Sayıştay 2. Dairesi 34773 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34773

• Tutanak No: 37123

• Tutanak Tarihi: 07.05.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Peyami BATTAL ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 656 sayılı ilamın 1. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye Birimi öğretim üyelerine saat 14.00’ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkıları dolayısıyla ödenen Performans Ücretlerinin hatalı hesaplandığı gerekçesiyle 37.719,49 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; bu madde ile ilgili açıklamalar yapılırken metin içerisinde zorunlu yasal kesintiler ile yöneticilerin ilave payları için" % 55'lik dilim", Doğrudan gelir katkısı olan öğretim üyeleri için ayrılan pay için "% 45'lik dilim" ifadesinin kullanılacağını, Yönetim Kurulu Kararının ilamda yanlış yorumlandığını, Yönetim Kurulu Kararında; "zorunlu yasal kesintiler ile yöneticilerin ilave paylarında kullanılmak üzere toplam gelirlerden % 10 kesildikten sonra aşağıda belirtilen miktar ve şartlarda döner sermaye dağıtılmasına karar verilmiştir." denildiğini, bu ifadelerde açıkça yasal zorunlu kesintilerle yönetici payı ayrıldıktan (Gayri safi hasılanın % 55'lik dilimi) sonra kalan kısmın (Gayri safi hasılanın % 45'lik dilimi) öğretim üyelerine dağıtılacağının belirtildiğini, Türkçe Sözlüğünün "ile" maddesine bakıldığında; beraberlik ve refakat manasına geldiğini, dolayısıyla zorunlu ya da kesintiler ile birlikte (yani artı) % 10 yöneticilerin ilave payları ayrıldıktan sonra kalan kısmın öğretim üyelerine dağıtılacağını, yapılan işlemlerin de bu şekilde yapıldığını ve hiçbir hata bulunmadığını, öğretim üyelerine yapılan ödemelerin de bu şekliyle Yönetim Kurulu Kararına uygun olduğunu, Sayıştay Denetçisi görüşü doğrultusunda ilamda yöneticilere yapılan ödemelerin de de öğretim üyelerine ödenecek olan % 45'lik dilimden ödenmesi gerekiyormuş gibi hesaplama yapıldığını, yani yönetici payının da % 45'lik dilimden bu oran üzerinden hesaplandığını, halbuki yönetici payının gayri safi hasılanın % 55'i içerisinden hesaplaması gerekirken, %45'lik dilimden hesaplanarak hatalı hesaplamaya neden olunduğunu, bu durum dikkate alındığında Denetçinin ileri sürdüğü kamu zararının aksine bütçe için ayrılan paydan çok daha fazlasının Döner Sermaye hesabına yatırılmış olacağını, bu durumun Mart ayına ait ödemeler üzerinden örneklendirmesi halinde; Mart ayına ait Gayrisafi Hasılanın toplamının 298.591,25 TL olduğunu, bu miktardan yukarıda bahsedilen Yönetim Kurulu Kararına göre % 55 (164.225,18 TL) zorunlu yasal kesintiler ile yönetici payı ayrıldıktan sonra, geriye 134.366,06 TL'lik kısmın doğrudan katkı sunan öğretim üyesi payı (% 45'lik payı dilimi) olarak ayrılması gerektiğini, bu miktar içerisinde yönetici payının olmadığını, çünkü yönetici payının zorunlu kesintilerle birlikte ayrılan % 55'lik dilim içerisinde olup, bu miktardan ödenmesi gerektiğini, yöneticilere bu ayda yapılan ödemenin 14.642,29 TL olduğunu, bu miktarda % 45’lik ayrılan kısma ilave edildiğinde (134.366,06 + 14.642,29) 149.000,35 TL yöneticilere ve katkı sağlayan öğretim üyelerine ödenmesi gerekirken, her iki gruba (öğretim üyeleri ve yöneticilere) toplam vergiler dahil 123.137,78 TL ödendiğini, dolayısıyla 149.000,35 - 123.137,78 = 25.870,50 TL'lık bir fazlalığın ayrıca Döner Sermaye hesabına gelir kaydedildiğini, yukarıdaki açıklamalar biraz daha detaylandırılacak olursa; Sayıştay Denetçisinin, Yönetim Kurulu Kararını farklı yorumlayarak (Yönetim Kurulu Kararının aksine), % 10'luk yönetici payını ayırıp, bütün hesapların dışında tutarak, kesildikten sonra, kalan kısımlar üzerinden hesaplama yaptığını ve buna bağlı olarak borç çıkardığını, halbuki hiçbir şüpheye yer vermeyecek kadar Yönetim Kurulu Kararının açık olduğunu, eğer Yönetim Kurulu Kararında, "öncelikle % 10'luk yönetici payı kesildikten sonra..." başlayıp diğer kesintilerin yapılmasını saysaydı, Denetçinin haklı olabileceğini, ancak hiçbir yanlış anlaşılmaya imkan vermeyecek ölçüde Yönetim Kurulu Kararı doğrultusunda yapılan işlemlerde hiçbir hata olmadığı gibi, öğretim üyelerine dağıtılması gereken kısmın bile tam olarak dağıtılmadığını ve Döner Sermayeye gelir kaydedildiğini, şöyle ki;

Mart Ayına Ait:

Gayrisafi Hasıla (G.S.H.): 298.591,25 TL

Kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına (A.G.A.D) (% 35) = 298.591,25 x 0,35 = 104.506,9375 TL

Hazine Payı (H.P.) (% 5) = 298.591,25x0,05=14.929,55 TL

Araştırma Projeleri için (A.P.) (% 5) = 298.591,25 x 0,05 = 14.929,55 TL

Ayrılan Yönetici Payı (Y.P) (% 10) = 298.591,25 x 0,10 = 29.859,10 TL

Toplam (Gayrisafi Hasılanın % 55'i = A.G.A.D + H.P. + A.P. + Y.P.) =

104.506,93 + 14.929,55 + 14.929,55 + 29.859,10 = 164.225,13 TL

Yöneticilere Ödenen Tutar (Y.Ö.T) = 6.346,84 (Rektör) + 4.760,13 (Dekan) + 3.535,32 (Başhekim) = 14.642,29 TL

Öğretim üyelerine ödenecek miktar (Ö.Ü.Ö.G.T.)= 298.591,25 - 164225,13 = 134.366.12 TL

Bordroda Toplam ödenen miktar (yönetici payı ve vergiler de dahil) (Ö.Ü.Ö.T) = 123.137,78 TL

Bütün zorunlu kesintiler ve ödemeler (Kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlar + Hazine Payı+ Araştırma Projeleri + yönetici payı + öğretim üyelerine ödenen tutar) (B.Z.K.Ö) = 164.225,13 + 123.137,78 = 268.828,30 TL

Bütün ödemler ve zorunlu kesintilerden sonra Döner Sermayeye gelir kaydedilen tutar B.Ö.Z.K.D.D.S.K.T. = 298.591,25 - 268.828,30 = 29.762,95 TL olduğunu,

