Sayıştay 2. Dairesi 35413 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 2

• Karar Tarihi: 29.09.2016

• Karar No: 35413

• İlam No: 14

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

“…. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”nde;

A) İhale dokümanı ile fen ve sanat kuralları gereği işin kapsamı içerisinde yapılması gereken imalatın, proje kesitlerinde açık bir şekilde gösterilmediği ve imalatın zorunlu olması gerekçe gösterilerek iş artışı kapsamında yaptırılıp yükleniciye bu imalat için ayrıca ödeme yapılması.

B) 260.805 poz numaralı 3000 m3/h tavan tipi ısı geri kazanımlı havalandırma cihazı yerine 260.806 poz numaralı m3/h tavan tipi ısı geri kazanımlı havalandırma cihazı kullanılmasına rağmen vazgeçilen imalat için iş artışı bedeli ödenmesi.

A) ….. Üniversitesi ile …….. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre anahtar teslimi götürü bedel usul ile yürütülen “…. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”nde uygulama projesi ve teknik şartname ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken “koruma betonu”nun ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırıldığı ve buna ilişkin bedelin ayrıca ödendiği görülmüştür.

“….. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”ne ilişkin ihale dosyası ve eklerinde yapılan incelemede; işe ait sözleşmenin 10.07.2014 tarihinde düzenlendiği, sözleşmeye göre 14.07.2014 tarihinde yer teslimi yapılarak yüklenicinin işe başlamasının sağlandığı, işin yürütülmesi sırasında ilave işlerin yaptırılması gerektiğinin tespit edildiği, bunun için imalat oluru alındığı, ancak ilave olarak yapımına karar verilen imalatlardan biri olan 5 cm’lik koruma betonunun söz konusu ihale kapsamında yapılması gereken imalat olduğu görülmüştür.

İşe ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde;

“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen …… toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

27 nci maddesinde;

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

denilmekte,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”

hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işte yüklenici teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak vermiş ve yüklenicinin işin tamamı için teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme akdedilmiştir. Dolayısıyla bir iş kaleminin ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılmasının öngörüldüğü veya fen ve sanat kuralları gereği yapılması gerektiği durumda bu iş kaleminin sözleşme bedeli kapsamında yapılması gerekmektedir.

İşe ilişkin teknik şartnamede yer alan koruma betonunun yapılmasına gerekçe olan membran imalatı yapım şartlarında; “66- 3 mm Kalınlıkta Plastomer Esaslı (-5 Soğukta Bükülmeli) Polyester Keçe Taşıyıcılı Polimer Bitümlü Örtüler İle İki Kat Su Yalıtımı Yapılması: Onaylanmış detay projesine uygun, yalıtım yapmaya hazırlanan yüzeyin temizlenmesi ve kuru durumda iken astar olarak m² en az 0,400 kg sarf edilecek şekilde bitüm emilsiyonun sürülmesi, astar kuruduktan sonra şalümo alevi ile polimer bitümlü örtüyü alevlendirmeden birinci kat olarak plastomer esaslı 3 mm kalınlıkta polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün şeritler halinde tam yapıştırma usulü ile ek yerlerinden en az 10 cm bindirilerek yapıştırılması, ikinci kat olarak plastomer esaslı 3 mm kalınlıkta polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün birinci kat ile aynı yönde olmak üzere şeritler halinde tam yapıştırma usulü ile ek yerleri an ez 10 cm bindirilerek yapıştırılması, inşaat yerinde yükleme, yatay düşey taşıma ve boşaltma, her türlü malzeme ve zaiyatı, işçilik araç ve gereç giderleri, gerektiğinde çalışma sehpaları kurulması ve sökülmesi ile müteahhit genel giderleri ve karı dahil 1 m² fiyatı. NOT: Yalıtım örtüleri için gerekli koruma tedbirleri alınmalı ve bedelleri kendi pozundan ödenmelidir.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre söz konusu imalatın fen ve sanat kuralları gereğince tamamlanmış sayılabilmesi için membranın, uygulandığı temelden zarar görmemesi adına gerekli tedbirlerin alınmış olması gerekmektedir. Anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen işte yüklenicinin teklifini bu ve buna benzer hususları göz önünde bulundurmadan vermiş olması düşünülemez.

Öte yandan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.”

hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre bir işin ilave iş olarak değerlendirilip iş artışı kapsamında bedelinin ödenebilmesi için bu işin öngörülmeyen durumdan kaynaklanması gerekmektedir. Bu nedenle eğer yapılacak olan imalat yukarıda yer alan hükümlerde ifade edildiği üzere uygulama projeleri veya mahal listelerinde öngörülmüş ya da imalatın fen ve sanat kuralları gereği yapılması gerekmekte ise anahtar teslimi götürü bedel işlerde bu imalatın ilave iş kapsamında değerlendirilmemesi ve bunun için sözleşme bedeli dışında ayrıca ödeme yapılmaması gerekmektedir.

