Sayıştay 2. Dairesi 35370 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 35370

• Tutanak No: 37059

• Tutanak Tarihi: 30.04.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1163 sayılı ilamın 1. maddesi ile Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınması gereken yol harcamalarına katılma paylarının alınmaması nedeniyle 10.013.930,53 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle; Düzce ili Muhtelif Cadde ve Sokaklar için yapılmış olan harcamalardan, yol harcamalarına katılım payı alınması için 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Harcamalara Katılma Payları İle İlgili Hükümlerin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde "adına Belediye Encümen Kararını müteakip Tahakkuk ettirilir." hükmünde belirtilen encümen kararının bulunmadığını, bu nedenle tahakkuk işlemlerinin yapılamadığını,

Ayrıca aynı yönetmeliğin 16. maddesinde katılma payına ait sınır hükmün de dikkate alınmadan yapılan hesaplama ile kamu zararı miktarının belirlendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Dilekçi 02.11.2011 tarihli ek dilekçesinde ise özetle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71’inci maddesinde kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tarif edildiğini,

Bu madde hükmüne göre bir kamu zararından bahsedilmesi için "kamu görevlisinin sebep olması", "kasıt, kusur veya ihmal olması", "mevzuata aykırı, karar, işlem veya eylem olması', "zarar olması" ve "illiyet bağı olması" unsurlarından hepsinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğini,

Oysa kendisi adına çıkarılan kamu zararının 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesinde yazılı şalların tamamını birlikte taşımadığını,

Şöyle ki;

1. 5018 sayılı Kanun'un 71'inci maddesine göre bir zararın oluşmasının ya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde olduğunu, Belediye gelirlerinin sadece tarh, tahakkuk ve tahsilâtının yapılmamasının kamu zararının oluşması için yeterli olmadığını,

Tarh, tahakkuk ve tahsilatının yapılmaması nedeniyle belediye gelirinin tahsilatının imkânsız hale gelmesi halinde kamu zararından bahsedilebileceğini, zamanaşımına uğramamış ve tahsil imkânı olan bir belediye gelirinin kamu zararı oluşturmasının 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesiyle uyuşmayacağını, tarh ve tahakkuku yapılmış ancak tahsilatı yapılamamış ve zamanaşımına uğramamış bir belediye alacağı ile tarh ve tahakkuku yapılmamış ve zamanaşımına uğramamış bir belediye alacağı arasında kamu zararı oluşması açısından hiçbir fark bulunmadığını, her ikisinde de kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını,

2. Kamu zararının oluşmasındaki bir diğer unsurun da kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali olduğunu, söz konusu ilamda kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmalinin göz önünde bulundurulmadığını, burada bir kasıt, kusur veya ihmal söz konusu olmadığını,

3. Kamu zararının oluşmasındaki unsurlardan birinin de mevzuata aykırı, karar, işlem veya eylem sonucu olması gerektiğini, adına kamu zararı çıkarılan kişilerin yol harcamalarına katılma payının alınmaması yönünde bir karar, işlem veya eylemi söz konusu olmadığını,

4. Yol harcamalarına katılma payı alınmasına konu edilen belediye işleminin 2464 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinde düzenlenen katılma payına esas olup olmadığının tartışmalı olduğunu,

Bahse konu yerlerin birçoğunda; "yeni yol açılmadığını", "mevcut yoların %40 oranında genişletilmediğini", "mevcut kaldırım veya parkelerin sökülüp yeniden düzenlenmediğini" ve "kaldırmışız ve bakımsız bulunan yolların, kaldırım veya parke kaldırım haline getirilmediğini veya asfalt yapılmadığını”, “kaldırım veya şose halindeki yolların da parke, beton veya asfalta çevrilmediğini",

Yapılan işlemin daha önce var olan ve deprem nedeniyle hasar gören yolların, asfalt ve kaldırımların onarılması olduğunu, İlama konu olan denetçi sorgusunda bu hususun bir tespite bağlanmadığını, bu işlemin 2464 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinde düzenlenen yol harcamalarına katılma payının konusuna girmeyeceğini,

5. İlama konu olan işlemde bir kamu zararı olmadığı gibi 5018 sayılı Kanun'un 71'inci maddesinde sayılan unsurlar arasında bir illiyet bağı da bulunmadığını,

yukarıda açıklanan sebeplerin sadece birinin varlığının bile kamu zararının oluşmasına engel teşkil ettiğini, söz konusu ilamda bu hususlar göz önüne alınmaksızın adına kamu zararı çıkarıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında “Adı geçen ilâmda tazmine hükmedilen meblağla ilgili temyiz dilekçesinde; yol harcamalarına katılım payları konusunda Belediye Encümen kararı bulunmadığını bu nedenle ilgili yönetmeliğin 5’inci maddesi uyarınca tahakkuk yapılamadığını belirterek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına talep etmektedir.