Denetçinin kamu zararını çıkarırken bütün ödemeleri % 45'lik dilimden düşündüğünü, yani yöneticilere ödenen 14.642,29 TL’nin % 55'lik dilimden ayrılması gerekirken, Denetçinin % 45'lik dilim üzerinden ödenmesi gerektiğini düşünerek, bütün hesaplamayı bu şekilde yaptığı için kamu zararı çıkardığını, ancak bu şekilde yapılan hesaplamanın Yönetim Kurulu Kararına uymadığını, dolayısıyla Yönetici payının, öğretim üyeleri ve yöneticilere ödenen toplam miktardan çıkarılarak, hesaplamaların yapılması gerektiğini, buna göre; 123.137,78 - 14.642,29 = 108.495,49 TL'lik bir miktarın elde edilmiş olacağını, bu miktarın da nasıl hesaplanırsa hesaplansın öğretim üyelerine ödenmesi gereken %45'lik dilimi asla aşmayacağını, dolayısıyla öğretim üyelerine fazla ödeme yapılmadığı gibi aksine eksik ödeme yapıldığını, Eylül 2008 tarihinden itibaren yöneticilere ayrılan payın ödenmediğini, Yönetim Kurulunca fazladan yöneticilere pay ayrılmasının doğru olmayacağı düşünmüş olmalı ki, Üniversitemiz Yönetim Kurulunun 18.08.2009 tarih ve 2009/24 Sayılı Kararı ile yönetici payının % 2'ye düşürüldüğünü, bu durumun reel ödenebilecek düzeyde payın ayrılmasının doğru olacağı gerçeğini göstermekte olduğunu, 2008 yılının Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Aralık aylarına ait bordroların da özetle dilekçe ekinde gönderildiğini, bu tablolardan da görüleceği üzere kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçeler nedeniyle sorumlu üzerinden tazmin hükmünün kaldırılmasının, Daire kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Mali hesap yılı olan 2008 yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü paragrafında (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişikliklerden sonra):

“Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gayrisafi hasılatının en az yüzde 35'i o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır. Kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin bilimsel araştırma projeleri ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakülte, enstitü, yüksek okul, konservatuar ile uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimlerde görevli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personel arasında katkıları da dikkate alınmak suretiyle paylaştırılır. Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile 657 sayılı Kanuna tâbi personel için ise yüzde 100'ünü geçemez. Bu oran; tıp ve diş hekimliği fakülteleri uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan 657 sayılı Kanuna tâbi personelden başhemşire için yüzde 200, diğerleri için yüzde 150, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil serviste çalışan sağlık personeli için yüzde 200 olarak uygulanabilir. Sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibariyle aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25’ini geçemez. Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez. Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir. Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört katına) kadar ayrıca pay verilebilir. Bu fıkra uyarınca 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personele yapılan ödemeler, 4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (c) fıkrası ile 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.”

Denilmek suretiyle yükseköğretim kurumları bünyesindeki hastanelerde görevli öğretim üyelerine ödenecek döner sermaye katkı paylarının esasları açıklanmıştır.

17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı olarak kurulmuş olup, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'inin genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılacağı, aylık gayrisafî hasılattan irat kaydedilecek oranı, döner sermayeler itibariyle % 1’e kadar indirmeye Maliye Bakanının yetkili olacağı (28.03.2007 tarih ve 5615 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28’inci maddesi) belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı tarafından 31.01.2008 tarihli onayı ile üniversite döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatından genel bütçeye aktarılacak miktarlara esas olmak üzere tespit edilen % 15 olan hazine payı oranının 01.01.2008 tarihinden itibaren % 5 olarak uygulanması uygun bulunmuştur. Ayrıca, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2.maddesinde: “Üniversitelerde araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere, üniversite döner sermaye işletmelerinden öğretim üyelerinin doğrudan veya dolaylı katkısı olup olmadığına bakılmaksızın elde edilen her türlü gayrisafi hasılatın % 5*'inden az olmamak kaydıyla, üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği orandaki tutar, döner sermaye saymanınca tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar bütçe dairesi başkanlığı hesabına yatırılır.” denilmektedir. (*Bu oran üniversite yönetim kurulu tarafından % 5 olarak belirlenmiştir.)

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereği, Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye Birimi öğretim üyelerinin çalışma günleri saat 08.00-14.00 dışında kalan zaman aralığı ile tatil günleri tüm gün döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen;

Gayrisafi hasılatın en az % 35'inin o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılması,

Gayrisafi hasılatın % 5’inin hazine payı olarak genel bütçeye aktarılması,

Gayrisafi hasılatın (yönetim kurulunca belirlenen) % 5'inin araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere bütçe dairesi başkanlığı (strateji geliştirme daire başkanlığı) hesabına yatırılması yasal bir zorunluluktur.

Bu durumda saat 14.00’den sonra öğretim üyelerinin döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından oluşan toplam gelirin % 45’lik yasal kesintiden geriye kalan kısmı olan % 55’lik kısmının doğrudan gelir getirici katkıları bulunan öğretim üyelerine 10 kat sınırlaması dahilinde ve yöneticilere % 10 (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört kat) sınırlaması dahilinde ödenebilmesinde yasal mevzuat açısından sorun bulunmamaktadır.

Yöneticilere yapılacak döner sermaye payı ödemesi için doğrudan gelir getirici katkıya dayanan toplam gelirden kaynak (fon) ayrılması ise; bu kişilere yapılacak ödemenin doğrudan gelir getirici katkı kapsamında elde edilen gelirlerden karşılanmasının zorunlu olması karşısında yönetim kurulunca belirlenmesi gereken bir husustur.

Nitekim Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi 05.09.2005 tarih ve 2005/21-3 sayılı Yönetim Kurulu Kararında ise: “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye Birimi öğretim üyelerinin çalışma günleri saat 08.00-14.00 dışında kalan zaman aralığı ile tatil günleri tüm gün döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından karşılanmak üzere zorunlu yasal kesintiler ve yöneticilerin ilave paylarında kullanılmak üzere toplam gelirlerden % 10 kesildikten sonra aşağıda belirtilen miktar ve şartlarda döner sermaye dağıtılmasına karar verilmiştir.” denilerek bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.

Bahsedilen yönetim kurulu kararı gereğince doğrudan gelir getirici kapsamında elde edilen toplam gelir yöneticilere yapılacak ödemeye esas gelir (% 10) ve doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılacak ödemeye esas gelir (% 90) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu iki gelirden ayrı ayrı yasal kesintiler yapılmakta ve geriye kalan kısım ilgili kişilere yapılabilecek en fazla ödemenin matrahını oluşturmaktadır. Buna göre yöneticilere yapılacak ödemeye esas % 10’luk gelirin % 45’i; yani % toplam gelirin % 4,5’i yasal kesintilere, % 55’i; yani toplam gelirin % 5,5’i ise yöneticilere yapılacak ödemelere; diğer taraftan doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılacak ödemeye esas % 90’lık gelirin % 45’i; yani toplam gelirin % 40,5’i yasal kesintilere, % 55’i; yani % 49,5’i doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine ödemelere ayrılmış olmaktadır.

Bu şekildeki uygulamayla hem yukarıda da değinilen ve yasal mevzuatın emrettiği % 45’lik yasal kesintiler (% 5,5 + % 40,5) yapılmış olmakta, hem de yöneticilere ve doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılacak ödemede % 55’lik yasal sınır (% 5,5 + % 49,5) aşılmamış olmaktadır.

Dolayısıyla ilamda belirtildiği gibi doğrudan gelir getirici katkıya esas toplam gelirden % 10 yönetici fonunun ayrılacağının belirtilmiş olması toplam gelirin en fazla % 45’inin (% 100 - % 10 yönetici fonu - % 45 yasal kesintiler) doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine dağıtılabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü ilamda belirtilenin aksine yönetici fonu olarak ayrılan gelir de doğrudan gelir getirici katkıya dayanan bir gelir olarak gayrisafi hasılatın bir parçası olduğundan yasal kesintilere tabiidir. Burada önemli olan doğrudan gelir getirici katkıya dayanan toplam gelirden % 55’lik yasal kesintilerden geriye kalan kısım olan ve yöneticiler ile doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılacak ödemenin kaynağını oluşturan % 55’lik kısmın aşılmamış olmasıdır. Kaldı ki, yöneticilere yapılacak ödemeye ayrılacak fonun yasal bir zorunluluğu olmayıp yukarıda bahsedildiği üzere bu kişilere yapılacak ödemenin doğrudan gelir getirici katkı kapsamında elde edilen gelirlerden karşılanmasının zorunlu olması karşısında yönetim kurulunca mecburen belirlenmesi gerekmektedir. Bu fonun oranında ise yasal mevzuatın emrettiği % 10 (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört kat) sınırının aşılamayacak olması önemlilik arz etmektedir. Öte yandan % 55’lik kısım içinde kalmak şartı ile yöneticilere yapılacak ödemeden geriye kalan gelirden doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılacak ödemede 10 kat sınırının aşılamayacak olması diğer bir önemli husustur.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde gerek mevzuatta belirtilen yasal kesintiler tam olarak yapıldığından gerekse yöneticiler ile doğrudan gelir getirici katkıları olan öğretim üyelerine yapılması gereken ödemeye esas gelir oranı (% 55) ve bu oran dahilinde kendilerine yapılabilecek ödeme sınırları [% 10 (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört kat) ve 10 kat] aşılmadığından Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi’nde görevli öğretim elemanlarına saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkıları dolayısıyla ödenen döner sermaye paylarının hesaplanmasında hata olmadığı gibi, ilgili idarece yapılan hesaplama şeklinde de mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 656 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 37.719,49 YTL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

