Sayıştay 2. Dairesi 34934 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 2

• Dosya No: 34934

• Tutanak No: 35272

• Tutanak Tarihi: 19.06.2012

• Konu:

KARAR

Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü adına duruşma talebinde bulunulması üzerine Kurum adına duruşmaya katılan Necmettin TAHİROĞLU Kurum Vekili Avukat İsmail ÖZOĞUL ve Kurum Avukatı Adem ZİR ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. ) 1409 sayılı İlam’ın 1. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosu avukatları arasında imzalanmış olan münferit vekalet sözleşmeleri uyarınca avukatlara serbest meslek makbuzu ile yapılan ödemelerin hatalı hesaplanması nedeniyle 76.805,70 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Genel Müdürlük ile sözleşmeli avukatları arasında imzalanan “vekâlet sözleşmesi” uyarınca kendilerine ödenen vekâlet ücretlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca her yıl yeniden belirlenerek Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından yayınlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından da onaylanarak yürürlüğe giren “Avukatlık Ücretleri Asgari Tarifesi” hükümlerine uygun olduğunu ve ödemelerin belirtilen tarifeye ve sözleşmeye uygun şekilde yapıldığını;

Sözleşmeli avukatlara, kazandıkları davalar dolayısıyla Kurum tarafından icra müdürlüklerinden çekilerek kendilerine ödenen vekalet ücretlerinden %20 gelir vergisi kesilmeksizin yapılan ödemeler dolayısıyla Genel Müdürlüğün ve ilgililerin sorumlu ve kusurlu bulunmalarının doğru olmadığını; sözleşmeli avukatların yasalar gereğince T.C. Maliye Bakanlığı’na karşı kendilerinin gelir vergisi yükümlüsü olmaları ve Maliye’de kayıtlarının (Vergi kaydı) olması nedeniyle, tahsil ettikleri bu meblağlar dolayısıyla gelir beyanında bulunmaları ve ilgili Vergi Dairesine gelir vergisini ödemelerinin yasal bir zorunluluk olduğunu; Kurum tarafından yapılan bu gibi vekâlet ücreti ödemeleri nedeniyle hiçbir şekilde Maliye’nin bir gelir kaybının ve Kamu zararının da söz konusu olmadığını; ortada “kasıtlı” veya “kusurlu” olarak işlenmiş bir suç veya kabahat ve buna bağlı bir Kamu zararı olmadığına göre, sadece mevzuatın yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulama nedeniyle Kurum ve konuyla ilgili görevlilerin suçlanmasının bir anlamının bulunmadığını; üstelik Kurumun %20 gelir vergisi kesilmeksizin vekalet ücreti ödemiş bulunduğu sözleşmeli avukatlar tarafından ayrıca söz konusu ödemeler dolayısıyla vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle aldıkları vekalet ücretinin vergisini ödemiş bulunmaları halinde Genel Müdürlük tarafından haklarında başlatılacak yasal takip üzerine haksız çıkılması halinde, Kurumun gereksiz şekilde ödemek zorunda kalacağı mahkeme, icra masrafları ve vekalet ücretleri dolayısıyla zarara uğraması sonucunun da doğacağını; diğer yandan, belirtilen avukatların söz konusu vekâlet ücretleri dolayısıyla bu ücretlere ilişkin olarak vergi dairesine beyanda bulunarak vergilerini ödemiş olmaları halinde, bu ödemeler dolayısıyla Kurumun ilgili idarecilerine rücu edilmeye kalkışılması halinde de haksız ve mükerrer tahsil yapılmasının söz konusu olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Avukatlara ödenen vekalet ücretleri karşılığı kesilmiş olan serbest meslek makbuzlarında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre tahakkuk eden vekalet ücreti rakamı net kabul edilerek bu rakam 0,96 sayısına (1,00 – [0,18(KDV)+0,22(GV Stopajı)] = 0,96) bölünerek brüt vekalet ücretinin hesaplandığı ve bu tutar üzerinden makbuz düzenlendiği görülmüştür.