Karar incelendiğinde ise sözü edilen katılım paylarının tahakkuk ettirildiği, tahsilatının ise henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır. Savunmalar ile Daire kararı bu yönüyle çelişmektedir. Belirtilen sebeple savunmalar Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılamamaktadır, bu sebeple Daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle;

Savcılığın mütalaasında; kararda sözü edilen katılım paylarının tahakkuk ettirildiği/ tahsilatın henüz gerçekleşmediği ve savunmasındaki encümen kararı olmadığı yönündeki sebebin kararın gerekçesini karşılamadığının belirtildiğini,

Ancak, gerek daire kararında ve gerek savcılık mütalaasında belirtilen tahakkukun ilamın 2. maddesi ile ilgili olup bu tahakkuk ile ilgili olarak da 31.07.2009 tarih ve 544 sayılı encümen kararı mevcut olduğunu, bahse konu 1. madde ile ilgili herhangi bir encümen veya meclis kararı olmadığını belirtmiş ve birinci dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlamıştır.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında “Adı geçen bu defa gönderdiği dilekçesinde tazmine konu yol harcamalarına katılım payının zamanında tahakkuk ettirildiğini, bu işle ilgili olarak 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımı yapılan anlamda bir kamu zararının ortaya çıkmadığını, ayrıca bu işle ilgili olarak kendisine kasıt, kusur veya ihmal suçlamasının tevcih edilemeyeceğini ifade ederek, belirtilen sebeplerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir. Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin talebinin kabulü ile hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 86’ncı maddesinde;

“Belediyelerce ve belediyelere bağlı müesseselerce, aşağıdaki şekilde inşa, tamir ve genişletmeye tabi tutulan yolların iki tarafında bulunan veya başka bir yola çıkışı olmaması dolayısıyla bu yoldan yararlanan gayrimenkullerin sahiplerinden Yol Harcamalarına Katılma Payı alınır;

a)Yeni yol açılması,

b)Mevcut yolların yüzde 40 nispetinde veya daha fazla genişletilmesi,

c)Kaldırımsız ve bakımsız bulunan yolların kaldırım veya parke kaldırım haline getirilmesi veya asfalt yapılması, kaldırım veya şose halindeki yolların da parke, beton veya asfalta çevrilmesi,

d)Mevcut kaldırım veya parkelerin sökülüp yeniden düzenlenmesi,

Yolların kaldırımlar da dahil olmak üzere (15) metreden fazla genişliklerine düşen giderler, belediyelere ait olup harç payına konu teşkil etmez.

İki ve daha fazla yol kenarında bulunan gayrimenkuller için asıl cepheyi teşkil eden yoldan düşen pay tam, diğer yollara ait pay ise yarım olarak hesaplanır.” denilmekte,

Aynı Kanun’un “Yönetmelikle Tespit Olunacak Hususlar” başlıklı 94. maddesinde ise;

“Harcamalara Katılma Paylarının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye, Bayındırlık ve İmar ve İskan Bakanlıklarının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek bir yönetmelikte belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na dayanılarak çıkarılan, 21.08.1981 tarih ve 17435 numaralı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Harcamalara Katılma Payları İle İlgili Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde;

“Madde 4- Belediye veya bağlı kuruluşlarınca, belediye sınırları ve mücavir alanlar içerisinde,

a) Yeni yol açılması,

b) Mevcut yolların % 40 oranında veya daha fazla genişletilmesi,

c) Kaldırımsız ve bakımsız bulunan yolların kaldırım veya parke kaldırım haline getirilmesi veya asfalt yapılması, kaldırım veya şose halindeki yolların da parke, beton veya asfalta çevrilmesi,

d) Mevcut kaldırım veya parkelerin sökülüp yeniden düzenlenmesi,

hallerinde bu yolların iki tarafında bulunan veya başka bir yola çıkışı olmaması dolayısıyla bu yoldan yararlanan gayrimenkullerin sahiplerinden Yol Harcamalarına Katılma Payı alınır.”

“Payın Hesaplanması” başlıklı 5. maddesinde;

“Madde 5- Yol Harcamalarına Katılma Payı bir program dahilinde veya istek üzerine doğrudan doğruya yapılan işlerde, 4 üncü madde de belirlenen hizmetler için yapılan giderlerin 1/3'üdür. Giderlerin hesaplanmasında maliyet, işler hangi ihale usulü ile yapılmış olursa olsun, Bayındırlık Bakanlığı ve İller Bankası Genel Müdürlüğünün o yıllar için tespit ederek yayınlandığı birim fiyatlar ve rayiçlere göre hesaplanan gerçek bedeli geçemez.

Yolların kaldırımlar da dâhil olmak üzere (15) metreden fazla genişliklerine düşen giderler, belediyelere ait olup, harç hesaplanmasında bu giderler nazara alınmaz.

Böylece hesaplanan gider tutarında özel Devlet yardımları karşılıksız fon tahsisleri, bu iş için yapılan bağış ve yardımlar ile istimlak bedelleri düşüldükten sonra kalan miktarın 1/3'ü, 4 üncü maddede belirtilen mükellefler adına Belediye Encümeninin kararını müteakip tahakkuk ettirilir.”