2. 656 sayılı ilamın 2. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Hukuk Müşavirliğinde görevli avukatlar Hamza ATAN ve Mensur AKBAŞ’a döner sermaye katkı paylarının yersiz ödendiği gerekçesiyle 11.707,52 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; 2547 sayılı yasanın 58’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre, öğretim elamanlarının katkılarıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin, bağlı birimin ihtiyaçları için belli oranda ayrıldıktan sonra kalan kısmının üniversitenin araştırma fonu ile döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevli öğretim elemanları ile "aynı birimde görevli" 657 sayılı Kanuna tabi personel arasında paylaştırılabileceğini, ayrıca, aynı madde hükmünde döner sermaye işletmelerinin üniversitelerde, fakültelerde ve bunlara bağlı enstitü, uygulama ve araştırma merkezlerinde kurulabileceğinin hükme bağlandığını, 2000 yılından itibaren üniversiteye bağlı tüm döner sermaye işletmelerinin Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi çatısı altında birleştirilmek suretiyle tek işletme haline getirildiğini, dolayısıyla döner sermaye gelirinin elde edildiği birimin Üniversite Döner Sermaye İşletmesi olarak anlaşılması gerektiğini, bu duruma göre, kurumun en üst yönetici tarafından Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde görevlendirilen Avukat Hamza ATAN ve Avukat Mansur AKBAŞ Döner Sermaye İşletmesinde fiili olarak görev yaptıkları için Döner Sermayeden katkı payı verilmesinde yasaya aykırılık olmadığını, kaldı ki, 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü bendinde, 657 sayılı kanuna tabi personelden bahsedilirken bunların hangi hizmet sınıfından olacakları, hangi kadroları işgal edecekleri, hangi görevlerde bulunacakları ve bu birimde ne kadar süreden beri görevli olacakları, hangi şekilde görevlendirilenlere katkı payı ödeneceği hususlarında bir açıklık getirilmediğini, başka bir ifade ile bu konuda bir sınırlama getirilmediğini, katkı payı ödenecek personelin döner sermayenin bağlı bulunduğu birimde "görevli olması" nın yeterli görüldüğünü, bu nedenle, bağlı birimde görevli olmayı sadece "kadrosu o birimde olmak" şeklinde yorumlamanın mümkün olmadığını, 2547 sayılı Kanunun rektörün görev ve yetkilerine ilişkin 13’üncü maddesinin (b) fıkrasının 4’üncü bendine göre, rektörün, gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler verme yetkisi bulunduğunu, bu doğrultuda Rektörlük bünyesinde Avukat olarak görev yapan Av. Hamza ATAN ve Av. Mensur AKBAŞ'ın Rektör tarafından 2547 sayılı yasanın 13/b-4 maddesi hükmüne göre döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevlendirildiklerini, bunların görevlendirilme şekillerinin yeni bir kadroya atama olmadığından personel hareketleri onayı şeklinde bir atama onayı bulunmamakla birlikte 16.01.2008 tarih ve 283 sayılı Rektörlük onayı ile 27.11.2007 tarih ve 2007/27-10 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla Tıp Fakültesinde görevlendirildiklerini, kısacası Üniversite bünyesinde görevli olmakla birlikte Rektör tarafından döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevlendirilen personele, döner sermaye katkı payı ödenmesinde yukarıda açıklandığı üzere mevzuata aykırılık bulunmadığını, Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.04.2006 tarih ve 28619 sayılı kararında izah edilen gerekçe ile yani İstanbul Üniversitesi Hukuk Müşaviri ve Avukatlarına yönelik döner sermaye katkı paylarının tazminine ilişkin verilen hükmün kaldırılmasına karar verildiğini, keza Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 28.09.2004 tarih ve 27303 sayılı Hacettepe Üniversitesi, 26.09.2006 tarih ve 28231 dosya numaralı Malatya İnönü Üniversitesi ve yine aynı üniversiteyle ilgili 27.03.2007 tarih ve 28535 dosya numaralı Temyiz Kurulu kararlarında Hukuk Müşavirliği avukatlarının da aralarında bulunduğu personele yönelik olarak döner sermaye katkı paylarının tazminine ilişkin hükmün kaldırılmasına ilişkin kararın gerekçesinin de aynı şekilde olduğunu, ayrıca Üniversite Döner Sermayesinin yüzlerce icra senedi ve dava dosyaları bulunduğunu, bunlar için yapılan icra takiplerinin ve iş bu davalar ile kurum lehine tahsil edilen meblağların da dikkate alındığında Üniversite Avukatlarının döner sermayeye yaptığı fiili katkının da ortada olduğunu belirtmiş ve tüm bu gerekçelerle, yine Sayıştay'ın Temyiz Kurulu kararları, mevzuata ve usulüne uygun görevlendirmeleri ve fiili katkıları da dikkate alınarak kurum Avukatlarına döner sermaye katkı payı ödenmesinde hukuka ve mevzuata aykırı hiçbir yön olmadığından, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 13’üncü maddesinin 4’üncü fıkrası gereği öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerini değiştirmek veya yeni görevler vermenin Rektörün görev ve sorumlulukları arasında belirtildiği, aynı Kanunun 375 sayılı KHK ile değişik 58’inci maddesine göre Döner Sermaye İşletmelerinin kurulmasında uyulacak esaslara ilişkin Yönetmelikte katkı payı dağıtımında “görevli olmak” konusunda açıklayıcı ya da sınırlayıcı herhangi bir hüküm yer almadığı, Kanunda yer alan “Döner Sermayenin bağlı bulunduğu birimde görevli öğretim elemanları veya aynı birimde görevli 657 sayılı Devlet Memurlara Kanununa tabi personel” ifadesinin “sadece kadrosu ve birimde olanlar” şeklinde yorumlamanın kanunun amacına aykırı düşeceği, bu nedenle yapılan katkı payı ödemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, konu ile alakalı olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.04.2006 tarih ve 28619 tutanak sayılı kararı da Savcılık görüşünü teyit ettiğinden tazmin hükmünün sorumluların üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

Mali hesap yılı olan 2008 yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü paragrafında (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişikliklerden sonra):

“Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gayrisafi hasılatının en az yüzde 35'i o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır. Kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin bilimsel araştırma projeleri ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakülte, enstitü, yüksek okul, konservatuar ile uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimlerde görevli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personel arasında katkıları da dikkate alınmak suretiyle paylaştırılır. Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile 657 sayılı Kanuna tâbi personel için ise yüzde 100'ünü geçemez. Bu oran; tıp ve diş hekimliği fakülteleri uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan 657 sayılı Kanuna tâbi personelden başhemşire için yüzde 200, diğerleri için yüzde 150, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil serviste çalışan sağlık personeli için yüzde 200 olarak uygulanabilir. Sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibariyle aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25’ini geçemez. Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez. Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir. Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört katına) kadar ayrıca pay verilebilir. Bu fıkra uyarınca 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personele yapılan ödemeler, 4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (c) fıkrası ile 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.” denilmektedir.

