Sayıştay 2. Dairesi 34963 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34963

• Tutanak No: 37547

• Tutanak Tarihi: 10.09.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

820 sayılı ilamın 1.maddesi ile; MSB Akaryakıt İkmal ve NATO POL İşletme Başkanlığı tarafından Milli Prodüktivite Merkezi’ne yaptırılan “ANT Başkanlığının Merkez ve Taşra Teşkilatının Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Danışmanlık Hizmet Alımı” işinde şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 11.251,30 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle; MPM'ye işin yapılması için 15 iş günü ek süre verilerek ödenen ve kamu zararı olarak ifade edilen 11.251,30 TL.lik bedelin, bir fiyat farkı olmadığını, bu bedelin, Yüklenici MPM'nin talebi sonrası, sözleşmenin taraflarınca mutabakata varılarak ve idare tarafından onaylanarak uygun bulunmuş olan bir süre uzatımı karşılığında ödenen bedel olduğunu,

Fiyat Farkının; sözleşmenin süresi içerisinde sözleşme bedelini etkileyebilecek (asgari ücretlere gelen zamlar, akaryakıt fiyatlarındaki artış veya eksilişler vb.) artışlar veya eksiliş hallerinde uygulanacak bir hususu ifade ettiğini, artış veya eksiliş hallerinde gerek yüklenicinin gerekse İdarenin, söz konusu artış veya eksilişlerden zarar görmemesi olup, bu amaç doğrultusunda fiyat farkının öngörüldüğü sözleşmelerde uygulanmak üzere Kararname çıkarıldığını,

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar" da fiyat farkının; Birim Fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen iş kalemleri için; götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedel" şeklinde tanımlandığını,

Fiyat farkının ödenebilmesi için, sözleşme ve dokümanlarda fiyat farkının uygulanacağının öngörülmesi ve iş bu sözleşmenin 18 nolu dip notunda yazıldığı gibi fiyat farkı kararnamesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ancak; ilama konu sözleşmenin tetkikinden, temyiz istemine konu ilamda kamu zararı olarak ifade edilen yüklenici MPM'ye ödenen bedele ilişkin olarak sözleşmenin fiyat farkı hükmünün uygulanmadığının açıkça görüleceğini,

Bir kamu kurumu olan MPM'ye yapılan ilam konusu ödemenin; sözleşmenin süre uzatımına ilişkin hükümlerinin uygulanması sonucu süre uzatımına dair bir ödeme olduğunu ve fiyat farkı ifadesinin sehven kullanıldığını,

Esasen "Fiyat Farkı" başlıklı 15. maddenin 15.1. bendinde yer alan düzenlemenin "Süre uzatımı halinde idare tarafından ödenecek bedel" e ilişkin olduğunu, maddenin lafzından da bu maddenin fiyat farkı hususu ile ilgili olmadığının görüleceğini, süre uzatımı halinde idare tarafından yükleniciye bir bedel ödeneceği hususunun, 15.1. madde ile düzenlendiğini ve idare tarafından da söz konusu maddenin uygulandığını,

Bu maddenin yanlış başlık altında yer almasının uygulanmayacağı veya mevzuata aykırı olduğu anlamına gelmediğini,

MPM'ye yapılan ödemenin, sözleşmenin fiyat farkının düzenlendiği maddelerine istinaden değil, Sözleşmenin "Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları"na ilişkin maddelerine ve yukarıda açıkladığı üzere yanlış başlık altında yer alan 15.1 maddesine istinaden yapıldığını,

Sözleşmenin 18. maddesinde; 18.1’de Mücbir Sebeplerin sayıldığını,

"Danışman, sürenin uzatılmasını gerektiren nedenlerin ortaya çıkışından başlamak üzere yirmi gün içinde, olayların ayrıntılarını ve sonuçlarını ve iş süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini, uzatılacak sürenin belirlenmesi o anda mümkün değilse nedenlerini belirten bir yazı ile İdareye başvuracak ve durumun açıklık kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir.

Zamanında yapılmayan başvurular dikkate alınmaz ve Danışman başvuru süresini geçirdikten sonra süre uzatımı isteğinde bulunamaz. Zorunlu nedenlerin devamı sırasında yapılacak başvuru, mücbir sebebin ortaya çıktığı tarihten geçerli olmak üzere dikkate alınacaktır."