“Payın Tahakkuk Şekli” başlıklı 6. maddesinde;

“Madde 6- Yol Harcamalarına Katılma Payı 5 inci maddeye göre hesaplanan katılma payları toplamının ilgili gayrimenkullerin sahipleri arasında vergi değeri toplamına oranlanması ile bulunur. İki veya daha fazla yol kenarında bulunan gayrimenkul için asıl cepheyi teşkil eden yoldan dolayı düşen pay tam, diğer yollardan dolayı düşen paylar ise yarım olarak tahakkuk ettirilir.”

“Payın Tahakkuk Zamanı” başlıklı 7. maddesinde;

“Madde 7- Yol Harcamalarına Katılma Payının tahakkuku, iş hangi ihale usulüne göre yapılmış olursa olsun, hizmetin tamamlanarak halkın istifadesine sunulmasından sonra yapılır.

Şu kadar ki, belediyenin çalışma programı uygulaması gereğince veya teknik zorunluluklar dolayısıyla kısım kısım inşa, tamir veya genişletme yapılması halinde, bitirilerek istifadeye açılmış olması şartı ile, katılma payının kısım kısım da tahakkuku mümkündür.

İşin bitirilerek hizmete açılmış olduğu geçici kabulünün yapılması ile belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Yine aynı Yönetmeliğin “Payın Üst Sınırı” başlıklı 16. maddesinde ise;

“Madde 16- Harcamalara Katılma Payı bina ve arsalarda vergi değerinin % 1 ini geçemez” denilmektedir.

Rapor dosyası dilekçi iddiaları ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir;

a) Yönetmelik 5. maddesi hükmü dikkate alındığında; yol harcamalarına katılım payının tahakkukunun yapılabilmesi için Belediye Encümeninin karar alması gerekmektedir. Dilekçi de dilekçesinde bu hususa itiraz etmiştir. İlamda kamu zararının gerekçesi yol harcamalarına katılım payının tahakkuk ve tahsilinin yapılmamış olmasıdır. Ancak ilamda Belediye Encümeninin bu hususa ilişkin karar alıp almadığı hususu incelenmemiştir. Dolayısıyla eksik incelemeye dayalı hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda Yönetmelik’in 5. maddesi hükmü gereğince yol harcamalarına katılım payının tahakkukunun yapılabilmesi için Belediye Encümeninin karar alması ön şart niteliğinde olduğundan, gerekli kararı almayarak kamu zararına sebep olan Belediye Encümen Üyelerinin de sorumluluğa dâhil edilmesini gerekmektedir.

b) Gerek Kanun gerekse Yönetmelikte, yolların kaldırımlar da dâhil olmak üzere (15) metreden fazla genişliklerine düşen giderlerin, belediyelere ait olup, harç hesaplanmasında bu giderlerin nazara alınmayacağı ifade edilmiştir. Ancak ilamda yer alan kamu zararı tablosu incelendiğinde 15 metreden daha geniş bazı yollara (20 ve 25 metrelik) ilişkin asfalt miktarının tamamının hesaplamaya dâhil edildiği görülmüştür. Kamu zararı miktarının bu hususun da göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanması gerekmektedir.

c) Dilekçi yol harcamalarına katılma payı alınmasına konu edilen belediye işleminin 2464 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinde düzenlenen katılma payına esas olup olmadığının tartışmalı olduğunu, bahse konu yerlerin birçoğunda; "yeni yol açılmadığını", "mevcut yoların %40 oranında genişletilmediğini", "mevcut kaldırım veya parkelerin sökülüp yeniden düzenlenmediğini" ve "kaldırmışız ve bakımsız bulunan yolların, kaldırım veya parke kaldırım haline getirilmediğini veya asfalt yapılmadığını”, “kaldırım veya şose halindeki yolların da parke, beton veya asfalta çevrilmediğini", yapılan işlemin daha önce var olan ve deprem nedeniyle hasar gören yolların, asfalt ve kaldırımların onarılması olduğunu, İlama konu olan denetçi sorgusunda bu hususun bir tespite bağlanmadığını, bu işlemin 2464 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinde düzenlenen yol harcamalarına katılma payının konusuna girmeyeceğini iddia etmiştir. İlamda bu konuda da herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Dilekçinin bu iddiasının araştırılarak netliğe kavuşturulması gerekmektedir.

d) Dilekçi Yönetmeliğin 16. maddesinde katılma payına ait sınır hükmün de (Madde 16- Harcamalara Katılma Payı bina ve arsalarda vergi değerinin % 1 ini geçemez) dikkate alınmadan kamu zararı hesaplandığını iddia etmektedir. Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde bu hususta da herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Dilekçinin bu iddiasının da araştırılarak netliğe kavuşturulması gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda sayılan hususların dikkate alınarak yeniden hüküm tesisini teminen 1163 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK, dosyanın ilgili daireye tevdiine,

Karar verildiği 30.04.2013 tarihli ve 37059 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.