Sayıştay 2. Dairesi 35537 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 2

• Karar Tarihi: 02.10.2018

• Karar No: 35537

• İlam No: 306

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni birim fiyat

... Üniversitesi ... yılı hesabına ilişkin ... tarih ve ... sayılı İlamın ... üncü maddesinde; ... Meslek Yüksekokulu Derslik ve Ofisler Yapım İşinde ve Merkezi Araştırma Laboratuvarı Binası Yapım İşinde iş artışı ve eksilişi için düzenlenen yeni fiyatlardan, iş artışına ait fiyatlara düşük, iş eksilişi kapsamındaki fiyatlara yüksek tutarlarda indirim oranları uygulanması sonucu oluşan ... TL kamu zararının, TL’sinin Harcama Yetkilisi (Dai. Bşk. V.) ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Md. V.) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ... ve (İnşaat Teknikeri) ...’dan,

... TL’sinin Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Md. V.) ..., (Elektrik-Elektronik Mühendisi) ..., (Makine Mühendisi) ... ve (İnşaat Teknisyeni) ...’den,

... TL’sinin Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Md. V.) ..., ..., ... ve ...’den,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oybirliğiyle karar verilmişti

Bu defa Temyiz Kuruluna, Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından gönderilen ... tarih ve ... sayıda kayıtlı dilekçe üzerine Temyiz Kurulunun ... tarih ve ... tutanak numaralı kararında,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesine göre, sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği, buradaki düzenlemenin iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yönelik olduğu,

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı, ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği,

YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hükmün bulunmadığı,

İlama konu anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmesi imzalanan işte ise; işin projesinde yer almadığı ifade edilen iş artışına konu yeni imalatlar için YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar belirlendiği ancak bu fiyatlara yukarıda bahsedildiği şekliyle itibari birtakım tenzilat oranlarının uygulandığı ve bu oranların farklı olduğu,

İş azalışına konu olan imalatlara yine YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edilmiş ancak iş azalışlarında yer alan söz konusu imalatlara; yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle, yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan (% ... ve % ...) indirim (eski ihale mevzuatındaki adıyla itibari ihale tenzilatı) oranlarının uygulandığı ve yeni birim fiyatların oluşturulduğu,

İş artışlarına konu yeni imalatların birim fiyatlarında uygulanan tenzilat oranlarının, vazgeçilen imalatlar için uygulanan tenzilat oranından daima düşük kaldığı,

İdarece uygulanan bu yönteme karşı ilamda; “sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan imalatlar için hem artışta, hem de azalışta aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerektiği, aksi durumun; yani (işin birim fiyatlı olarak ihale edilmemesinden ötürü) sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan iş kalemlerinden (imalatlardan) iş artışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı oranda (daha düşük) indirim uygulanırken, iş azalışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı (daha yüksek) oranda indirim uygulanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği” belirtilerek iş artışındaki düşük oranlar iş eksilişlerinde de (benzer nitelikte görülen imalatlar için) kamu zararı hesabında esas alınmak suretiyle tazmin hükmünün kurulduğu, iş artışına konu bazı imalatlarda da yüksek oranlı itibari ihale tenzilatı uygulandığı açıkça görülmesine rağmen bu konuya hiç değinilmeden sanki tüm iş artışına konu imalatlar için düşük oranda (% 2 , % 5 ve % 15) indirim uygulandığının kabul edildiği, uygulamada iş artışına konu çok sayıda imalat kalemi için uygulanan tenzilat oranları % ... ve % ... olup ilamdaki kamu zararının hesabında bu hususa dikkat edilmemesinin çelişkili olduğu,

Öncelikle, iş artışındaki bazı imalatlar için belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan indirim oranlarının, iş eksilişindeki (farklı) imalatlar için de uygulanması gerektiği yönündeki ilam hükmünün gerekçesi konusunda açıklayıcı ve bağlayıcı bir yasal düzenleme bulunmadığı, gerek artan ve gerekse azalan imalatlar için yeni birim fiyatlar belirlenirken, yukarıda da ifade edildiği gibi herhangi bir indirim yapılması zorunluğunun bulunmadığı, ayrıca iş artışına konu bazı imalatlarda yüksek oranlı itibari ihale tenzilatı yapıldığının göz ardı edilmesi suretiyle kurulan tazmin hükmünün, hukuki isabetsizliği yanında hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmadığı ve kamu zararı tutarının da sağlıklı bir şekilde hesaplanmadığı,

ifade edilerek,

Sonuçta ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulması, hukuken isabetli olmadığından ve hakkaniyete uygun düşmediğinden; ... sayılı İlamın .... maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca bozulmasına ve iş artış ve eksilişine konu tüm yeni imalatların (ilamda hiç dikkate alınmayan iş artış ve eksiliş kalemleri de dikkate alınmak suretiyle) yeni birim fiyatlarının herhangi bir tenzilat oranı uygulanmaksızın brüt şekilde dikkate alınarak, yükleniciye ödenen hakedişin yeniden hesaplanması, bu hesaplama yöntemiyle bir kamu zararı doğması halinde kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren daireye gönderilmesine, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tutanak numaralı kararlarında da, bu kararlara ait aynı mahiyetteki dosyaların hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

İlgilinin dilekçesi ile ekindeki belgeler ve Temyiz Kurulu kararına göre konu 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesi uyarınca yeniden incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde,

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmektedir.

Buna göre sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yeni fiyat belirlenmesine ilişkin hükümlerine uygun olarak ve ilgili rayiçler kullanılarak iş artışında yeni fiyatların tespit edilmesi gerekmektedir. İş eksilişlerinde de uygulama birliğinin sağlanması için yukarıdaki mevzuat hükümleri uygulanmalıdır.

Bahse konu ihaleler anahtar teslimi götürü bedel usulüyle yapılmış olup, her ikisinde de iş artış ve azalışlarına konu imalatlar için sözleşmelerinde teklif fiyat bulunmamaktadır. Her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesinde azalan işlerin bedellerinin nasıl tespit edileceği hususunda açık bir yöntem belirlenmemişse de, sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan işler için hem artışta, hem de azalışta aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerekir. Aksi durum, yani sözleşmesinde teklif fiyatı bulunmayan iş kalemlerinden iş artışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı oranda indirim uygulanırken, iş azalışı olanlar için tespit edilen fiyata farklı oranda indirim uygulanması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Yaklaşık maliyetle sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bir indirim oranı tespit etmek de mevzuata uygun değildir.

Dolayısıyla iş artışlarındaki yeni fiyat tespitinde olduğu gibi, iş azalışları için de güncel fiyat tespiti en uygun yöntemdir. Esasen Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre tespit edilen yeni fiyatlar için bir indirim oranı uygulanması gerekmemekte ise de, iş artışı için yüklenicinin mutabakatıyla bir indirim oranı belirlenmişse, iş azalışında da aynı oran uygulanmalıdır.

Ancak ilgililerin dilekçeleri ile konuya ilişkin belgelerin incelenmesi sonucunda, “iş artışı ve/veya iş azalışlarına” gidilen imalat kalemleri miktarlarının “pursantaj bedeli” hesabı yapılıp ödemeye esas pursantaj oranının yeniden tespit edildiği görülmüştür. Dolayısıyla artan ve azalan imalatlar için aynı hesaplama yöntemi kullanıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak anahtar teslimi götürü bedel hakediş ödemelerinde böyle bir yöntem bulunmamakla birlikte yapılan hesaplamada iş artış ve azalışlarıyla yapılan ödeme kıyaslandığında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ... Meslek Yüksekokulu Derslik ve Ofisler Yapım İşinde ve Merkezi Araştırma Laboratuvarı Binası Yapım İşinde, iş artışı ve eksilişi için düzenlenen yeni fiyatlardan, iş artışına ait fiyatlara düşük, iş eksilişi kapsamındaki fiyatlara yüksek tutarlarda indirim oranları uygulanmasına ilişkin gelen belgelerin incelenmesi sonucunda iş artışı ve azalışlarıyla yapılan ödemeler kıyaslandığında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından, konuya ilişkin ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,