EGO Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davaların idare adına temsil ve takibi için avukatlarla tek tek düzenlenmiş olan vekalet sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde aynen;

“Avukatın hukuki yardımının karşılığı olarak EGO’nun avukata tevdi ettiği konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret; her bir dava ve icra takibi için Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenen yürürlükteki “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” hükümlerine göre; KDV içinde olmak üzere Asgari Ücret Tarifesi üzerinden, Stopaj EGO’ya ait olmak üzere hesaplanarak ödenir. Matrah takip konusu veya dava konusu miktar olarak esas alınır.

Dava ve icra takibi sonunda kararla veya İcra Müdürlüklerince, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretleri de avukat tarafından takip edilip, avukata ait olacaktır.

Avukat adına kazanılan vekalet ücretinin idarece tahsil edilmesi halinde avukatın hesabına intikal ettirilir.

EGO tarafından açılan derdest davalar ile başlatılmış icra takiplerinin avukata tevdii halinde vekalet ücretinin ½’ si avukata ödenir. Ayrıca karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretlerinin %50’si avukata ait olup %50’si EGO ilgili vekalet ücreti hesaplarına intikal eder.

Yapılan icra takiplerinin, borçluya ulaşılamaması veya borçlunun haczedilecek mallarının olmaması nedeniyle tahsilatla sonuçlanmaması halinde avukata verilecek vekalet ücreti tam tahsilat halindeki ücretinin 1/3’ü oranında olacaktır. Kısmi tahsilat halinde, tahsil edilen miktara tekabül eden vekalet ücreti ödenir.

İcra takibine itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davaları açılması halinde idarece ayrıca vekalet ücreti ödenmeyecektir. Ancak bu davalar nedeniyle lehe takdir edilecek vekalet ücreti avukata ait olacaktır.

Konusu para veya para ile ölçülebilir değerlere ilişkin olan davalarda miktar ne olursa olsun avukatlık asgari ücret tarifesindeki oranlara göre vekalet ücreti ödenecektir. Dava değerine göre hesaplanan miktar en az ücretin altında olsa bile bu orana göre ödeme yapılacaktır. Konusu para olmayan davalarda tarifedeki maktu vekalet ücreti ödenir.

Avukatlara verilen dosyalardaki alacağın EGO tarafından tenzil edilmesi halinde, tenzilden arta kalan miktar üzerinden vekalet ücreti ödenecektir.

Hukuk davaları ve icra takipleri avukat tarafından ilk kez açıldığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücretin 1/3’ü peşin olarak kendisine ödenecek, bakiye vekalet ücreti davalarda mahkemelerce verilecek lehte karar kesinleştikten, icralarda alacak tüm fer’ileri ile birlikte tamamen tahsil olduktan sonra ödenecektir. 1/3 oranına esas olan rakam geri kalan 2/3 oranına da esas olacaktır. Dava veya takip konusu meblağın faiz ve fer’iler ile alacağa toplam rakam vekalet ücretinin hesabına esas olmayacaktır. Bu konuda ihtilafa düşülmesi halinde mahkemenin avukat lehine hükmettiği vekalet ücreti esas alınarak bakiye ücret ödenecektir.

Bu maddeye göre Genel Müdürlükçe Avukata yapılan vekalet ücreti ödemelerinin vergi, resim harç vb. gibi kanuni mükellefiyetleri avukata aittir.” Denilmektedir.

