Sayıştay 2. Dairesi 35525 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 2

• Karar Tarihi: 10.05.2018

• Karar No: 35525

• İlam No: 147

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

A) …. Üniversitesi ile … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinde yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesi.

B) Söz konusu iş kapsamında iş artışına gidilmesine rağmen, işe ait ihale dosyası ile ödeme emri belgelerinde artış oluruna ilişkin gerekçe raporunun, uygulama projelerinin ve ayrıntılı metrajların bulunmaması, bu haliyle iş artışının kapsadığı imalatların ve bu imalatların hangi mahalde yapıldığının tespit edilememesi.

A) … Üniversitesinin … yılı hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında … tarihli Başkanlık Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen bilirkişi heyeti tarafından, Üniversite ile ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinin incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarihli Bilirkişi Raporuyla, bu Rapor esas alınarak hazırlanan Yargılamaya Esas Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda, “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği görülmüştür.

“… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işine ait ihale dosyası, ödeme emri belgeleri ve eklerinde yapılan incelemede, ihalenin ../../2008 tarihinde … kayıt numarası ile ilan edildiği, ../../2008 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesine göre belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, ihale için sunulan tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu … TL’lik teklif en uygun teklif olarak değerlendirilerek, bu firma ile ../../2008 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

…

düzenlenir”

hükmü yer almakta,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (c) fıkrasında;

“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir …”

denilmektedir.

İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme Türü ve Bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;

“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … YTL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için vermeleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedilmesi ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınması gerekmektedir. Yukarıda bahsi geçen sözleşme hükmü de bu hususlara işaret etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde uygulama projesi “belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi ifade eder” şeklinde tanımlanmakta olup, tanımdan da anlaşılacağı üzere uygulama projesi, usulüne uygun bir biçimde yapılmış kesin proje verilerine dayalı olarak hazırlanan ve yapının her türlü özelliğini ve detaylarını ortaya koyan bir projedir.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, öncelikle uygulama projelerindeki detaylardan hareketle yapım şartları belirlenmekte, metrajlar tespit edilmekte ve bu tespitler mahal listelerine aktarılmaktadır. Mahal listelerinin dayanağı uygulama projeleri olmakta, yüklenicilerin tekliflerini buna dayalı olarak verdikleri kabul edilmektedir. Dolayısıyla anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan bir iş kapsamında yapılması öngörülen bir imalatın, ihale dokümanlarından olan uygulama projesinde, mahal listesinde, teknik şartnamesinde ayrı ayrı ve birbiriyle çelişmeden, detayları ve yapım şartlarıyla birlikte açık olarak yer alması istenilen bir husus olup, bir imalata özellikle sözleşme eki uygulama projesinde detaylarıyla yer verilmiş olması, o imalatın sözleşme kapsamında olduğunun kabulünü gerekli kılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin yükleniciye teslimi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.”,

“Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.”

“İşlerin denetimi” başlıklı 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”

hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

denilmektedir.

Buna göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılmasının öngörüldüğü durumda aksine bir husus bulunmuyorsa iş kapsamında ve öngörülen şekilde yapılması, beraberinde imalat bedelinin de sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması, proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.

Yukarıda yer alan hususlar ile ihale mevzuatında yer alan diğer düzenlemeler genel olarak değerlendirildiğinde; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, öncelikle ön ve/veya kesin proje üzerinden arazi ve zemin etüdünün yapılması, bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması, ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren mahal listelerinin hazırlanması, ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla, iş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde metraj listeleri düzenlenmesi, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi; ihale sürecinde isteklilerin bu hususları bilerek tekliflerini sunmaları; sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicinin işi, uygulama projesi, mahal listeleri ve şartnamelerde detaylarıyla gösterildiği şekliyle yapması, bu sırada yapılan işlerin bütün ayrıntılarını günü gününe kayıt altına almak için, örneklerine göre şantiye günlük defteri, röleve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgelerin yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici ile birlikte tutulması; hakedişlerin ise yapıldığı, yapılmadığı ya da ilave yapıldığı kaydedilen/tespit edilen imalatlara göre ve ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre düzenlenmesi ve ödenmesi gerekmektedir.

Ancak yapılan incelemede; uygulama projelerinde yer verilerek iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatlar yapılmamasına rağmen, bu imalatların ilerleme yüzdeleri içerisinde değerlendirilerek bedellerinin yükleniciye ödendiği; aynı şekilde, iş kapsamında yapılması öngörülmüş olan ancak daha önce … A.Ş. tarafından yapılan “… Üniversitesi Hastanesi (I. ve II. Kısım 40.000 m2) İkmal İnşaatı” işinde yapıldığı ve bedeli ödendiği tespit edilen imalatlar için, incelemeye konu “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi kapsamında da ödeme yapılarak mükerrerliğe neden olunduğu anlaşılmıştır.

Oysa yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerine göre, anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen işlerde, teklifler ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için verildiğinden, ihale onayının ardından sözleşme teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiğinden, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi, bu anlamda yapılmayan işler için ödeme yapılmaması, bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; iş kapsamında hangi imalatların, nerede ve ne miktarda yapılacağının (mahal ve metraj listelerinin) titiz çalışmalarla doğru şekilde tespit edilmesi, dolayısıyla daha önceden söz konusu mahalde var olan imalatların yeniden ihale edilmesinin ve bu imalatlar için tekrar ödeme yapılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir.