18.2- İdareden kaynaklanan sebepler: idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak bu sözleşmede yer alan yükümlülüklerini danışmanın kusuru olmaksızın öngörülen süreler içerisinde yerine getirmemesi (yer tesliminin, projelerin ve iş programının onaylanmasının, izin, ruhsat ve olurların gecikmesi, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içerisinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve danışmanın bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılabilir" denildiğini,

Sözleşmenin 15.1 maddesinde ise;

"Danışman, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenler hariç İdare tarafından kaynaklanan aksamalar nedeniyle çalışmaların gecikmesi durumunda söz konusu süre, bedeli İdare tarafından karşılanmak üzere burada belirtilen proje süresine eklenir." hükmünün bulunduğunu,

Buradan da anlaşılacağı üzere; Sözleşmenin 18. maddesi süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlarını, 15. maddesinin ise süre uzatımına ilişkin bedelin ödenmesi hususunu birlikte düzenlediğini,

Her ne kadar; 15. maddenin başlığı fiyat farkı olarak yazılmış ise de tetkikinden görüleceği üzere bu maddenin süre uzatımında ödenecek bedeli düzenlediğini,

Süre uzatımı sonucunda yapılan ek ödemenin safahatı ve kanıtlayıcı belgeleri ile sözleşmenin 15. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde sehven fiyat farkı olarak tanımlandığını, ancak; gerçekte "süre uzatımı bedeli" olan ödemenin ısrarla fiyat farkı ödenmesi olarak ifade edilmesine anlam verilemediğini,

Sözleşme ve şartnamelere aykırı hareket edilmediğini,

İlamda ifade edilenin aksine; 15 iş günü olarak verilen süre uzatımının ihale proje bedeli ile oranlanması suretiyle yapılan hesaplama sonucunda ödenmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediğini,

Söz konusu verilen ek süre ile ilgili hesaplamanın; sözleşme bedeli (89.000 YTL)/140 işgünü = 635 YTL/ işgünü x 15 işgünü= 9.535 YTL.(KDV hariç) şeklinde yapılarak MPM'ye ödendiğini,

Hesaplamanın; MPM'nin diğer tüm Kamu Kurum ve Kuruluşları ile yapmış olduğu sözleşmeler dikkate alınarak, yapıldığını (Ek-1: MPM'nin Ankara Ticaret Odası ile yaptığı sözleşme), hesaplama yapılırken hakkaniyet ölçüleri içerisinde İdarenin bir zarara uğratılmaması esas alınarak, kamu yararı gözetilerek hareket edildiğini, Ek süre verilmesi karşılığında ödenen bedelin hesabında yerleşik mevzuat uygulamalarının dikkate alındığını,

Burada bir kamu zararından bahsedilemeyeceğini kaldı ki; burada ihale konusu işin ihale edildiği yüklenicinin bir kamu kuruluşu olduğunu, ayrıca; 6.11.2000-2000/1658 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Yapılacak Norm Kadro Çalışmalarında Uyulacak Usul ve Esaslar"ın 5.maddesinde "norm kadro çalışmalarının TODAİ, MPM ve yüksek öğrenim kurullarının bu alanda uzmanlaşmış öğretim üyelerine yaptırılabileceği veya bunların gözetim ve denetiminde kurum/kuruluşların kendilerinin yapabileceği, bu çalışmalara katkıda bulunmak ve süreklilik kazandırmak için kendi personelinden gerektiği kadarını görevlendireceğinin hükme bağlandığını,

Bu hükme istinaden ihale konusu işi yapacak kurumların sınırlandırıldığını, bu kamu kurumlarının dışında söz konusu işin yaptırılmasının mümkün olmadığını, dolayısı ile; MPM'nin diğer idarelerle yapmış olduğu tip sözleşmelerin 7. maddesinde de;

"……. İdare tarafından kaynaklanan aksamalar nedeniyle çalışmaların gecikmesi durumunda söz konusu süre, bedeli İdare tarafından karşılanmak üzere burada belirtilen proje süresine eklenir." hükmünün bulunduğunu,