Buna göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre tahakkuk eden vekalet ücreti rakamının net kabul edilerek brüt vekalet ücreti üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla 1409 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. ) 1409 sayılı İlam’ın 2. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosuna kayıtlı avukatlar arasında imzalanan münferit vekalet sözleşmeleri gereğince avukatlara ödenen vekalet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 24.667,43 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi savunması ve Başsavcılık karşılaması iş bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Sözleşmeli avukatların T.C. Maliye Bakanlığı’na karşı gelir vergisi yükümlüsü olmaları ve Maliye’de vergi kayıtlarının olması nedeniyle, tahsil ettikleri bu meblağlar dolayısıyla gelir beyanında bulunmaları ve ilgili Vergi Dairesine gelir vergisini ödemeleri yasal bir zorunluluktur. Dolayısıyla, Kurum tarafından yapılan bu gibi vekâlet ücreti ödemeleri nedeniyle Maliye’nin bir gelir kaybı ve Kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, 1409 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. ) 1409 sayılı İlam’ın 3. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü İdare Encümeni’nin kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan tüm personele nakdi giyim yardımı yapılması nedeniyle 860.994,52 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan bir kuruluş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe”ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;

Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;

Nitekim, bu hususun 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (ikramiye, giyim yardımı ve faiz gibi) maddi talepleri içeren idari davalar neticesinde muhtelif Ankara İdare Mahkemeleri kararlarının yanı sıra, Ankara Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daire Başkanlıkları tarafından verilen çok sayıdaki yargı kararlarıyla da ortaya konulduğunu;

Bu konunun geçmiş yıllarda T.C. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan mutat teftiş incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda da zaman zaman aynı şekilde gündeme getirildiği ve Genel Müdürlükçe mevzuat hükümlerine aykırı olduğu endişesiyle 01.01.2000 tarihi itibariyle yapılan bu ödemelere son verildiğini ve Kurumun 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğe kendilerine mevzuat hükümleri uyarınca giyim yardımı ödenmesi yolunda yaptıkları taleplerinin İdarece reddedildiği;

Bunun üzerine, kendilerine giyim yardımı ödenmemesi işleminin iptali talebiyle Ankara İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde hemen hemen tüm memur personel tarafından idari davalar açıldığı, bu davalarda Genel Müdürlük tarafından Teftiş Layihasında ileri sürülen hukuki gerekçelerle cevap verildiği ve davaların mahkemelerce reddinin talep edildiği; ancak, açılmış bulunan söz konusu iptal davaları sonucunda Ankara İdare Mahkemelerince Genel Müdürlüğün tüm hukuki iddia ve savunmalarının reddedilerek 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” statüsünde çalışan personeline giyim yardımı ödenmesi yapılmamasına dair işlemin iptaline ve ilgili olduğu tarihten itibaren başlatılacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği,

Söz konusu iptal kararlarının Danıştay denetiminden de geçerek neticede Yargı İçtihadına dönüştüğü ve İdare aleyhine kesinleştiği,

Ayrıca, Kurumun 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışanlarından Sadrettin AYDEMİR tarafından Genel Müdürlük aleyhine Ankara 9. İdare Mahkemesinde açılan davada adı geçen mahkemenin 21.11.2007 tarih ve 2005/1044 E. ve 2007/2051 K. sayılı kararı ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 11.11.2004 gün ve 2004/2877-2170 E.K. sayılı iptal kararına istinaden EGO Genel Müdürlüğünün 29.03.2005 günlü Olur’larıyla eksik olarak yapılan ödeme işleminin iptaliyle ilgili mahkeme kararında belirtildiği üzere davacıya 2001, 2002 ve 2003 yılı giyim yardımlarının yasal faizlerinin de ödenmesine karar verildiği,

Yargılama süreci içerisinde yine belirtilen Teftiş Layihasında dile getirilen “memur” statüsünde çalışan personele “giyim yardımı” ve bu yardımın “nakden” yapılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yürürlükteki mevzuat hükümleri ve Kuruluşun mevzuatı açısından bağımsız yargı organlarınca tüm hukuki boyutları ile ayrıntılı olarak incelendiği ve yargısal anlamda “kesin” ve “nihai” şekilde ve içtihadi olarak karara bağlandığı, söz konusu kararların uygulanmasının İdare açısından “Anayasal bir zorunluluk” olduğu da dikkate alınarak, Genel Müdürlük tarafından 01.01.2000 tarihinde memurlara nakden ödenmesi durdurulan giyim yardımına “zorunlu olarak” ve kaldığı yerden devam edildiği,