Bu tespite ilişkin olarak;

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) … ve (İnşaat Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) … savunmalarında;

• … Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen “… Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve 1. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinde Yapı Denetim Görevlisi olarak görev yaptıklarını, dolayısıyla bir önceki ihale kapsamında yapılan imalatlar ile ilgili olarak bilgi ve sorumluluklarının olmayacağını, söz konusu işin yaklaşık maliyetinin hazırlanması ve ihalesi aşamalarında bulunmadıklarından bu hususlarla ilgili sorumlu tutulmamaları gerektiğini, ihaleye teklif veren firmaların tamamının 4734 sayılı Kanun gereğince işin yapılacağı yeri görüp, mevcut durumu kabullenerek ve ihale dokümanı ile sınırlı olarak dokümanda yer alan proje ve mahal listelerine göre teklif verdiğini, kendilerinin sorumluluğunun ise ihale edilen iş kapsamında dosyasında yer alan bölümlere ilişkin imalatların yaptırılması olduğunu, bu görevin yerine getirildiğini, ihale kapsamında yer alan bölümlerin eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edilmesinin bunu kanıtladığını ifade etmişlerdir.

Ancak, Raporda bu imalatlar için yapılan tespitler, … A.Ş. tarafından “… Üniversitesi … Hastanesi (I. ve II. Kısım …) İkmal İnşaatı” işi ve “… Üniversitesi Merkez Kampüs … Hastanesi İkmal İnşaatı” işlerine ait hakedişler, kesin hakediş, hakedişlere esas ataşman, röleve ve metrajlara göre ve İdarenin bu hususlar için verdiği cevaplar gözetilerek yapılmış olup, teklif veren firmaların onarım yapılacak bölümlerin ihale öncesi hallerini bilerek teklif vermiş olması sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Ayrıca,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinde;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.”,

15 inci maddesinde;

“Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

…”,

28 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“İşyerlerinde, yapılan işlerin bütün ayrıntılarını günü gününe kayıt altına almak için, örneklerine göre şantiye günlük defteri, röleve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgeler yüklenici ile birlikte yapı denetim görevlisi tarafından tutulur. Yüklenici bu defterleri ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.”,

hükümleri yer almakta,

Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinde;

“10.18.1. Şantiye defteri

Şantiye defterine her gün, hava durumundan başlayarak işin ilerleyişini, gelişmesini, çıkan engelleri, şantiyeye göre ihzarat bedeli ödenecek gereçler ile fiyat farkına tabi gereçlerin çeşit ve miktarlarını fatura, tarih ve No’su ile sözleşmesi gereğince müteahhidin iş başından bulundurması şart koşulan teknik elemanların o gün iş başında bulunup bulunmadığını, müteahhitle yapılan önemli görüşme ve sonuçlarını işte kullanılan işçi, makine ve teçhizatın miktarını, üst kademeden gelenlerin ziyaretlerini ve konuşularak karar verilen hususları ile birlikte imza eder.”

denilmektedir.

Mevzuatın yapı denetim görevlilerine verdiği bu görevler değerlendirildiğinde, yapılan işlerle ilgili olarak günlük kayıt tutması gereken kişilerin, imalatın yapılacağı yerde zaten var olduğunu görmemeleri mümkün görünmemektedir.

İlgililer savunmalarında;

-Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca ihale konusu iş kapsamından ayrılması mümkün olmayan ve işin yüklenicisine aynı şartlarla yaptırılması kamu yararı oluşturduğundan ilave imalat onayı alındığını, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen iş kapsamında ihale dokümanında yer alan projeler ve mahal listeleri gereği yapılması gereken tüm mahallerde gerek ihale dosyasında gerekse de idare yetkililerinin talepleri ile imalatlar yaptırıldığını, yapımından vazgeçilen bölümlere ilişkin imalatların mukayeseli keşifte değerlendirildiğini, ilgili iş kapsamında düzenlenen hakedişlerde yer alan imalatlara ilişkin fiyat farkı hesaplamalarının sözleşmesinde yer alan değerler üzerinden iş programında belirlenen imalat tutarları esas alınarak yapıldığını, hakedişlerde düşülen fiyat farkı tutarının Bilirkişi Raporunda dikkate alınmadığını, iş kapsamında yapılan tüm imalatların yerinde günlük olarak ataşman, röleve ve metrajlar ile kayıt altına alındığını, işin, kapsam itibariyle idare tarafından yurt dışı alım şeklinde ihale edilerek alınan Onkoloji Hastanesi ve hastaları için hayati önem taşıyan görüntüleme ve tedaviye yönelik cihazların kurulacağı yerlerin hazırlanması ve ilgili bölümlerin komple tadilatını içerdiğini, kurulacak olan cihazların çalışma şartları, işlevleri nedeniyle ilgili tedarikçi firmalardan alınan proje ve bilgiler doğrultusunda bölgesel olarak ve günlük hızlı kararlarla işin gerçekleştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıktığını, cihaz yerlerinde oluşan bu zorunluluklar nedeniyle o dönem görevde bulunan Rektör, Genel Direktör, Hastane Başhekimi tarafından yapılan imalat değişiklikleri uygulanarak imalatların gerçekleştirildiğini, Üniversite yönetiminin aldığı karar doğrultusunda “Sağlık Kuruluşları Akreditasyon Ortak Komisyonunun” uluslararası dalı olan Joint Commission Internatiaonal tarafından akredite olabilmesi amacıyla hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin ilgili yükleniciye yaptırıldığını ifade etmişlerdir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine göre, sözleşme kapsamında ilave işlerin yükleniciye yaptırılabilmesi için, mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekmektedir. Ayrıca iş artışı olarak nitelendirilen işlerin ihale projelerinde yer almadığı ve yüklenicinin ihale dokümanından doğan yükümlülüklerinin dışında kaldığı hususunun mühendislik teknikleri bakımından açıklanabilmesi işin; ilave işler kapsamında yapılan imalata ait idare oluru alınmak kaydıyla uygulama projesinin hazırlanması, imalatın iş kalemi bazında tamamlanması, bunların yapıldığı mahallerin gösterilmesi, imalat metrajlarının çıkarılması ve bunların yeni birim fiyatlar bazında fiyatlandırılması gerekmektedir. Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Kamu ihale mevzuatına göre yapılan alımlarda aranacak diğer belgeler” başlıklı 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sözleşmede öngörülmeyen iş artışının zorunlu hale gelmesi ve bu artışın yüklenicisine yaptırılması halinde buna ilişkin onay belgesi ve ek kesin teminata ilişkin belgenin ödeme belgesine ekleneceği belirtilmiştir.

Ancak, işe ilişkin ödeme emri belgelerinde, söz konusu iş artışlarına ilişkin gerekçe raporları, onaylı uygulama projeleri, onay belgelerinin bulunmadığı anlaşılmış olup, savunmalar ekinde de bu belgeler sunulmamıştır.

Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir …”, beşinci fıkrasında “İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.” denilmektedir. Buna göre söz konusu işte, geçerli bir şekilde hazırlanmış ve onaylanmış proje değişikliklerine dayanmadan, talimatlarla yapıldığı ifade edilen imalat değişikliklerinin kabul edilmesi ve yükleniciye bu değişiklikler nedeniyle ödeme yapılması mümkün değildir.

İlgili sorumlular savunmalarında ayrıca, iş kapsamında yapılan tüm değişiklikleri ve artan eksilen imalat miktarlarını gösteren ataşman, röleve ve metrajları içeren 3 klasör ve 1148 sayfa dosyaların denetçilere 2016 yılı mart ayında teslim edildiğini ifade etmişlerse de, ihale dosyasında bulunmayıp sonradan hazırlanıp idareye sunulduğu, üzerinde idarenin onayı olmadığı, sadece yapı denetim görevlisinin imzaladığı tespit edilen bu belgelerin, “… Üniversitesi ... Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işine ilişkin hazırlanan ve Sayıştay Başkanlığına sunulan … tarihli müzekkereden hareketle alınan Kararın ekinde, gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmıştır.

İlgili sorumlular savunmalarında, sorguda yer alan “yaklaşık maliyetlerin uygulama projelerinde yapılacak imalat kalemleriyle örtüşmemesi, projelerde olmayan imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet cetvellerinde yer alması” hususuna ilişkin olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti hususunun düzenlendiğini, yaklaşık maliyetlerde yer alan imalatların ilgili hastane yetkililerinin talepleri de dikkate alınarak hazırlandığını ifade etmişlerdir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler belirlenmiş, 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için, arazi ve zemin etüdünün yapılması, işlerin özelliklerine göre ilgili projelerin hazırlanması, mahal listelerinin ve metraj listelerinin hazırlanması, imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre yaklaşık maliyet projeye, mahal ve metraj listelerine göre hazırlanır ve hesaplanır. Proje ile mahal ve metraj listelerinde yer almayan işlerin yaklaşık maliyet hesabına girmesi, dolayısıyla bu imalatlar için ödeme yapılması mümkün görünmemektedir.

Öte yandan sorumlular duruşma sırasında, konu hakkında yeniden bilirkişi görevlendirilmesinin, sürecin daha sağlıklı incelenmesi için gerekli olduğunu, bu anlamda kendilerini daha iyi ifade edebileceklerini, mahkemede açılan tespit davası sonucunda mahkemece görevlendirilen bilirkişilerin, işin kusursuz ve eksiksiz yapıldığı yönünde rapor hazırladığını, ellerinde bulunan belgelerin yeni bilirkişilerce değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Ancak, konu hakkında inceleme yapmak üzere Sayıştay Başkanlığı tarafından zaten bilirkişi görevlendirilmiş olup, bilirkişiler incelemelerini söz konusu ihaleye ilişkin belgelere dayanarak ve imalatların yapılıp yapılmadığını yerinde kontrol ederek yapmışlar ve bunu … tarihinde raporlamışlardır. Bilirkişi incelemesinden sonra zaman geçmiş olması, ihaleye konu imalat alanlarının kullanılmaya başlanılmış olması, incelemeler sonrasında imalat değişikliği yapılması ihtimali gibi hususlar da göz ününe alındığında söz konusu iş için yeniden bilirkişi görevlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

hükümleri yer almaktadır.

19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde de;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

denilmektedir.

Bu hükümlere göre, yukarıda detaylarıyla anlatıldığı üzere, yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında artışa engel olması veya eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.

Kamu zararının hesabına ilişkin yapılan incelemede ise, sorumluların savunmalarında, daha önce hakedişlerden kesilen fiyat farkının kamu zararı hesabına fazladan dahil edildiği, kamu zararı hesabına esas tabloların bazılarında işlem hatası olduğu yönünde tespitler yapıldığı görülmüştür. Dolayısıyla bu tespitler değerlendirmeye alınarak kamu zararı tutarı yeniden belirlenmiştir.

Öte yandan Raporda yer alan savunmalar incelendiğinde, bazı sorumluların sorgu konusu edilen hususlara sorumluluk yönünden itirazlarının olduğu görülmüştür.

Raporda, söz konusu iş kapsamında harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin (ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi olarak imzalayan kişiler, hakedişi onaylayan kişiler, hakedişi düzenleyen kontrol mühendisleri, hakedişi düzenlememekle birlikte hakedişte ismi olan ve “diğerleri” olarak nitelenen kişiler), geçici kabul heyetinin sorumlu tutulduğu anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “ Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 nci maddesinde bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…”

denilmiştir.

Bu hükümlere göre harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun ana çerçevesi çizilmiştir. Buna göre, harcama süreci harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle başlamakta, gerçekleştirme görevlisi tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle sona ermektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Kararında da 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililer belirlenmiş, bu sorumluların (üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi) sorumluluk halleri ayrı ayrı ve farklı durumlar gözetilerek değerlendirilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve bahsi geçen Karar birlikte değerlendirildiğinde, bir giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmakta, genel olarak da harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olmaktadır. Bu anlamda aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisi de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu olmaktadır.

Ancak, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Rapora konu “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işine ilişkin belgeler incelendiğinde, ödeme emri belgelerinin ekinde yapı işleri teknik daire başkanı, yapı işleri müdürü, kontrol mühendisleri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporu, bu rapora bağlı yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb. belgelerin yer aldığı görülmektedir. Bunlar teknik nitelikte belgeler olup, fiili fiziki incelemeler neticesinde işin yapılıp yapılmadığı, imalatların sözleşme ve şartnamelerde belirlenen usullere uygun yapılıp yapılmadığı esas alınarak düzenlenmektedir. Ödeme emri belgeleri üzerindeki tutarlar da esas itibariyle hakediş raporları ve diğer belgeler esas alınarak belirlenmektedir.

Bu anlamda, harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla ödeme emri belgesini harcama biriminin en üst yöneticisi olarak imzalayan harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenlemekle görevli gerçekleştirme görevlisinin kamu zararıyla illiyet bağı oluşmamaktadır.

Bu nedenle “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi kapsamında ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilileri ile ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlilerinin oluşan kamu zararında sorumlulukları bulunmamaktadır.

Buradan hareketle, söz konusu iş kapsamında ortaya çıkan kamu zararının dayanakları arasında yukarıda bahsi geçen, ödeme emri belgesi ekinde yer alan ve ödeme emri belgesine esas teşkil eden hakediş raporunun yer aldığı açıktır. Dolayısıyla bu belgeleri düzenleyen ve onaylayanların kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.

Öte yandan, Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde, yükseköğretim kurumlarının idari teşkilatı içerinde yer alan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görevleri, üniversite bina ve tesislerinin projelerini yapmak, ihale dosyalarını hazırlamak, yapı ve onarımla ilgili ihaleleri yürütmek, inşaatları kontrol etmek ve teslim almak, bakım ve onarım işlerini yapmak; kalorifer, kazan dairesi, soğuk oda, jeneratör, havalandırma sistemleri ile telefon santralı, çevre düzenleme ve araç işletme, asansör bakım ve onarımı ile benzer işleri yürütmek olarak tespit edilmiştir.

… Üniversitesinin idari teşkilatı içerisinde ise Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görevleri,

“Üniversitenin eğitim-öğretim, sağlık, beslenme, barınma, kültür ve spor hizmetlerinin yerine getirilmesine yönelik;

Yatırım programlarının hazırlanmasını,

Mevcut olan kapalı ve açık alanlara ilaveten ihtiyaçlar doğrultusunda, açık spor tesisleri dahil yeni bina ve bloklar yapılmasını,

Mevcut bina ve blokların tadilat ve büyük onarımları ile küçük onarımlarını,

Olabilecek afet risklerine karşı; plan, proje ve imalatlar yaparak veya yaptırarak çeşitli önlemler geliştirmesini,

Isıtma, soğutma ve havalandırma, temiz ve atık su, elektrik enerjisi ile haberleşme gibi temel altyapı hizmetlerinin ifasına yönelik mevcut olan tesis, santral ve tesisatların yenilenmesini, işletilmesini, periyodik bakım ve onarımları ile arızaların giderilmesini,

Çeşitli sebeplerle yüklenici vasıtasıyla gerçekleştirilemeyen açık ve kapalı alanlardaki tadilat ve onarım hizmetlerini,

Yerleşkeler içi ana ve ara bağlantı yolları, tören alanları ile kaldırımlar dâhil çevre düzenlemesini,

Mevcut hizmet araçları ile ulaşım hizmetlerini, ulaşım hizmetlerini gerçekleştirdiğimiz araç ve makine parkının rutin bakım ve onarımlarını,

Tadilat ve ıslah imar planlarını,

Tadilat ve ıslah imar planlarına uygun bir şekilde kamulaştırma işlemlerini,

Yukarıda sözü edilen hizmetlerin yürütülebilmesi için gerekli olan her türlü, malzeme, tıbbi araç-gereç ile makine teçhizat alımlarına veya tıbbi araç-gereç ile makine teçhizat bakım ve onarımlarına yönelik ihale işlem dosyalarının hazırlanmasını,

Yapım, tadilat ve büyük onarım ile altyapı tesis ve tesisatlarının ikmaline yönelik ihale işlemlerinin yapılmasını, merkezi bir yapı içinde planlar ve projelendirir, plan ve projelerine uygun bir şekilde yaptırır, uygulama çalışmalarını yerinde birebir izler ve denetler, geçici ve kesin kabul işlemlerini gerçekleştirerek hizmete sunar.”

şeklinde ifade edilmiştir.

“… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi Üniversitenin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yürütülmüştür.

Dolayısıyla yukarıda yer verilen görevler çerçevesinde, söz konusu ihale kapsamında yapılması öngörülen imalatların eksiksiz, şartnameler ve sözleşmelerde belirtilen usullere uygun olarak teslim alınmasında Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının ve bu kapsamda birim yöneticisi olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca yukarıdaki bölümlerde yer verildiği üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde yapı denetim görevlisi, İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade eder şeklinde tanımlanmış, 14 üncü maddesinde, sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, 15 inci maddesinde, yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu ifade edilerek, devamı maddelerde işin yürütülmesi ve hatalı, kusurlu, eksik işlerin düzeltilmesi süreci açıklanmıştır.

Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinde de;

“Kontrol mühendisi, kendisine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütülüp süresinde bitirilmesini sağlamak için kendisi çalışarak, işin büyüklük ve önemine göre emrine verilen kontrol yardımcıları, sürveyanlar ile diğer personelin hizmetlerinden de yararlanarak yapmakla görevli ve sorumludur.”

denilmiştir.

Buna göre, Rapora konu işin denetimi için görevlendirilen, bu görevleri kapsamında hakediş raporunu imzalayan kontrol mühendislerinin, konuya ilişkin kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.

Raporda, işin “geçici kabul heyeti”nde yer alan kişiler de sorumlu olarak tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.”

hükmü yer almaktadır.

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Geçici veya kesin kabul komisyonları, yetkili makam tarafından, biri başkan olmak üzere en az üç kişiden oluşturulur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından teknik eleman görevlendirilebilir.

İşin denetiminde bulunan yapı denetim görevlisi muayene ve kabul komisyonlarında görev alamaz. Ancak, bu görevlilerin kabul çalışmaları sırasında işyerinde hazır bulunması zorunludur.”,

“Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin geçici kabulünü yapar.”,

hükümleri yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesinde ise;

“1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.

(2) Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. Yapılan ön inceleme sonucunda;

a) İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur,

…

(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,

b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,

c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.

…

(7) Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip işin kullanılması ve/veya işletilmesi, işin kesin kabulünün yapıldığı anlamına gelmez.

…”

denilmektedir.

Bu hükümlerde açıkça belirtildiği üzere, bir işin muayene ve kabul işlemlerini yapmakla görevlendirilenler, işi hatasız, kusursuz ve eksiksiz olarak teslim almakla ve kabul işlemlerini yapmakla sorumludurlar. Sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlanmamış, eksik imalatların olduğu bir işin geçici kabulünü yapan kişilerin bu anlamda sorumlulukları bulunmaktadır.

Esas itibariyle yapım işinde işin yapılıp yapılmadığını kontrol etme sorumluluğu, işin yürütülmesi sırasında yapı denetim elemanları, işin kabulü sırasında ise hem yapı denetim elemanları hem de işin kabulünü yapacak olan görevlilerdedir. Dolayısıyla bu görevleri yapanların da sorumlulukları bulunmaktadır.

Söz konusu işe ilişkin ihale dosyası incelendiğinde, ../../2011 tarihinde bitirildiği belirtilen iş için sonrasında geçici kabul komisyonu oluşturulmasına rağmen kabulün çeşitli sebeplerle yapılamadığı, nihayetinde yeniden oluşturulan 5 kişilik geçici kabul komisyonunun, itibar tarihi ../../2011 olmak üzere ../../2014 tarihinde “yapım işleri geçici kabul tutanağı”nı düzenledikleri, bu tutanakta “… Üniversitesi ile Yüklenici … İnş Tic Ltd Şti arasında imzalanan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş için düzenlenen GEÇİCİ KABUL TEKLİF BELGESİ’nden ön incelemenin yapıldığı anlaşılmış olup; … sayılı … tarihli makam oluru ile, Başkan Prof. Dr. …, Üye İnş. Müh. …, Üye …, Üye Elk. Elektr. Tek. …, Üye Mak. Tekn. … olmak üzere teşkil eden GEÇİCİ KABUL KOMİSYONUMUZ Yüklenici … İnş Tic Ltd Şti.’nin hazır olduğu halde ../../2014-../../2014 tarihleri arasında iş yerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelemiştir. Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.

SONUÇ: Geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlerinin yapılması görevi Komisyonumuza verilmiş bulunan söz konusu işlerin bitim tarihi ../../2011 olarak itibar edilmek üzere geçici kabulünün yapılması Komisyonumuzca uygun görülmüş ve ... Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı Makamının onayına sunulmak üzere işbu Geçici Kabul Tutanağı 5 (Beş) nüsha olarak düzenlenmiştir.”

denildiği görülmüştür.

Buna göre Rapora konu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen işin geçici kabulü yapıldığından geçici kabul komisyonu başkan ve üyelerinin, oluşan kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.

Bununla birlikte, Raporda, işin geçici kabul sürecine ilişkin olarak geçici kabul heyeti başkan ve üyeleri ile birlikte geçici kabul tutanağında imzası bulunan Sağlık Hizmetleri Birimi Yönetim Kurulu Başkanı Prof. Dr. …, Mali İşler Direktörü Prof. Dr. … ve Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı vekili İnş. Yük. Müh. …’in de savunmaları alınarak sorumluluğa dahil edildiği anlaşılmıştır.

Ancak, Prof. Dr. … ve İnş. Yük. Müh. …’in geçici kabul tutanağını üst makama arz etmek için imzaladığı, Prof. Dr. …’un ise “uygundur” bölümünü imzaladığı görülmüştür. Bu hususlar, tutanağın “... Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı Makamının onayına sunulmak üzere” düzenlenmiş olmasıyla birlikte değerlendirildiğinde ilgililerin, geçici kabul sürecine ilişkin olmak üzere, yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre kamu zararından sorumlu tutulmaları mümkün görünmemektedir.

Bununla birlikte her ne kadar sorguda kamu zararı tutarı …TL olarak hesaplanmışsa da, fiyat farkı hesabında ve İnşaat Bölümünde yer alan bazı imalatlardaki değişiklik nedeniyle bu tutarın … TL (ayrıntılı hesabı kamu zararı tablolarında gösterilmiştir.) olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla,

… Üniversitesi ile ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinde yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesine ilişkin … TL’nin;

Kamu zararı tutarı olan … TL’sinin;

İnşaat Bölümüne ilişkin … TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (İnşaat Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) …, (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …, Geçici Kabul Heyeti Başkanı (Onkoloji Hastanesi Başhekimi) Prof. Dr. …, Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) …, (Onkoloji Hastanesi Müdürü) …, (Elektrik Elektronik Teknikeri) …, (Makine Teknikeri) …’e,

Makine Bölümüne ilişkin …TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) …, (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …, Geçici Kabul Heyeti Başkanı (Onkoloji Hastanesi Başhekimi) Prof. Dr. .., Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) …, (Onkoloji Hastanesi Müdürü) …, (Elektrik Elektronik Teknikeri) …, (Makine Teknikeri) …’e,

Elektrik Bölümüne ilişkin … TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (Elektrik Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) …, (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …, Geçici Kabul Heyeti Başkanı (Onkoloji Hastanesi Başhekimi) Prof. Dr. …, Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) …, (Onkoloji Hastanesi Müdürü) …, (Elektrik Elektronik Teknikeri) …, (Makine Teknikeri) …’e,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

Geriye kalan … TL’sinin yasal düzenlemelere uygun olduğuna ve bu tutar için ilişilecek bir husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü:

Üye …’ın karşı oy gerekçesi;

Anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen “…. Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işine ilişkin olarak bilirkişi raporundan ve sorumluların savunmalarından proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporu hazırlanırken proje kapsamında yapılması öngörülen ancak yapımından vazgeçilen imalatların varlığından hareketle kamu zararı hesaplandığı, sorumlular tarafından vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak ise gerekli onay prosedürlerine uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir tespit yapılmadığı ve bunlara ilişkin tutarların kamu zararı hesabından düşülmediği görülmektedir.

Oysa, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının gerçekleşmesi kamu görevlilerinin bir taraftan kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması, diğer taraftan ise bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartların aynı anda oluşmasına bağlanmış bulunmaktadır.

“… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinde kamu görevlilerince imalatından vazgeçilen imalatlar yerine gerekli onay prosedürlerine uyulmaksızın proje kapsamı dışında imalatlar yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi birinci fıkrasında kamu zararının oluşması için ortaya konan şartlardan “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması” şartını sağlamakla birlikte; sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve miktarının bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şartının tam olarak sağlanmadığını göstermektedir.

Kamu görevlilerinin mevzuatla belirlenen usul hükümlerine aykırı hareket etmiş olması kamu zararına sebebiyet verilmesi için tek başına yeterli olmadığı gibi kamu kaynağında azalışa neden olunduğu tam olarak tespit edilmediği sürece Sayıştayca kamu zararının tazminine hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla Sayıştay 2. Dairesince sorumlular hakkında kamu zararının tazminine hükmedilebilmesi için, gerekli onay prosedürlerine uyulmaksızın proje kapsamı içinde veya dışında başka mahallerde yapıldığı sorumlularca iddia edilen imalatların yapılıp yapılmadığının, yeniden bilirkişi görevlendirilmek suretiyle, sorumluların savunmalarında yapılmadığını kabul ettikleri hususlar hariç tutularak ve ilgili yapı denetimi görevlilerinin katılımı da sağlanarak tespiti ve kamu zararının varlığının ve miktarının yeniden ortaya konması gerekir.

Diğer taraftan usul hükümlerine aykırı hareketin müeyyidesi de ilgisine göre adli yargı mercileri ve/veya kamu görevlilerinin bağlı bulunduğu idarelerce karara bağlanması gerekmektedir. Bu durumun gereği olarak Sayıştay Denetçisince, görevlendirdiği Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanarak, ihale mevzuatı ve ceza kanunlarına aykırı fiilleri tespit edilen kamu görevlileri hakkında düzenlenen müzekkere Sayıştay 2. Dairesince karara bağlanmış ve gereği yapılmak üzere adli mercilere iletilmiş bulunmaktadır.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi;

Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Geçici veya kesin kabul komisyonları, yetkili makam tarafından, biri başkan olmak üzere en az üç kişiden oluşturulur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından teknik eleman görevlendirilebilir.

…”

hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre, geçici ve kesin kabul komisyonlarında, kabulü yapılacak işle ilgili olarak uzmanlıklarda göz önünde bulundurularak teknik elemanların görevlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu iş kapsamında teknik olmayan personelin bu komisyonlarda görevlendirilmemesi esas olduğundan, geçici kabul komisyonunda görevlendirilen personelin, görev ve yetkileri ile unvanları değerlendirilerek, bunlardan teknik eleman olmayanların konuya ilişkin kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

B) … Üniversitesinin … yılı hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında … tarihli Başkanlık Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen bilirkişi heyeti tarafından, Üniversite ile … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinin incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarihli Bilirkişi Raporuyla, bu Rapor esas alınarak hazırlanan Yargılamaya Esas Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda, “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi kapsamında iş artışına gidildiği, ancak işe ait ihale dosyası ile ödeme emri belgelerinde, artış oluruna ilişkin gerekçe raporunun, uygulama projelerinin ve ayrıntılı metrajların bulunmadığı, bu haliyle iş artışının kapsadığı imalatların ve bu imalatların hangi mahalde yapıldığının tespit edilemediği anlaşılmıştır.

“… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işine ait ihale dosyası, ödeme emri belgeleri ve eklerinde yapılan incelemede, ihalenin ../../2008 tarihinde … kayıt numarası ile ilan edildiği, ../../2008 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesine göre belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, ihale için sunulan tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu … TL’lik teklif en uygun teklif olarak değerlendirilerek, bu firma ile ../../2008 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı, işin devamı sırasında alınan “olura” istinaden iş kapsamında iş artışı yapıldığı anlaşılmıştır.

İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme Türü ve Bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … YTL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.”

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için vermeleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedilmesi ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınması gerekmektedir. Yukarıda bahsi geçen Sözleşme hükmü de bu hususlara işaret etmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 7 nci maddesinde, “mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler”in, bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

İşe ait Sözleşmenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 28 inci maddesinde ise;

“Yapım sözleşmelerinde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 48 inci madde hükümleri uygulanır.”

denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

…”

hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde de bu hükme yer verilmektedir.

Yapılan incelemede, … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından Hastaneler Genel Direktörlük Makamına söz konusu iş kapsamında iş artışı/eksilişi yapılması gerektiği yönünde … tarih ve … sayılı yazının yazıldığı, bu yazıda;

“… YTL’lik sözleşme bedelli anahtar teslimi götürü bedel usulü ile Müteahhit … İNŞ. TİC. VE SAN. LTD. ŞTİ.’ye ihale edilen … Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısım Tadilat ve Büyük Onarımları İşinde, idarenin sözleşme ekinde verdiği uygulama projelerinde bulunmayan ve idaremiz talebiyle proje değişiklikleri yapılarak işin yapımı esnasında ve inşaat safhasında yapımına gerek duyulan, sözleşmeye esas proje içerisinde yer alan, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılması teknik ve ekonomik olarak mümkün olmayan sözleşme eki birim fiyat cetvellerinde bulunan veya bulunmayan ve ayrıca yapımından idare talebiyle vazgeçilen dış cephe, çatı, cyclotron pet bölümü ve bazı imalatlara ait ek listede belirtilen üçyüzellialtı (356) adet imalatın miktarlarının değişmesi, yeni birim fiyatlarının tespit edilmesi ve yaptırılması veya yapımından vazgeçilmesi gerekmektedir.