Bu madde hükmüne göre, öğretim elemanlarının katkılarıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin, bağlı birimin ihtiyaçları için belli oranda ayrıldıktan sonra kalan kısmı üniversitenin araştırma fonu ile döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevli öğretim elemanları ile "aynı birimde görevli" 657 sayılı Kanuna tabi personel arasında paylaştırılacaktır.

Ayrıca, aynı madde hükmünde döner sermaye işletmelerinin üniversitelerde, fakültelerde ve bunlara bağlı enstitü, uygulama ve araştırma merkezlerinde kurulabileceği hükme bağlanmıştır. 2000 yılından itibaren üniversiteye bağlı tüm döner sermaye işletmeleri Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi çatısı altında birleştirilmek suretiyle tek işletme haline getirilmiştir. Dolayısıyla döner sermaye gelirinin elde edildiği birimin Üniversite Döner Sermaye İşletmesi olarak; böylece, Üniversite Döner Sermaye İşletmesinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimde görevli 657 sayılı kanuna tabi personele katkılarına göre döner sermaye katkı payı verilmesi ve döner sermaye gelirlerinden personel için yapılacak katkı payı ödemeleri açısından ‘döner sermayenin bağlı bulunduğu birim’ in üniversite döner sermaye işletmesi olarak anlaşılması gerekmektedir. Bu duruma göre, Rektörlük bünyesinde bulunan bir kısım Üniversite Avukatları Üniversite Döner Sermaye İşletmesi faaliyetlerini yürüttüklerinden Üniversite Döner sermayesinden katkı payı verilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü bendinde, 657 sayılı kanuna tabi personelden bahsedilirken bunların hangi hizmet sınıfından olacakları, hangi kadroları işgal edecekleri, hangi görevlerde bulunacakları ve bu birimde ne kadar süreden beri görevli olacakları, hangi şekilde görevlendirilenlere katkı payı ödeneceği hususlarında bir açıklık getirilmemektedir. Başka bir ifade ile bu konuda bir sınırlama getirilmemekle, katkı payı ödenecek personelin döner sermayenin bağlı olduğu birimde "görevli olması" yeterli bulunmaktadır.

Bu nedenle, bağlı birimde görevli olmayı sadece "kadrosu o birimde olmak" şeklinde yorumlamak mümkün değildir.

2547 sayılı Kanunun rektörün görev ve yetkilerine ilişkin 13'üncü maddesinin (b) fıkrasının 4'üncü bendine göre, rektörün, gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler verme yetkisi bulunmaktadır.

İlama esas rapor dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinde, katkı paylarına tazmin hükmedilen personelin, üniversitenin Hukuk Müşavirliğinde görevli olmakla birlikte rektör tarafından 2547 sayılı Kanunun 13/b-4 maddesi hükmüne göre döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevlendirildikleri, bunların görevlendirilme şekli yeni bir kadroya atama olmadığından personel hareketleri onayı şeklinde bir atama onayı bulunmamakla birlikte, sorumlularca savunmalarına ekli olarak ibraz edilen ve dilekçi tarafından temyiz dilekçesi ekinde yeniden birer örneği gönderilen 27.11.2007 tarih ve 2007/27-10 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ve 16.01.2008 tarih ve 283 sayılı Rektörlük onayı ile ilamda adı geçen avukatların üniversitenin Tıp Fakültesinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

Üniversite bünyesinde görevli olmakla birlikte Rektör tarafından döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevlendirilen personele, döner sermaye katkı payı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından dilekçi iddialarının kabulü ile 656 sayılı ilamın 2. maddesiyle 11.707,52 YTL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 656 sayılı ilamın 3. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 2008 yılı içerisinde doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarında, zamanında teslim edilmeyen mal ve hizmet alımları için kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmediği gerekçesiyle 1.500,00 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; bu maddeye konu edilen alımların doğrudan temin usulüyle yapıldığını, bilindiği gibi doğrudan teminin bir ihale usulü olmadığını, rekabetin sağlanması için kanunun idareye verdiği yetki çerçevesinde ihale usulüne göre işlemler yapıldığını, doğrudan temin usulü ile yapılan mal alımlarında herhangi bir cezai müeyyide bulunmadığını, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.10.2’nci maddesinde; "doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında 4735 sayılı kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil ve davranışlar düzenlendiğinden; aynı kanunun 26 ıncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır." hükmünün yer aldığını, cezai müeyyidenin olmadığı bir durumda yüklenicilere yasalara aykırı olarak ceza verilmesinin mümkün olmamakla birlikte, sözleşmeye para cezası konulmasının nedeninin ise malzeme teslimatının aksamamasından kaynaklanmakta olduğunu, yukarıdaki açıklamalara rağmen yine de ceza kesildiğinin görüleceğini, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünden ceza kesilip kesilmediğine dair bilgi sorulduğunda cezaların kesildiğinin ancak çoğunluğunun tahakkuk üzerine yansıtılmadığının ancak dilekçe ekindeki yazılardan anlaşıldığı gibi, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün ilgili firmalardan cezaları kestiğinin görüleceğini, 1522, 1525, 1526, 1527, 1540, 1702, 2207, 1634, 2208, 2673, 2714 Nolu Ödeme Emirlerinin gecikme cezalarının kesildiğini, 2273 Nolu Ödeme Emrinde malın zamanında teslim edildiğini, 3040 ve 3107 Nolu Ödeme Emirlerinde siparişe göre teslimat yapıldığından ceza ödemesi gerekmediğini, 3702 Nolu Ödeme Emri bakım onarım olduğu için 3 ayda bir yapıldığından dolayı ceza kesilmesi söz konusu olamayacağını, 5210 ve 4697 Nolu Ödeme Emirlerinin cezalarının tahakkuk üzerinden kesildiğini, bu bilgiler doğrultusunda cezaların kesildiğini, bu nedenle hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, dilekçe ekinde gönderilen belgelerden anlaşıldığına göre; 2008/656 sayılı ilamın 3’üncü maddesindeki tazminine konu meblağın 300,00 TL’sinin ilamın hüküm tarihi olan 23.09.2010’dan önce tahsil edildiği anlaşıldığından bu meblağ için tazmin hükmünün yargılamanın iadesi yoluyla kaldırılmasına, geriye kalan tutarla ilgili her hangi bir belge ibraz edilmediğinden, İşletme Müdürlüğünce doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ait sözleşmenin 4 ve 10’uncu maddeleri gereği tazmin hükmünün devamına, mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine, dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

Öncelikli olarak dilekçi dilekçesinde doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığından mal alımlarında herhangi bir cezai müeyyide bulunmadığını ileri sürmüş ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesinin d bendine göre yapılan alımlar idarelerin ihtiyaçlarının temininde istisnai bir yöntem olup sınırlı durumlarda başvurulmaktadır. İhtiyacın giderilmesi acil olup da beklemeye tahammülü olmayan durumlarda idare bu yöntemle hemen ihtiyacını karşılayacaktır. Bu nedenle Kanunda bu alım yöntemi ile idarelere geniş bir takdir alanı tanınmıştır. Bunlardan biri de, sözleşme yapıp yapmama serbestliğidir. Yüzüncü Yıl Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tıbbi sarf malzemesi ihtiyacının doğrudan temin yoluyla karşılanmasında kamu yararı olduğunu dikkate alarak idare ile satıcılar arasında sözleşme imzalamıştır. Bu sözleşmelere, malzemenin zamanında teslim edilmemesi halinde gecikme cezası kesilmesi yönünde hükümler konulmuştur. Kanunlara aykırı olmayan sözleşme hükümlerinin uygulanması da zorunlu olup, tarafları bağlar.

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ait sözleşmenin 4’üncü maddesinde:

“… sözleşme imzalandıktan sonra sipariş yazısının tebliğinden itibaren hemen teslimatın yapılması” hükmü yer almaktadır.

Aynı sözleşmenin “Gecikme halinde alınacak cezalar” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“… 4’üncü maddede yazılı süre dolmasına rağmen 5 gün içinde bakım işi ve mal teslim etmeyenlere 50,00 TL, 10 gün (bir kısım mal ve hizmet alımlarında 7 gün olarak belirlenmiştir.) içinde bakım işi ve mal teslim etmeyenlere 100,00 TL ceza kesilecektir.” denilmektedir.

Dilekçi her ne kadar kendisine sorumluluk yüklenen 1522, 1525, 1526, 1527, 1540, 1702, 2207, 1634, 2208, 2673, 2714 numaralı ödeme emri belgelerinde gecikme cezasının kesildiğini bildirmekte ise de dilekçe ekindeki belgelerinden görüleceği üzere bu ödeme emri belgelerinde yalnızca ceza tutanağı düzenlenmiş, ancak bu tutanaklarda yazılı ceza tutarları tahakkuka bağlanmadığından tahsil edilememiştir.

Öte yandan dilekçi 3040 ve 3107 numaralı ödeme emri belgelerinde siparişe göre teslimat yapıldığından ceza ödemesi gerekmediğini, 3702 numaralı ödeme emri belgesinde yapılan iş bakım onarım olduğu için 3 ayda bir yapıldığından dolayı ceza kesilmesi söz konusu olamayacağını, 5210 ve 4697 numaralı ödeme emri belgelerinde cezaların tahakkuk üzerinden kesildiğini (649 numaralı ödeme emri belgesi ile birlikte toplam 300,00 YTL), bu bilgiler doğrultusunda, kamu zararı oluşmadığını iddia etmekte ise de, belirtilen bu hususlar ilgili hesabın yargılanması sırasında zaten göz önüne alınmış, bu doğrultuda numaraları belirtilen ödeme emri belgelerinde gecikme olmadığı kanaatiyle ilişik olmadığına karar verilmiş ve bu ödeme emri belgeleri ilama alınmamıştır. Dolayısıyla söz konusu ödeme emri belgeleri için belirtilen iddialar üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

229, 689 ve 721 numaralı ödeme emirlerine ilişkin toplam 300,00 YTL’lik gecikme cezası ise hesap yılı olan 2008 yılı içerisinde zaten kesilmiş bulunduğundan söz konusu ödeme emri belgeleri için kamu zararı oluştuğundan söz etmek mümkün değildir.

Son olarak dilekçi 2273 numaralı ödeme emri belgesinde herhangi bir gecikme olmadığını iddia etmektedir. Dilekçe eki belgelerden görüleceği üzere söz konusu malzemelerin 25.03.2008 tarihinde sipariş edildiği ve 28.03.2008 tarihinde kesilen fatura ile teslim alındığı görülmektedir. Dolayısıyla sipariş üzerine alınan mal ve malzemelere ilişkin (yukarıda belirtilen) sözleşme maddesi gereği herhangi bir gecikme söz konusu değildir ve 100,00 YTL ceza kesilmesine de gerek yoktur.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kısmen kabulü ile 656 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen 1.500,00 YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 400,00 YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 1.100,00 YTL’nin;

650,00 TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V.) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekanı) Prof. Dr. Mansur KAMACI,

450,00 TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V.) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V.) Prof. Dr. Ahmet SEBİK,

uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 1.100,00 YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

4. 656 sayılı ilamın 4. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından satın alınan malzemelerden geç teslim edilenlere ilişkin gecikme cezalarının, sözleşme bedeli yerine teslim edilen mal bedeli üzerinden hesaplanması sonucu eksik ceza kesildiği gerekçesiyle 127.603,06 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; gerçekleştirme görevlisi olarak hakkında tazmine hükmedilen 3782, 4083, 4739, 5115, 4081, 4426, 3755, 5116, 3878, 2046, 3210, 3211, 3711, 3748, 3809, 3930, 4279, 3750, 3825, 4082, 5242, 5260 ve 3792 Nolu Ödeme Emri Belgelerinin eki olan ve dilekçe ekinde sunulan İdari Şartnamenin 18’inci maddesinde; "İstekliler tekliflerini, birim fiyat üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu üzerinde ihale yapılan istekliye toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme düzenlenecektir." hükmünün yer aldığını, yine dilekçe ekinde sunulan sözleşmenin 6’ncı maddesinde; "bu sözleşme teklif birim fiyat sözleşmesi olup, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … üzerinden akdedilmiştir." denildiğini, sözleşmenin 6’ncı maddesinde belirtilen; "idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi …" cümlesinde geçen cetvelin dilekçe ekinde sunulduğunu, bu cetvelde de görüldüğü üzere her kalemdeki malzeme için ayrı ayrı birim fiyat ile hesaplama yapıldığını ve birim fiyat toplamı yapılarak sözleşmeye eklendiğini, bu cetvelin sözleşmenin bir eki olduğunu, idari şartname ve sözleşmede de belirtildiği üzere birim fiyat sözleşmesi yapıldığını, dolayısıyla kesilmesi gereken cezanın sözleşmenin toplamı değil, geç teslim edilen malzemenin birim fiyat sözleşmesi üzerinden kesilmesi gerektiğini, bu bağlamda hesaplanan cezalar kesildiğinden dolayı herhangi bir ek ceza verilmesine gerek olmadığını, ilamın bu maddesindeki dokümanlar incelendiğinde bir takım sorunların görüldüğünü, her ne kadar da eski "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme " nin 17’nci maddesinde; "İdare tarafından sözleşmenin 18’inci maddesinde belirtilen süre uzatımından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (Bindebeş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza hiçbir zaman ihale bedelini aşamaz." denilse de, burada kastedilenin bütün ihale bedeli değil de, sadece geç teslim edilen malın bedeli olduğunu, bu durumun muğlak oluşunun sorun oluşturacağı anlaşıldıktan sonra burada neyin kastedildiğinin daha açık bir şekilde ifade edilerek, "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme"nin yenilendiğini, bu sözleşmenin ilgili 34.1’inci maddesinde; "Yüklenici sözleşmeye uygun malı suresinde teslim etmediği işin suresinde bitirmediği takdirde, geciken her takvim günü için teslim edilmeyen malzeme bedelinin % 0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini aşamaz. Bu cezaya rağmen malı teslim etmediği takdirde idare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılacaktır." denildiğini, bu durumda önceki sözleşmenin ciddi sorunlar oluşturduğu için değiştirilme gereği duyulduğunun açıkça görüleceğini, ayrıca malzeme alımında ceza uygulanmasının yegane amacının; malzemeyi zamanında almak ve ilgili birimlerin yapacağı işlemlerde aksamanın önüne geçmek olduğunu, aslolanın bütçeye para kazandırmak değil, birimlerin ihtiyaç duyduğu malzemenin bir an önce teslimini sağlamak olduğunu, dolayısıyla Döner Sermaye bütçesinden herhangi bir şey çıkmadığını, hastane ihalelerinin tek kalem olarak değil, çoklu kalemler olarak yapılmakta olduğunu, idari şartnamenin 21.1’inci maddesinde; "bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her kaleme ayrı ayrı da teklif verilebilir." hükmünün yer aldığını, sözleşmenin 11.5’inci maddesinde; "siparişe göre teslimat yapılacaktır." denildiğini, yukarıda belirtilen Tip İdari Şartname ile Sözleşmenin ilgili maddelerinde de anlaşılacağı üzere her kalem malzemeye ayrı ayrı teklif verildiği için ceza kesildiği zaman her kalem malzemenin sözleşme bedeli üzerinden ceza kesilmesi gerektiğini, Sayıştay denetçisinin çıkarmış olduğu sorgularda bazı sorunların olduğunu ve gecikme görülen bütün mal alımlarında ceza uygulandığını ve bu sorunlarla ilgili olarak;