Ancak yapılan incelemede, anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen söz konusu işte ihale dokümanı ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken koruma betonunun ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırıldığı ve bu imalat için yükleniciye ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre ihale dokümanı ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken koruma betonu ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırılarak yükleniciye ayrıca ödeme yapılması kamu zararı oluşturmaktadır.

Sorumlulardan …….. (Elektrik Mühendisi) savunmasında söz konusu işe ait ödemelerde kontrol mühendislerinin hatasından kaynaklanan kamu zararından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmiştir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu Kararının 4 üncü maddesinin (b) fıkrasında;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

(c) fıkrasında;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla”

hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla ödeme emri belgesini ve ödemeye esas belge olan hakediş raporunu imzalayan elektrik mühendisi ………’in söz konusu kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla “…… Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”nde uygulama projesi ve teknik şartname ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken “koruma betonu”nun ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırılması ve buna ilişkin bedelin ayrıca ödenmesi sonucu sebep olunan …. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …….., Gerçekleştirme Görevlisi (Elektrik Mühendisi-Hakediş Raporu Kontrol Mühendisi) ……. ve Diğer Sorumlu (İnşaat Mühendisi- Hakediş Raporu Kontrol Mühendisi) ………’ya müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle,

B) ….. Üniversitesi ile ………. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre anahtar teslimi götürü bedel usul ile yürütülen “…. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”nde yapımından vazgeçilen 260.805 poz no.lu “3000 m3/h Tavan Tipi Isı Geri Kazanımlı Havalandırma Cihazları” imalatı için iş artışı kapsamında ödeme yapıldığı görülmüştür.

“….. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”ne ilişkin ihale dosyası ve eklerinde yapılan incelemede; işe ait sözleşmenin 10.07.2014 tarihinde düzenlendiği, sözleşmeye göre 14.07.2014 tarihinde yer teslimi yapılarak yüklenicinin işe başlamasının sağlandığı, işin yürütülmesi sırasında ilave işlerin yaptırılması gerektiğinin tespit edildiği, bunun için imalat oluru alındığı, bu olur ile 260.806 poz no.lu “4000 m3/h Tavan Tipi Isı Geri Kazanımlı Havalandırma Cihazları” imalatının yapılmasına karar verildiği, ancak yapımından vazgeçilen 260.805 poz no.lu “3000 m3/h Tavan Tipi Isı Geri Kazanımlı Havalandırma Cihazları” imalatının da bu olurda yer aldığı, bununla birlikte ödeme emri belgesi ile ekinde yer alan 25.12.2014 tarih ve 4 no.lu hakediş raporu, 16.03.2015 tarihli fatura ve imalat kalemlerini gösteren cetvellerin incelenmesi sonucunda, bu imalatın bedelinin yapımından vazgeçilmesi nedeniyle minha edilmesi gerekirken iş artışı kapsamında yükleniciye ödendiği görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre yapımından vazgeçilen imalat için yükleniciye iş artışı kapsamında hakediş ödenmesi kamu zararı oluşturmaktadır.

Sorumlulardan …….. (Elektrik Mühendisi) savunmasında söz konusu işe ait ödemelerde kontrol mühendislerinin hatasından kaynaklanan kamu zararından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmekte ise de; bu ilamın (A) bendinde belirtilen gerekçelerle ödeme emri belgesini ve ödemeye esas belge olan hakediş raporunu imzalayan elektrik mühendisi ………’in söz konusu kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.

Sorumlulardan (Makine Mühendisi) ……… savunmasında işin kesin hesabı ve kesin kabulünün yapılmadığını, kesin hesap işlemleri yapılırken ödenen tüm imalatların kontrol edilerek eksik veya fazla imalatların tespit edildikten sonra kesin hesap raporunun düzenleneceğini, kesin hakediş raporu bağlandığında Sayıştay Başkanlığına gönderileceğini ifade etmiştir.

Ancak söz konusu kamu zararı tutarının tahsil edildiğine ilişkin kesin hakediş raporunun veya herhangi bir belgenin gönderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, “…. Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Binası Yapım İşi”nde 260.805 poz no.lu “3000 m3/h Tavan Tipi Isı Geri Kazanımlı Havalandırma Cihazları” imalatının yapımından vazgeçilerek 260.806 poz no.lu “4000 m3/h Tavan Tipi Isı Geri Kazanımlı Havalandırma Cihazları” imalatı yapılmasına rağmen her iki imalata ilişkin bedelin iş artışı kapsamında yükleniciye ödenmesi sonucunda sebep olunan ….. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Elektrik Mühendisi-Hakediş Raporu Kontrol Mühendisi) ……… ve Diğer Sorumlu (Makine Mühendisi- Hakediş Raporu Kontrol Mühendisi) ………’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle,