılmasından önceki bir tarih olması hasebiyle yüklenicinin tasfiyeye ilişkin hükümlerden yararlanma imkanı olmadığını da ifade etmişlerdir. İdare ayrıca henüz bu yasal düzenleme yapılmadan önce işin tamamlanması için yükleniciye süre uzatımı verilmiş olmasına karşın yüklenicinin işi bu sürede de tamamlamadan işin tasfiyesini istemesinin yasal düzenlemenin içeriğine uygun olmadığı raporlanmıştır.

İşe ilişkin evrakların incelenmesi neticesinde yüklenici kendisine tasfiyeye ilişkin dilekçe öncesinde verilen 120 günlük süre içerisinde hiç çalışmadığı tasfiyeye ilişkin başvurusunun sonucunu beklediği idarenin belirttiğinin aksine işin tamamlanması için hiçbir çaba sarf etmediği görülmektedir. Yüklenici tasfiye dilekçesini verdiği ...2019 tarihinden ...2019 tarihine kadar herhangi bir çalışma yapmamış, sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı hareket etmiştir.

Bu durumda Kanunun ek 4 üncü maddesi hükümlerine aykırı olarak iş bitim tarihi olan ...2019 tarihinden işin geçici kabulünün yapıldığı ....2019 tarihine kadar yükleniciye verilen toplam 150 günlük sürenin işte meydana gelen gecikme olarak kabul edilmesi ve bu süre için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Uygulanacak ceza miktarı … ihale kayıt numaralı işe ait sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“…

25.2 Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.

…”

denilmektedir.

Mevzuata aykırı olarak verilen toplam 150 günlük sürenin Belediye tarafından gecikme kabul edilmesi ve bu süre için gecikme cezası kesintisi yapılması gerektiği halde ceza kesintisi yapılmadan ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Diğer taraftan Belediye Başkanı … kendi sorumluluğuna ilişkin olarak göndermiş olduğu savunmasında, 5393 sayılı Belediye Kanununda yer alan belediye başkanının görevlerini sıraladıktan sonra başkanın 5018 sayılı Kanunun 8 inci ve 11 inci maddeleri gereğince sadece belediye meclisine karşı sorumlu olduğunu, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu süre uzatım kararını komisyon üyesi sıfatıyla imzalamadığı için sorumlu tutulamayacağını iddia etmiştir.

Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararda;

“2- Üst Yöneticiler

…

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

denilerek üst yöneticilerin sadece meclislerine karşı sorumlu olmayıp özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebilecekleri belirtilmiştir. Söz konusu somut olayda süre uzatım kararı Harcama Yetkilisi tarafından üst yönetici olan Belediye Başkanının onayına sunulmuş, Belediye Başkanının verilen süre uzatımlarını onaylaması ile sözleşmenin süresi hatalı olarak uzatılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı verilen süre uzatımı sonucu kesilmesi gereken gecikme cezası kesilmemiş olup oluşan kamu zararı ile Üst Yöneticinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle hakedişi onaylayan Belediye Başkanı da kamu zararından sorumludur.

Bu itibarla, ... İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Taah. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, … kayıt numaralı “… mahallesi … İşyeri Yaptırılması İşi”nde mevzuata aykırı olarak verilen 150 günlük süre uzatımı dolayısıyla hakedişlerden gecikme cezası kesintisi yapılmadan ödeme yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının hakedişi onaylayan Üst Yönetici (…) …, Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile,