Sayıştay 2. Dairesi 34691 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34691

• Tutanak No: 37127

• Tutanak Tarihi: 07.05.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 656 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen 37.719,49 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Peyami BATTAL’ın başvurusu üzerine düzenlenen 09.05.2013 gün ve 37123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 656 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen 11.707,52 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Peyami BATTAL’ın başvurusu üzerine düzenlenen 09.05.2013 gün ve 37123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

3. 656 sayılı ilamın 4. maddesi ile Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından satın alınan malzemelerden geç teslim edilenlere ilişkin gecikme cezalarının, sözleşme bedeli yerine teslim edilen mal bedeli üzerinden hesaplanması sonucu eksik ceza kesildiği gerekçesiyle 127.603,06 YTL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; gerçekleştirme görevlisi olarak hakkında tazmine hükmedilen 3782, 4083, 4739, 5115, 4081, 4426, 3755, 5116, 3878, 2046, 3210, 3211, 3711, 3748, 3809, 3930, 4279, 3750, 3825, 4082, 5242, 5260 ve 3792 Nolu Ödeme Emri Belgelerinin eki olan ve dilekçe ekinde sunulan İdari Şartnamenin 18’inci maddesinde; "İstekliler tekliflerini, birim fiyat üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu üzerinde ihale yapılan istekliye toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme düzenlenecektir." hükmünün yer aldığını, yine dilekçe ekinde sunulan sözleşmenin 6’ncı maddesinde; "bu sözleşme teklif birim fiyat sözleşmesi olup, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … üzerinden akdedilmiştir." denildiğini, sözleşmenin 6’ncı maddesinde belirtilen; "idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi …" cümlesinde geçen cetvelin dilekçe ekinde sunulduğunu, bu cetvelde de görüldüğü üzere her kalemdeki malzeme için ayrı ayrı birim fiyat ile hesaplama yapıldığını ve birim fiyat toplamı yapılarak sözleşmeye eklendiğini, bu cetvelin sözleşmenin bir eki olduğunu, idari şartname ve sözleşmede de belirtildiği üzere birim fiyat sözleşmesi yapıldığını, dolayısıyla kesilmesi gereken cezanın sözleşmenin toplamı değil, geç teslim edilen malzemenin birim fiyat sözleşmesi üzerinden kesilmesi gerektiğini, bu bağlamda hesaplanan cezalar kesildiğinden dolayı herhangi bir ek ceza verilmesine gerek olmadığını, ilamın bu maddesindeki dokümanlar incelendiğinde bir takım sorunların görüldüğünü, her ne kadar da eski "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme " nin 17’nci maddesinde; "İdare tarafından sözleşmenin 18’inci maddesinde belirtilen süre uzatımından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (Bindebeş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza hiçbir zaman ihale bedelini aşamaz." denilse de, burada kastedilenin bütün ihale bedeli değil de, sadece geç teslim edilen malın bedeli olduğunu, bu durumun muğlak oluşunun sorun oluşturacağı anlaşıldıktan sonra burada neyin kastedildiğinin daha açık bir şekilde ifade edilerek, "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme"nin yenilendiğini, bu sözleşmenin ilgili 34.1’inci maddesinde; "Yüklenici sözleşmeye uygun malı suresinde teslim etmediği işin suresinde bitirmediği takdirde, geciken her takvim günü için teslim edilmeyen malzeme bedelinin % 0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini aşamaz. Bu cezaya rağmen malı teslim etmediği takdirde idare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılacaktır." denildiğini, bu durumda önceki sözleşmenin ciddi sorunlar oluşturduğu için değiştirilme gereği duyulduğunun açıkça görüleceğini, ayrıca malzeme alımında ceza uygulanmasının yegane amacının; malzemeyi zamanında almak ve ilgili birimlerin yapacağı işlemlerde aksamanın önüne geçmek olduğunu, aslolanın bütçeye para kazandırmak değil, birimlerin ihtiyaç duyduğu malzemenin bir an önce teslimini sağlamak olduğunu, dolayısıyla Döner Sermaye bütçesinden herhangi bir şey çıkmadığını, hastane ihalelerinin tek kalem olarak değil, çoklu kalemler olarak yapılmakta olduğunu, idari şartnamenin 21.1’inci maddesinde; "bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her kaleme ayrı ayrı da teklif verilebilir." hükmünün yer aldığını, sözleşmenin 11.5’inci maddesinde; "siparişe göre teslimat yapılacaktır." denildiğini, yukarıda belirtilen Tip İdari Şartname ile Sözleşmenin ilgili maddelerinde de anlaşılacağı üzere her kalem malzemeye ayrı ayrı teklif verildiği için ceza kesildiği zaman her kalem malzemenin sözleşme bedeli üzerinden ceza kesilmesi gerektiğini, Sayıştay denetçisinin çıkarmış olduğu sorgularda bazı sorunların olduğunu ve gecikme görülen bütün mal alımlarında ceza uygulandığını ve bu sorunlarla ilgili olarak;

1. Geciken malzemelerle ilgili olarak, Denetçi tarafından ceza uygulaması toplam sözleşme bedeli üzerinden uygulanarak kamu zararı çıkarıldığını, yukarıda da ifade edildiği gibi geçmişteki Tip Sözleşmeye maksadının dışında anlaşılmalara neden olan ve uygulamada birçok sorun doğuran bir madde konulduğunu, bunun için sadece geç teslim edilen malzemenin bedeli üzerinden ve bu malzemenin geciktirildiği süre kadar ceza uygulanması gerektiğini, örneğin; 3878 Nolu Ödeme Emri Belgesi incelendiğinde, sözleşme bedeli 202.822,50 TL'lik sözleşme bedeli olan malzeme alımında KDV hariç 6.754,00 TL değerindeki malzemenin iki gün geç teslim edildiğini, ancak gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden hesaplanarak, 2.028,23 TL gecikme cezası çıkarıldığını, halbuki Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün gereken hassasiyeti göstererek, gecikme cezasını, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplayarak 67,54 TL olarak kestiğini, gecikme cezasının zaten 6.754,00 x 0.005 x 2 = 67,54 TL olarak kesilmesi gerektiğini,

2. Denetçi tarafından sözleşmesi yapılan malzemelerden, değişik zamanlarda süresi geçtikten sonra teslimatı yapılan malın gecikme süreleri toplanarak toplam sözleşme bedeli ile çarpılarak elde edilen miktarın kamu zararı şeklinde hesap edildiğini, bunun da kendi içinde ciddi sorun oluşturduğunu, örneğin; Yüklenici Demir Ecza Deposundan 417 kalem, 79.500,00 TL sözleşme bedeli tutarında ilaç alımı yapıldığını, ancak 2046 Nolu Ödeme Emri (25 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 26 gün olarak yanlış hesapladığını), 3210 Nolu Ödeme Emri (49 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 67 gün olarak yanlış hesapladığını) ve 3211 Nolu Ödeme Emri (67 gün gecikme olduğunu; ancak Denetçinin gecikme gününü 77 gün olarak yanlış hesapladığını) belgelerinde yanlış hesaplandığını, şöyle ki; Sayıştay denetçisinin yaptığı hesaplamada toplam gecikilen günün 170 gün olduğunu (burada bütün gecikme günlerinin toplandığını; 26+67+77=170), bu hesaplamada anlaşılması güç bir hata yapıldığını, geç teslim edilen malzemelerin hepsinin gecikme günlerinin toplamı (77 + 67 + 26 = 170; bu gecikme günlerin de yanlış hesaplandığını) alınarak, toplam sözleşme bedeli (79.904,37 TL) ile çarpılıp gecikme cezası (79.500,00 x 0.005 x 170 = 62.904,37 TL) çıkarıldığını, bu durumun sözleşmede olmadığı gibi, neye dayandırıldığının da anlaşılamadığını, zira Denetçinin yaptığı hesaplamaya göre, söz konusu firma hiçbir malzemeyi teslim etmese de hepsini birden 67. günde teslim etseydi bu kez 170 yerine 67 ile çarpılarak, daha düşük kamu zararı hesaplanacağını, dolayısıyla firmanın bazı malzemeleri erken teslim ettiği için adeta cezalandırıldığını, burada bahsedilen sorunun da yukarıda bahsedildiği gibi gecikme cezasının geç teslim edilen malzemeye değil de tüm sözleşme bedeline uygulanmasından kaynaklandığını,

3. Cezaların KDV dahil tutar üzerinden hesaplandığını, bunun da şartname ile bağdaşmadığını, çünkü sözleşmede; "… kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini geçemez" denilerek, kesilecek cezalardan KDV’nin hariç tutulduğunu, bu yüzden de Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından yapılan hesaplamaların da KDV hariç fiyat üzerinden yapıldığını ve tahsil edildiğini, bu durumun Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 24 Ağustos 2009 tarih ve 443-14781 sayılı kararıyla desteklendiğini, yani Sayıştay Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararda sözleşme bedelini KDV hariç fiyatlar üzerinden değerlendirdiğini,

belirtmiş son olarak geciken malzemelere ilişkin olarak gerekli hassasiyet gösterilerek gereken cezaların kesildiğini ve buna ilişkin detaylı tablonun dilekçe ekinde gönderildiğini ve bu tabloda kamu zararının olmadığının açıkça görüleceğini ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, İdari Şartnamenin 52’nci maddesi ve sözleşmenin 17.1 ve 17.2’nci maddeleri gereği, satın alınan malzemelerden geç teslim edilenlerle ilgili gecikme cezalarının sözleşme bedeli yerine teslim edilen mal bedeli üzerinden hesaplanması nedeniyle eksik ceza kesilmiş olup, dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verildiğinden, mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine, dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi gerektiği mütalaa edilmiştir.

İdari Şartnamenin 52’nci ve sözleşmenin 17.1’inci maddesinde:

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı suresinde teslim etmediği, işi bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 05 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilen toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca sözleşmenin 17.2’nci maddesinde:

“Gecikme cezası Yükleniciye protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” denilmektedir.

Ancak temyiz dosyasına ilişkin bilgi ve belgelerden; ilama konu olan mal alımlarına ilişkin ihalelerin hepsinin tek kalem üzerinden değil çoklu kalemler üzerinden yapıldığı açıkça görülmektedir. İdari şartnamenin 21.1’inci maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilebileceği gibi her kaleme ayrı ayrı da teklif verilebilir." hükmü, sözleşmenin 11.5’inci maddesinde de; "Siparişe göre teslimat yapılacaktır." hükmü yer almaktadır. Bu bağlamda teslimat, sözleşmenin ilgili maddesinde de belirttiği üzere bir defada gerçekleşmemekte, her kalemdeki malzemeler parçalara bölünerek teslimat yapılmaktadır.

Her ne kadar eski "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme" nin 17’nci maddesinde; "İdare tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatımından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 0,5 (Bindebeş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza hiçbir zaman ihale bedelini aşamaz" denilse de, "Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme" sonraki tarihlerde yenilenmiştir. Bu sözleşmenin ilgili 34.1’inci maddesinde ise; "Yüklenici sözleşmeye uygun malı suresinde teslim etmediği işin suresinde bitirmediği takdirde, geciken her takvim günü için teslim edilmeyen malzeme bedelinin % 0,5 (bindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde geç teslim edilen malzeme bedelini aşamaz. Bu cezaya rağmen malı teslim etmediği takdirde idare tarafından 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılacaktır." Bu durumda yürütme organının irade beyanı doğrultusunda önceki tip sözleşmenin ciddi sorunlar oluşturduğu için değiştirilme gereği duyulduğu açıkça görülmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, birden çok kalemden oluşan ve sipariş üzerine teslimatı yapılan mal alımlarında, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden değil de, geç teslim edilen malın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak ilamda adı geçen alımlarda gecikme olduğu halde hiç ceza kesilmeyen ya da eksik kesilen alımlara ait 686, 2046 ve 5260 Nolu ödeme emri belgeleri ile ilgili olarak aynı esasa göre (KDV hariç mal bedelleri üzerinden) gecikme cezası hesaplanması gerekmektedir. Bu bağlamda;

• Ahizin Adı : Nof-Med Medikal

Ödeme Emri Belgesi No: 686

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 46.881,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 07.01.2008

Teslim Edilen Tarih: 14.01.2008 (7 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 46.881,00 TL x 0.005 x 7 = 1.640,84 YTL

Kesilen Ceza: 351,61 YTL

Kamu Zararı: 1.289,23 YTL

• Ahizin Adı : Demir Ecza Deposu

Ödeme Emri Belgesi No: 2046

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 7.950,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 05.03.2008

Teslim Edilen Tarih: 01.04.2008 (26 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 7.950,00 TL x 0.005 x 26 = 1.033,50 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 1.033,50 YTL

• Ahizin Adı : Gül Ecza Deposu

Ödeme Emri Belgesi No: 5260

Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: 13.460,00 YTL

Gecikme Cezası: Her Takvim Günü İçin Birim fiyat sözleşme bedelinin binde 5’i

Son teslim tarihi: 14.11.2008

Teslim Edilen Tarih: 18.11.2008 (4 gün gecikme)

Gecikme Cezası: 13.460.00 TL x 0.005 x 4 = 269,20 YTL

Kesilen Ceza: -

Kamu Zararı: 269,20 YTL

Toplam Kamu Zararı: 1.289,23 +1.033,50 +269,20 = 2.591,93 YTL

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kısmen kabulü ile 656 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen 127.603,06 YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen 125.011,13 YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen 2.591,93 YTL’nin;

1. 289,23 YTL’sinin ve Gerçekleştirme Görevlisi (Döner Sermaye İşletme Müdürü) Kemal KUŞMAN ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V. ) Prof. Dr. Mansur KAMACI,

2. 302,70 YTL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Genel Sekreter V. ) Doç. Dr. Peyami BATTAL ile Harcama Yetkilisi (Tıp Fakültesi Dekan V. ) Prof. Dr. Ahmet SEBİK,

uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 2.591,93 YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

4. 656 sayılı ilamın 5. maddesiyle verilen 41.007,07 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Peyami BATTAL’ın başvurusu üzerine düzenlenen 09.05.2013 gün ve 37123 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 09.05.2013 tarih ve 37127 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.