Danıştay 5. Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararıyla;

“4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında Kanunun 17.maddesinde, “İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca EGO personeli özlük hakları bakımından 657 Sayılı Yasaya tabi olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu Yasanın 18. maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin EGO personeline uygulanması olanaksızdır” tespitinde de bulunulduğu,

T.C. Anayasası’nın 139/son maddesi ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca adli, idari yargı, bölge idare mahkemesi ve yüksek yargı organlarınca verilen kararların İdarece uygulanması zorunlu olduğu gibi hiçbir kişi, kurum ve kuruluş tarafından hiçbir şekilde eleştiri ve tartışma konusu yapılamayacağı, T.C. Anayasası’nın yukarıda belirtilen 138. maddesinin son fıkrasının açıkça “yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünü taşıdığı,

Bu bağlamda, konunun önemi itibariyle Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü’nün 01.11.2004 tarih ve 15/930 sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na hitaplı yazılı emirleri ve takip edilen dönemler içerisinde zaman zaman gönderilen aynı mahiyetteki emirleri ile idari yargı organlarınca verilen her türlü kararın yasal süresinde uygulanmaması nedeniyle, ildeki tüm birimlerin bağlı olduğu Valiliklerin sorumlu olduğu, zira 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu gereğince her bakanlığın ayrı ayrı temsilcisinin il birim amirleri değil, İl Valisi olduğu belirtilerek “Bundan böyle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörüldüğü üzere, yürütmeyi durdurma ve tam yargı kararlarını anında ve süresi içinde uygulanması sağlamayan ya da geciktiren kurum amirleri ve bu işle ilgili sıralı personel hakkında cezai ve hukuki işlem yapılacaktır” uyarısında bulunulmuş olduğu,

Genel Müdürlükçe, yargı içtihat ve kararlarına açıkça tezat teşkil eden ve Danıştay kararlarına tamamen aykırı ve onları adeta yok sayan T.C. Sayıştay İlamı ve kararının dikkate alınarak 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “Memur” olarak çalışan personele yapılmakta olan ikramiye ve giyim yardımı dahil sosyal yardımların durdurulması halinde, Genel Müdürlüğün ilgili memur personeli tarafından Mahkemelere müracaat ile açılacak çok sayıdaki maddi ve manevi tazminat davalarının mevcut Danıştay içtihatları nedeniyle kısa sürede Genel Müdürlük aleyhine sonuçlanmasının ve böylece gereksiz şekilde davacılara ödenmek zorunda kalınacak mahkeme masrafı ve vekalet ücreti ile yasal faiz ödemeleri dolayısıyla çok büyük ölçüde maddi zarara uğranmasının ve yargı kararlarını uygulamamak durumunda kalan idareciler hakkında yetkili makamlarca adli ve idari takibat yapılması yolunun da açılacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık, 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6009 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca İlam’ın 3’üncü maddesinin işlemden kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1409 sayılı İlam’ın 3. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

4. ) 1409 sayılı İlam’ın 4. maddesinde, Belediye İş Sendikası ile yapılan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca EGO Genel Müdürlüğünde çalışan işçilere yapılan yakacak yardımından gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle 121.074,70 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, İlam’da belirtilen hususla ilgili olarak EGO Genel Müdürlüğü tarafından Vergi Dairesine Beyanname verildiğini belirtmiştir.

1409 sayılı İlam’ın hüküm tarihi olan 26.10.2010’dan sonra İlam’da belirtilen ve kesilmesi gereken 121.074,76 TL tutarındaki Gelir Vergisi için muhtasar beyanname verilerek tahakkuk fişi düzenlenmiş olmakla birlikte vergi tahsilatının yapıldığına dair herhangi bir belge Kurulumuza sunulmadığından ve ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından hükümden sonra yapılan bu işlem ile ilgili olarak Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

5. ) 1409 sayılı İlam’ın 5. maddesi, tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan Yusuf KIZILKAYA’nın başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35271 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 19-20-21.06.2012 tarih ve 35272 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.