1. Geciken malzemelerle ilgili olarak, Denetçi tarafından ceza uygulaması toplam sözleşme bedeli üzerinden uygulanarak kamu zararı çıkarıldığını, yukarıda da ifade edildiği gibi geçmişteki Tip Sözleşmeye maksadının dışında anlaşılmalara neden olan ve uygulamada birçok sorun doğuran bir madde konulduğunu, bunun için sadece geç teslim edilen malzemenin bedeli üzerinden ve bu malzemenin geciktirildiği süre kadar ceza uygulanması gerektiğini, örneğin; 3878 Nolu Ödeme Emri Belgesi incelendiğinde, sözleşme bedeli 202.822,50 TL'lik sözleşme bedeli olan malzeme alımında KDV hariç 6.754,00 TL değerindeki malzemenin iki gün geç teslim edildiğini, ancak gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanarak, 2.028,23 TL gecikme cezası çıkarıldığını, halbuki Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün gereken hassasiyeti göstererek, gecikme cezasını, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplayarak 67,54 TL olarak kestiğini, gecikme cezasının zaten 6.754,00 x 0.005 x 2 = 67,54 TL olarak kesilmesi gerektiğini,

2. Denetçi tarafından sözleşmesi yapılan malzemelerden, değişik zamanlarda süresi geçtikten sonra teslimatı yapılan malın gecikme süreleri toplanarak toplam sözleşme bedeli ile çarpılarak elde edilen miktarın kamu zararı şeklinde hesap edildiğini, bunun da kendi içinde ciddi sorun oluşturduğunu, örneğin; Yüklenici Demir Ecza Deposundan 417 kalem, 79.500,00 TL sözleşme bedeli tutarında ilaç alımı yapıldığını, ancak 2046 Nolu Ödeme Emri (25 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 26 gün olarak yanlış hesapladığını), 3210 Nolu Ödeme Emri (49 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 67 gün olarak yanlış hesapladığını) ve 3211 Nolu Ödeme Emri (67 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 77 gün olarak yanlış hesapladığını) belgelerinde yanlış hesaplandığını, şöyle ki; Sayıştay denetçisinin yaptığı hesaplamada toplam gecikilen günün 170 gün olduğunu (burada bütün gecikme günlerinin toplandığını; 26+67+77=170), bu hesaplamada anlaşılması güç bir hata yapıldığını, geç teslim edilen malzemelerin hepsinin gecikme günlerinin toplamı (77 + 67 + 26 = 170; bu gecikme günlerin de yanlış hesaplandığını) alınarak, toplam sözleşme bedeli (79.904,37 TL) ile çarpılıp gecikme cezası (79.500,00 x 0.005 x 170 = 62.904,37 TL) çıkarıldığını, bu durumun sözleşmede olmadığı gibi, neye dayandırıldığının da anlaşılamadığını, zira Denetçinin yaptığı hesaplamaya göre, söz konusu firma hiçbir malzemeyi teslim etmese de hepsini birden 67. günde teslim etseydi bu kez 170 yerine 67 ile çarpılarak, daha düşük kamu zararı hesaplanacağını, dolayısıyla firmanın bazı malzemeleri erken teslim ettiği için adeta cezalandırıldığını, burada bahsedilen sorunun da yukarıda bahsedildiği gibi gecikme cezasının geç teslim edilen malzemeye değil de tüm sözleşme bedeline uygulanmasından kaynaklandığını,

3. Cezaların KDV dahil tutar üzerinden hesaplandığını, bunun da şartname ile bağdaşmadığını, çünkü sözleşmede; "… kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini geçemez" denilerek, kesilecek cezalardan KDV’nin hariç tutulduğunu, bu yüzden de Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından yapılan hesaplamaların da KDV hariç fiyat üzerinden yapıldığını ve tahsil edildiğini, bu durumun Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 24 Ağustos 2009 tarih ve 443-14781 sayılı kararıyla desteklendiğini, yani Sayıştay Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararda sözleşme bedelini KDV hariç fiyatlar üzerinden değerlendirdiğini,

belirtmiş son olarak geciken malzemelere ilişkin olarak gerekli hassasiyet gösterilerek gereken cezaların kesildiğini ve buna ilişkin detaylı tablonun dilekçe ekinde gönderildiğini ve bu tabloda kamu zararının olmadığının açıkça görüleceğini ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, İdari Şartnamenin 52’nci maddesi ve sözleşmenin 17.1 ve 17.2’nci maddeleri gereği, satın alınan malzemelerden geç teslim edilenlerle ilgili gecikme cezalarının sözleşme bedeli yerine teslim edilen mal bedeli üzerinden hesaplanması nedeniyle eksik ceza kesilmiş olup, dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verildiğinden, mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine, dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

İdari Şartnamenin 52’nci ve sözleşmenin 17.1’inci maddesinde:

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı suresinde teslim etmediği, işi bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 05 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilen toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca sözleşmenin 17.2’nci maddesinde:

“Gecikme cezası Yükleniciye protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” denilmektedir.

Ancak temyiz dosyasına ilişkin bilgi ve belgelerden; ilama konu olan mal alımlarına ilişkin ihalelerin hepsinin tek kalem üzerinden değil çoklu kalemler üzerinden yapıldığı açıkça görülmektedir. İdari şartnamenin 21.1’inci maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her kaleme ayrı ayrı da teklif verilebilir." hükmü, sözleşmenin 11.5’inci maddesinde de; "Siparişe göre teslimat yapılacaktır." hükmü yer almaktadır. Bu bağlamda teslimat, sözleşmenin ilgili maddesinde de belirttiği üzere bir defada gerçekleşmemekte, her kalemdeki malzemeler parçalara bölünerek teslimat yapılmaktadır.

Her ne kadar eski "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme" nin 17’nci maddesinde; "İdare tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatımından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (Bindebeş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza hiçbir zaman ihale bedelini aşamaz" denilse de, "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme" sonraki tarihlerde yenilenmiştir. Bu sözleşmenin ilgili 34.1’inci maddesinde ise; "Yüklenici sözleşmeye uygun malı suresinde teslim etmediği işin suresinde bitirmediği takdirde, geciken her takvim günü için teslim edilmeyen malzeme bedelinin % 0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini aşamaz. Bu cezaya rağmen malı teslim etmediği takdirde idare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılacaktır." Bu durumda yürütme organının irade beyanı doğrultusunda önceki tip sözleşmenin ciddi sorunlar oluşturduğu için değiştirilme gereği duyulduğu açıkça görülmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, birden çok kalemden oluşan ve sipariş üzerine teslimatı yapılan mal alımlarında, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden değil de, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak ilamda adı geçen alımlarda gecikme olduğu halde hiç ceza kesilmeyen ya da eksik kesilen alımlara ait 686, 2046 ve 5260 Nolu ödeme emri belgeleri ile ilgili olarak aynı esasa göre (KDV hariç mal bedelleri üzerinden) gecikme cezası hesaplanması gerekmektedir. Bu bağlamda;

• Ahizin Adı : Nof-Med Medikal

Ödeme Emri Belgesi No: 686

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 46.881,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 07.01.2008

Teslim Edilen Tarih: 14.01.2008 (7 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 46.881,00 TL x 0.005 x 7 = 1.640,84 YTL

Kesilen Ceza: 351,61 YTL

Kamu Zararı: 1.289,23 YTL

• Ahizin Adı : Demir Ecza Deposu

Ödeme Emri Belgesi No: 2046

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 7.950,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 05.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 01.04.2008 (26 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 7.950,00 TL x 0.005 x 26 = 1.033,50 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 1.033,50 YTL

• Ahizin Adı : Gül Ecza Deposu

Ödeme Emri Belgesi No: 5260

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 13.460,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 14.11.2008

Teslim Edilen Tarih: 18.11.2008 (4 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 13.460.00 TL x 0.005 x 4 = 269,20 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 269,20 YTL

Toplam Kamu Zararı: 1.289,23 +1.033,50 +269,20 = 2.591,93 YTL

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kısmen kabulü ile 656 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen 127.603,06 YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 125.011,13 YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 2.591,93 YTL’nin;

1. 289,23 YTL’sinin ve Gerçekleştirme Görevlisi (Döner Sermaye İşletme Müdürü) Kemal KUŞMAN ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V. ) Prof. Dr. Mansur KAMACI,

2. 302,70 YTL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V. ) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V. ) Prof. Dr. Ahmet SEBİK,

uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 2.591,93 YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

5. 656 sayılı ilamın 5. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından satın alınan sarf malzemeleri geç teslim edilmesine rağmen gecikme cezası kesilmediği / eksik kesildiği gerekçesiyle 41.007,07 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; gerçekleştirme görevlisi olarak hakkında tazmine hükmedilen 2434, 3098, 3877 Nolu Ödeme Emri Belgeleri ile ilgili olarak ilamın 4. maddesine yaptığı itiraz gerekçelerini sıraladıktan sonra sonuç olarak; 3877 Nolu Ödeme Emri Belgesinde ceza kesildiğinin gösterilmediğini, ancak cezanın dilekçe ekinde sunulduğunu ve buna göre 1.399,80 TL fazla ceza kesildiğini, 3098 Nolu Ödeme Emri Belgesinde 17,28 TL fazla ceza kesildiğini ve 2434 Nolu Ödeme Emri Belgesinde herhangi bir gecikmenin olmadığının görüleceğini dile getirmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, İdari Şartnamenin 52. maddesi ve sözleşmenin 17.1 ve 17.2’nci maddeleri gereği, satın alınan malzemelerden geç teslim edilenlerle ilgili gecikme cezalarının sözleşme bedeli yerine teslim edilen mal bedeli üzerinden hesaplanması nedeniyle eksik ceza kesilmiş olup, dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verildiğinden, mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine, dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

İşbu Temyiz Kurulu ilamının 4. maddesinde belirtilen gerekçelerle ilam hükmünde adı geçen ve birden çok kalemden oluşan alımların tümünde sipariş üzerine mal teslimatı yapıldığından, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden değil de, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 656 sayılı ilamın 5. maddesi ile verilen 41.007,07 YTL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

6. 656 sayılı ilamın 6. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle satın alınan malzemelerden zamanında teslim edilmeyenlere ilişkin gecikme cezasının kesilmediği gerekçesiyle 63.205,74 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; gerçekleştirme görevlisi olarak hakkında tazmine hükmedilen 1627, 1633, 2003, 2004, 2216, 2228, 2704, 3206, 4511 ve 4529 Nolu Ödeme Emri Belgeleri ile ilgili olarak ilamın 4. maddesine yaptığı itiraz gerekçelerini sıraladıktan sonra sonuç olarak; 2704 (306,51 TL fazla ceza kesildiğini), 2228, 2216 (6,71 fazla ceza kesildiğini) ve 2044 (97,13 fazla ceza kesildiğini) Nolu Ödeme Emri Belgeleri üzerinde gecikme cezaları gösterilmediği için, Sayıştay Denetçisinin bu durumu kamu zararı olarak değerlendirip sorguya konu ettiğini, ancak Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün hepsine ayrı ayrı ceza kesmiş olduğunu, hatta tabloda gösterildiği gibi bazılarına fazla ceza kestiğini, kesilen ceza yazılarının Ödeme Emri Belgelerine iliştirildiğini, 4511 ve 1491 Nolu Ödeme Emri Belgelerinde siparişe göre teslim olduğu için, sipariş teslim edilince hemen fatura kesilmediği için, malzemenin tamamının teslim edildikten sonra fatura düzenlendiğini, malzemenin geç teslim edildiğine dair hiçbir sözlü ve yazılı şikayet gelmediğine göre geç teslimin söz konusu olmadığını, dolayısıyla gecikme söz konusu olmadığı için herhangi bir ceza kesilmediğini, denetçinin sorgusundan sonra 1491 ve 4511 Nolu Ödeme Emri Belgelerinin gecikmeleriyle ilgili yükleniciye 2.095,72 TL'sini ödemesi için yazı yazıldığını ve takip edilerek ödeme yapıldığında dekont ile birlikte ek savunma şeklinde bilgi sunulacağını, 1633 Nolu Ödeme Emri Belgesindeki malzemelerin zamanında teslim edildiğini, 3206 Nolu Ödeme Emri Belgesinde ise % 20 artış esasına göre sipariş yapılmış olduğunu ve herhangi bir gecikme söz konusu olmadığını, 4529 nolu Ödeme Emri Belgesinde malın teslimatı son teslim tarihi olan 21.09.2008 tarihi Pazar gününe denk geldiğinden Pazar günü teslim etme imkanı olmadığı için 22 Eylül Pazartesi günü teslim edildiğini, dolayısıyla hiçbir sorun bulunmadığını, 2003 Nolu Ödeme Emri Belgesindeki 1 (bir günlük) gecikme ile ilgili olarak ceza kesilmediğinin anlaşıldığını, bu firmaya 106,74 TL.'sını ödemesi için yazı yazıldığını ve takip edilerek ödeme yapıldığında dekont ile birlikte ek savunma şeklinde bilgi sunulacağını, 1627 Nolu Ödeme Emri Belgesindeki 7 (Yedi) günlük gecikme ile ilgili olarak ceza kesilmediğinin anlaşıldığını, bu firmaya 1.114,59 TL'sini ödemesi için yazı yazıldığını ve takip edilerek ödeme yapıldığında dekont ile birlikte ek savunma şeklinde bilgi sunulacağını, 3003 Nolu Ödeme Emri Belgesinde yer alan malzemeler zamanında teslim edildiği için herhangi bir ceza kesilmediğini dile getirmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, dilekçe ekinde gönderilen Ek 9 Nolu belgeden anlaşıldığına göre 2008/656 sayılı ilamın 6. maddesindeki tazmine konu meblağın 484,25 TL’si ilamın hüküm tarihi olan 23.09.2010’dan önce tahsil edildiği anlaşıldığından, bu meblağ için tazmin hükmünün yargılamanın iadesi yoluyla kaldırılmasına; geriye kalan tutarın tahsili ile ilgili her hangi bir belge ibraz edilmediğinden ve İdari Şartnamenin 52’inci ve sözleşmenin 17.1 ve 17.2 maddeleri gereği geç teslim edilen malzemeler için gecikme cezası kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından Daire Kararının onanarak dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

İşbu Temyiz Kurulu ilamının 4. maddesinde belirtilen gerekçelerle ilam hükmünde adı geçen birden çok kalemden oluşan alımlarda sipariş üzerine mal teslimatı yapıldığından, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden değil de, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak ilamda adı geçen alımlarda gecikme olduğu halde hiç ceza kesilmeyen ya da eksik kesilen alımlara ait 396, 1054, 1491, 1627, 2003, 2044, 2216, 2228, 2704, 3206 ve 4511 nolu ödeme emri belgeleri ile ilgili olarak aynı esasa göre gecikme cezası hesaplanması gerekmektedir. Bu bağlamda;

• Ahizin Adı : Betasis Sağlık

Ödeme Emri No: 396

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 3.874,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 15.12.2007

Teslim Edilen Tarih: 10.01.2008 (26 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 3.874,00 TL x 0,005 x 26 = 503,62 YTL

Kesilen Ceza: 484,25 YTL (Mali hesap yılı içerisinde kesildiğinden zaten ilişik kalmamıştır.)

Kamu Zararı: 19,37 YTL

• Ahizin Adı : Okur Gıda

Ödeme Emri No: 1054

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 6.681,85 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 05.02.2008

Teslim Edilen Tarih: 06.02.2008 (1 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 6.681,85 TL x 0,005 x 1 = 33,41 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 33,41 YTL

• Ahizin Adı : Vantaç Gıda

Ödeme Emri No: 1491

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 5.056,25 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 05.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 06.03.2008 (1 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 5.056,25 TL x 0,005 x 1 = 25,28 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 25,28 YTL

• Ahizin Adı : Denge Ecza Deposu

Ödeme Emri No: 1627

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 31.845,40 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 05.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 12.03.2008 (7 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 31.845,40 TL x 0,005 x 7 = 1.114,59 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 1.114,59 YTL

• Ahizin Adı : Yeni Dicle Ecza Deposu

Ödeme Emri No: 2003

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 21.347,88 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 25.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 26.03.2008 (1 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 21.347,88 TL x 0,005 x 1 = 106,74 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 106,74 YTL

• Ahizin Adı : Emek Medikal

Ödeme Emri No: 2044

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 3.700,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 10.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 21.04.2008 (42 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 3.700,00 TL x 0,005 x 42 = 777,00 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 777,00 YTL

• Ahizin Adı : Yeni Urartu Medikal

Ödeme Emri No: 2216

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 3.240,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 15.04.2008

Teslim Edilen Tarih: 25.04.2008 (10 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 3.240,00 TL x 0,005 x 10 = 162,00 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 162,00 YTL

• Ahizin Adı : Betasis Sağlık

Ödeme Emri No: 2228

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 16.500.00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 15.04.2008

Teslim Edilen Tarih: 02.05.2008 (17 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 16.500,00 TL x 0,005 x 17 = 1.402,50 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 1.402,50 YTL

• Ahizin Adı : Yeni Oluşum Medikal

Ödeme Emri No: 2704

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 4.715.60 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 24.04.2008

Teslim Edilen Tarih: 29.05.2008 (35 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 4.715,60 TL x 0,005 x 35 = 730,77 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 730,77 YTL

• Ahizin Adı : Çağla Medikal

Ödeme Emri No: 3206

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 4.144.00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 06.06.2008

Teslim Edilen Tarih: 09.07.2008 (33 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 4.144,00 TL x 0,005 x 33 = 683,76 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 683,76 YTL

• Ahizin Adı : Vantaç Gıda

Ödeme Emri No: 4511

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 9.242,75 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 03.10.2008

Teslim Edilen Tarih: 06.10.2008 (3 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 9.242,75 TL x 0,005 x 3 = 138,64 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 138,64 YTL

Toplam Kamu Zararı: 19,37 + 33,41 +25,28 +1.114,59 + 106,74 + 777,00 + 162,00 + 1.402,50 + 730,77 + 683,76 + 138,64 = 5.194,06 YTL

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kısmen kabulü ile 656 sayılı ilamın 6. maddesi ile verilen 63.205,74 YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 58.011,68 YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 5.194,06 YTL’nin;

78,06 YTL’sinin ve Gerçekleştirme Görevlisi (Döner Sermaye İşletme Müdürü) Kemal KUŞMAN ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V.) Prof. Dr. Mansur KAMACI,

114,59 YTL’sinin ve Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V.) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V.) Prof. Dr. Mansur KAMACI,

5. 001,41 YTL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V. ) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V. ) Prof. Dr. Ahmet SEBİK,

uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 5.194,06 YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

7. 656 sayılı ilamın 7. maddesi ile yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle Van Belediye Başkanlığı’na ödenen para cezasının yüklenicinin hakedişinden kesilmeyerek Döner Sermaye bütçesinden ödendiği gerekçesiyle 15.000,00 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu cezayla ilgili olarak Van Belediyesi ve Hastane Başhekimliğinin yazışmaları ve bütün belgeler incelendiğinde, hatanın Hastane Yönetiminden kaynaklandığını ve yeterli önlemleri alamadıkları için evsel atıklarla tıbbi atıkların karıştırıldığını, dolayısıyla da Belediye'nin ceza kestiğinin anlaşıldığını, eğer Hastane Yönetimi hatayı kendinde değil de, ilgili günlük temizlik işlerini yapan firmada görseydi, yazışmalarda bunu ortaya koyacağını ve cezayı ona ödettireceğini, bu durumun Belediye Başkanlığının, Başhekimliğe yazmış olduğu cevabi yazıda açıkça ortaya konulduğunu, 2’nci maddede; "Yazınızda da belirtildiği üzere tıbbi atıkların evsel atıklarla karıştırılması, hasta odalarında bulunan tıbbi atık ve evsel atık kutularının hastalarca uygun kullanılmamasından kaynaklanmaktadır. Bununla ilgili olarak hastane yönetiminizce daha etkin bir yöntem planı oluşturulması ve uygulanmalıdır.", devamla 3’üncü maddede; “Bilindiği üzere tıbbi atıkların diğer atıklardan farkı en başta yüksek düzeyde enfeksiyon taşımalarıdır. Tıbbi atıklar, temas halinde, solumayla, kaza vb. yollarla hasta yapıcı potansiyel taşırlar. Dolayısıyla evsel atıklarla karıştırılan tıbbi atık karşılaştırıldığı evsel atığın da niteliğini değiştirir ve evsel atığı tıbbi atık sınıfına sokar. Bu gibi durumlarda söz konusu karıştırılmış atıkların tıbbi atık olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Elemanlarınızca yapılan ayrıştırma sağlıklı ve kabul edilebilir bir çözüm değildir." denildiğini, bütün bunlar sorunun firmanın hatasından değil de, Hastane Yönetiminin hatasından kaynaklandığı için de cezanın Döner Sermaye İşletme Müdürlüğüne kesildiğini ve ödendiğini, bütün bunlardan sonra idarenin gerekli önlemleri almış olup, Belediye tarafından benzer cezalar kesilmediğini, bu durumlar göz önüne alındığında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, dilekçi tarafından ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun olmayıp, ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanunun “Kirletme Yasağı” başlıklı 8’inci maddesinde:

“Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.

Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler.” ,

“İdari Nitelikte Cezalar” başlıklı 20’nci maddesinde:

“… (Değişik: 26/4/2006 – 5491/14 md.)

İdarî nitelikteki cezalar şunlardır:

…

r) Bu Kanunda ve yönetmeliklerde öngörülen usûl ve esaslara, yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak atık toplayan, taşıyan, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, geri dönüşüm sağlayan, tekrar kullanan veya bertaraf edenlere 24.000 Türk Lirası, ithal edenlere 60.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir.

…

v) Bu Kanunda ve ilgili yönetmeliklerde öngörülen yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak tehlikeli atıkları toplayan, ayıran, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, yeniden kullanan, taşıyan, ambalajlayan, etiketleyen, bertaraf eden ve ömrü dolan tehlikeli atık bertaraf tesislerini kurallara uygun olarak kapatmayanlara 100.000 Türk Lirasından 1.000.000 Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.

…

Bu maddenin (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir.

Bu maddede öngörülen ceza miktarlarını on katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu maddenin uygulamasında Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunların, fiilin suç oluşturması haline ilişkin hükümleri saklıdır.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereği kesilen cezayla ilgili olarak Van Belediyesi ve Hastane Başhekimliğinin yazışmaları ve bütün belgeler incelendiğinde, hatanın Hastane Yönetiminden kaynaklandığı anlaşıldığından söz konusu cezanın hastanenin temizliğinden sorumlu yüklenici firmaya ödettirilmesi makul bir yaklaşım olmayacaktır. Kaldı ki bahsi geçen cezadan sonra İdarece gerekli önlemlerin alınmış ve Belediye tarafından benzer cezalar kesilmemiş olması da ilama esas konuda yüklenici firmanın sorumlu tutulamayacağını açıkça göstermektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 656 sayılı ilamın 7. maddesiyle verilen 15.000,00 YTL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 09.05.2013 tarih ve 37123 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.