İlamda; idare tarafından taahhüt edilen personel desteğinin yeterli sayıda ve etkinlikte yerine getirilmediği gerekçesi ile yüklenicinin 22 iş günü süre uzatımı talebinin üzerinden geçen yaklaşık 2,5 aylık süre içinde yapılan toplantılar ve değerlendirmeler neticesinde 15 iş günü ek süre verilmesi durumunda işin tamamlanacağı konusunda Milli Prodüktivite Merkezi ile mutabakata varıldığından bahsedildiğini,

Yüklenicinin MPM 20.09.2007 tarih ve B 142 MPM 0 00 00 00 12/930 sayılı yazı ile; Bu iş için İdarece taahhüt edilen personel desteğinin yeterli sayıda ve etkinlikle yerine getirilememiş olmasını, projede çalışan 3 personelin ekipten ayrılmasına (bir kişinin işten istifa etmesi, 2 kişinin tayin edilmesi), proje ekibinde görevli diğer Başkanlık personelinin kendi günlük işlerine zaman ayırmak zorunda olmaları nedeniyle tam zamanlı çalışamamalarına bağlamış ve MPM'nin hazırladığı Ara Raporun ANT Yönetim Kuruluna sunulması ve bu raporla ilgili olarak ANT Başkanlığından gelecek cevabın beklenmesi nedeniyle 22 iş günü süre uzamını bedeli ile talep ettiğini,

MPM'nin 19.07.2007 tarihinde sunmuş olduğu "Ara Rapor "un 4636 sayılı ANT Başkanlığının Kuruluş Kanununun 6/b, 6/d bentleri gereği Yönetim Kurulu'na sunulması, Yönetim Kurulu'nun bu raporu değerlendirmesi, ANT Yönetim Kurulu Başkan'ından gelen yazının ve MPM'nin ara raporu'nun ANT Denetim Kurulu ve yeni Yönetim Kurulu üyeleri ile görüşülerek durum değerlendirmelerinin yapılması sonucunda oluşan görüşün MPM'ye 12.09.2007 tarih ve 1524/5983 sayılı yazı ile bildirilmesi arasında 38 işgünü gibi bir süre geçtiğini,

Ayrıca; Bu projede MPM uzmanları tarafından eğitilen ve çalışmaların büyük bir kısmına katılan Ankara dışındaki ünitelerde görevli ANT personelinden 1 personelin ANT'den ayrıldığını, 2 personelin ise başka şehirlerde başka görevlere atandıklarını,

Yukarıda açıklanan nedenlerle İşin sözleşme süresi içerisinde tamamlanmasının imkansız hale geldiğini,

İşin süresi içinde tamamlanamaması ve bu konuda Yüklenici'nin hatalı bulunmamasından kaynaklanan, ek olarak çalışılan 15 iş günü çalışmaya karşılık ödenen ücretin, bir fiyat farkı ödemesi değil, süre uzatımından kaynaklanan ek bir ödeme olduğunu,

İlamda, Harcama yetkilisi Semra Şahin (İşl.ve Tek.İşi.D.Bşk.), gerçekleştirme görevlileri Yadigar Başarır (MIz.İkm.Şb.Md.), Ersin Yıldırım (Mühendis) dan müştereken ve müteselsilen 832 sayılı Sayıştay Kanununun 64.maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte tazminen tahsiline hükmolunduğunu,

Yapılan işlemlerin sonucunda sadece ödeme emri belgesinde imzaları bulunanların sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu,

Ödeme emri belgesinin ekinde yer alan taahhüt dosyasında evrakların tam olduğu, yapılan işlemde hata bulunmadığının görüleceğini,

Ücreti karşılığı 15 gün ek çalışmaya ilişkin Başkanlık olurunun, Sayıştay Başkanlığının "MSB ANT Başkanlığının 2008 yılı hesap dönemi" sorgulamasına ilişkin cevaplar Ek - 2'nin içinde yer alan Ek - 13'de sunulduğunu,

Ödemenin hatalı yapıldığı ve kamu zararı oluştuğu yönünde Sayıştay Başkanlığının görüşünde değişiklik olmaması durumunda, sorumluluk yönünden de konunun değerlendirilmesini,

Sonuç olarak; Kamu zararı olarak ifade edilen yüklenici MPM'ye yapılan ödemenin; Sözleşmenin süre uzatımı ile ilgili 18. madde ve süre uzatım bedelinin ödenmesi ile ilgili 15. madde hükümlerinin birlikte uygulanması sonucu, süre uzatımına dair bir ödeme olduğunu, fiyat farkı ifadesinin sehven kullanıldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; “820 sayılı ilamın 1. maddesi ile ilgili olarak;İdare ile yüklenici arasında yapılan anlaşma sonucunda 15 günlük süre uzatımı verildiğinden, yapılan ödeme süre uzatımı nedeni ile idare tarafından ödenen bedelle ilgili olup, fiyat farkından kaynaklanan bir ödeme değildir.Savunmaların da kabulü ile tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.”şeklinde görüş bildirmiştir.