Söz konusu imalatların birim fiyatları sözleşme eki teklif fiyatlarında mevcut olanlar aynı fiyatlar ile, sözleşme eki teklif fiyatlarında yer almayan imalatlar Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Cetvellerinde mevcut olanlar için yeni fiyat tutanağı düzenlenmeksizin aynen, sözleşme eki Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Cetvellerinde olmayanlar için ise yeni fiyat tutanağı düzenlenerek yaptırılması zorunluluk arz etmektedir.

Ekli mukayeseli keşif gereği ilave olarak yaptırılacak ve yapımından vazgeçilen imalatların sözleşmede mevcut olanların ve yeni birim fiyatların tutarları toplamının sözleşme pursantaj değerlerine etkisi %9,99996 ilave oranındadır.

Olurlarınıza arz ederim.”

denildiği ve sonrasında bu kapsamda iş artışı gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine göre, sözleşme kapsamında ilave işlerin yükleniciye yaptırılabilmesi için, mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekmektedir. Ayrıca iş artışı olarak nitelendirilen işlerin ihale projelerinde yer almadığı ve yüklenicinin ihale dokümanından doğan yükümlülüklerinin dışında kaldığı hususunun mühendislik teknikleri bakımından açıklanabilmesi işin; ilave işler kapsamında yapılan imalata ait idare oluru alınmak kaydıyla uygulama projesinin hazırlanması, imalatın iş kalemi bazında tamamlanması, bunların yapıldığı mahallerin gösterilmesi, imalat metrajlarının çıkarılması ve bunların yeni birim fiyatlar bazında fiyatlandırılması gerekmektedir. Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Kamu ihale mevzuatına göre yapılan alımlarda aranacak diğer belgeler” başlıklı 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sözleşmede öngörülmeyen iş artışının zorunlu hale gelmesi ve bu artışın yüklenicisine yaptırılması halinde buna ilişkin onay belgesi ve ek kesin teminata ilişkin belgenin ödeme belgesine ekleneceği belirtilmiştir.

Ancak, işe ilişkin ihale dosyasında ve ödeme emri belgelerinde, söz konuş iş artışlarına ilişkin gerekçe raporları, onaylı uygulama projeleri, onay belgelerinin bulunmadığı anlaşılmış olup savunmalar ekinde de bu belgeler sunulmamıştır. Diğer bir deyişle ihale yetkilisi tarafından verilen iş artışı/eksilişi olurunun hangi mahaldeki imalata yönelik ve ne miktarda verildiği, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde, ilave işlerin yapılması için gerekli şartların sağlanıp sağlanmadığı belirli değildir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir …”, beşinci fıkrasında “İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.” denilmektedir. Buna göre söz konusu işte, geçerli bir şekilde hazırlanmış ve onaylanmış proje değişikliklerine dayanmadan, talimatlarla yapıldığı ifade edilen imalat değişikliklerinin kabul edilmesi ve yükleniciye bu değişiklikler nedeniyle ödeme yapılması da mümkün değildir.

Bununla birlikte iş artışına ilişkin bu hususlar ilgililerin savunmaları alınarak Yargılamaya Esas Raporda konu edilmişse de, Raporda, iş artışına ilişkin işlemler sonucunda kamu zararına sebep olunduğu yönünde somut bir tespitte bulunulmadığı, ayrıca, … yılı düzenlilik denetiminin yürütülmesi sırasında tespiti yapılan bu hususlar ile Raporda yer alıp da yine kamu zararı ile ilişkisi kurulmayan bazı diğer hususların, denetim ekibi tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı müzekkerede de konu edildiği, müzekkerenin Dairede görüşülmesi sonucunda, gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla söz konusu müzekkerenin ve müzekkerede belirtilen konulara ilişkin belgeleri muhtevi dosyanın … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi yönünde karar alındığı görülmüştür.

Bu itibarla, … Üniversitesi ile … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işinin incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarihli Bilirkişi Raporuyla, bu Rapor esas alınarak hazırlanan Yargılamaya Esas Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda, “… Üniversitesi … Hastanesi Eksik İşlerin Tamamlanması ve I. Kısmın Tadilat ve Büyük Onarımları” işi kapsamında iş artışına gidildiği, ancak işe ait ihale dosyası ile ödeme emri belgelerinde artış oluruna ilişkin gerekçe raporunun, uygulama projelerinin ve ayrıntılı metrajların bulunmadığı, bu haliyle iş artışının kapsadığı imalatların ve bu imalatların hangi mahalde yapıldığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmışsa da, Yargılamaya Esas Raporda, iş artışına ilişkin işlemler sonucunda kamu zararına sebep olunduğu yönünde somut bir tespitte bulunulmadığı, ayrıca, … yılı düzenlilik denetiminin yürütülmesi sırasında tespiti yapılan bu hususlar ile diğer hususların, denetim ekibi tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı müzekkerede de konu edildiği, müzekkerenin Dairede görüşülmesi sonucunda, gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla söz konusu müzekkerenin ve müzekkerede belirtilen konulara ilişkin belgeleri muhtevi dosyanın … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi yönünde karar alındığı görüldüğünden, bu aşamada konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına gerek olmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,