06.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2003/6392 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esaslar’ın “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 22.maddesinde;

“İhalelerde/alımlarda esas alınacak para birimi yabancı ülke para birimi olduğunda fiyat farkı verilmez. Ancak 11. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince yapılan alımlarda onay belgesinde belirtmek kaydıyla fiyat farkı verilebilir. Türk Lirası esas alınarak yapılan ihalelerde/alımlarda ise, İdari şartnamesinde bulunmak kaydıyla 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre fiyat farkı verilebilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27. maddesinde şartnamede gösterilmesi zorunlu hususlar belirtilmiştir. Maddenin (r) bendinde “ihale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri,teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar”; (t) bendinde ise “süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlar” bu kapsamda sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7. maddesinin (e) bendinde, “sözleşmenin süresi”; (n) bendinde, “Gecikme halinde alınacak cezalar”; (o) bendinde, “Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları” sözleşmede yer alması zorunlu hususlar olarak belirtilmiştir.

ANT Başkanlığının Merkez ve Taşra Teşkilatının Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Danışmanlık Hizmet Alımı İşi’ne ait sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 15. maddesinde;

“15.1-Danışman gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içerisinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenler hariç idare tarafından kaynaklanan aksamalar nedeniyle çalışmaların gecikmesi durumunda söz konusu süre, bedeli idare tarafından karşılanmak üzere burada belirtilen proje süresine eklenir.

15.2.Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için, idare tarafından kaynaklanan gecikmeler hariç fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

15.3.Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”hükümleri yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde, işe 26.04.2007 tarihinde başlanıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre işin süresi, 140 iş günüdür. Yüklenici, 20.09.2007 tarihinde, danışmanlık projesi için idare tarafından taahhüt edilen personel desteğinin yeterli sayıda ve etkinlikte yerine getirilmediği gerekçesi ile 22 iş günü süre uzatımı talebinde bulunmuştur.

İdare tarafından 10.12.2007 tarihli onay belgesinde “süre uzatımı talebinin üzerinden geçen yaklaşık 2,5 aylık süre içinde yapılan toplantılar ve değerlendirmeler neticesinde 15 iş günü ek süre verilmesi durumunda işin tamamlanacağı konusunda Milli Prodüktivite Merkezi ile mutabakata varılmıştır” denilmek suretiyle 15 iş günü ek süre verilmiş ve bu süreye ilişkin bir ödeme öngörülmüştür.

Ancak bu ödemenin fiyat farkı kapsamında yapılmadığı açıktır.Çünkü sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceği, sadece idareden kaynaklanan gecikmelerin olması durumunda fiyat farkı ödeneceği belirtilmişse de, bunun fiyat farkı ödenmesine ilişkin Kararnamenin hangi hükmüne göre hesaplanacağı belirtilmemiştir. Kaldı ki, tip idari şartnamelerde, hizmet alımları kapsamında, süre uzatımı nedeniyle fiyat farkı verilebilmesi öngörülmemektedir. Dolayısıyla, fiyat farkına ilişkin olarak sözleşmede yer alan hükmün hatalı düzenlendiği anlaşılmaktadır. Çünkü İdarenin, fiyat farkının hesaplama ve ödeme usulünü kendiliğinden belirlemesi mümkün değildir. Zira, fiyat farkının, hangi şartlarda ve nasıl ödeneceği ilgili mevzuatında açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, “ANT Başkanlığının Merkez ve Taşra Teşkilatının Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Danışmanlık Hizmet Alımı” işinde yapılan ödemenin süre uzatımına ilişkin bir ödeme olduğu anlaşıldığından 820 sayılı ilamın 1.maddesi ile 11.251,30 YTL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 10.09.2013 tarih ve 37547 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.