Sayıştay 2. Dairesi 34669 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 2

• Dosya No: 34669

• Tutanak No: 35337

• Tutanak Tarihi: 26.06.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1352 sayılı ilamın 1. maddesi ile Tellioğlu Yem Gıda San Tic AŞ yüklenimindeki “Ekmek İmalinde Kullanılmak Üzere Un Ve Kepek Unu Alımı İşi” kapsamında satın alınan un için fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 11.554,00 YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Alım konusu ürünlerin serbest piyasa koşullarındaki ekonomik dalgalanmalar ve mevsimsel yağış rejimlerinin, özellikle alımların gerçekleştiği yıl ve öncesindeki yaklaşık 5 yıllık dönemde düzensizleşmesi ve küresel ısınma gibi faktörler nedeniyle buğday rekoltelerinde ve tarımsal ürünlere dayalı olarak şekillenen süt hammaddesi üretici fiyatlarında, ekseriyetle yükseliş eğilimli istikrarsızlıklara neden olduğunu, bu serbest piyasa koşullarında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilen ve fiyat farkı öngörülmeyen ihalelerde, rekabet ortamını sağlayacak katılımların oluşmadığını, hatta hiç katılımın sağlanamadığının görüldüğünü, katılımın gerçekleştiği durumlarda ise idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde, hatta yıllık enflasyon öngörülerinin üzerinde teklif fiyatlarıyla karşılaşıldığını, katılımcı olabilecek kişilerin, yılın tamamını kapsayan sabit fiyat teklif etmede kendilerini risk içerisinde gördüklerini ifade ettiklerini,

İdarece karşılaşılan bu zor durumun sadece ilam konusu ürünlere ait olmayıp, neredeyse fiyat farkı öngörülemeyecek, yıl içerisinde parça parça teslimi öngörülen ve bir bütün içerisinde ihale edilen tüm mal alımlarında da görüldüğünü, (Örn. İnşaat demiri, hazır beton, LPG, çimento, gıda grubu yağlar, çay, şeker v.b.)

Fiyat farkı verilmesinin yasal olarak mümkün olduğu alımların uygulamalarında ise hem ihaleye katılımın sağlandığını ve beraberinde rekabetin oluştuğunu, verilen tekliflerde de yaklaşık maliyet ve piyasa rayiçlerinin altında teklifler verildiğinin görüldüğünü, bu durumunun kamu yararı sağladığını düşündüklerini, hizmetin sürdürülebilirliği ve kamu yararının gözetilerek uygulamanın gerçekleştirildiğini,

Anılan açıklamalar çerçevesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerince adına fiyat farkı düzenlenebilecek ürünlerin sadece petrol ürünü ya da 507 Sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilmiş ve adına fiyat tarifesi düzenlenmiş mallarla sınırlı bırakılmasının uygulamada kamu görevlilerini zor durumda bıraktığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinde sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir.

Bu çerçevede düzenlenen “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 4 üncü maddesinde,

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan mal alım ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir.”

Aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde,

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idarelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağladıkları petrol ürünleri ile 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilen malların alımlarına ait götürü bedel sözleşmeleri ile birim fiyat sözleşmelerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilmiş,

6 ncı maddesinin (f) bendinde de,

“Mahalli perakende azami satış fiyatı veya ücret tarifeleri düzenlenmeyen mallar için şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ödeneceğine dair hüküm konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalede kullanılan Tip Sözleşmenin 15.2. maddesi ile ilgili 26 nolu dip notta da;

“İdari Şartnamede fiyat farkının öngörüldüğü durumlarda ise, bu maddeye yürürlükteki fiyat farkı esaslarına göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilerek ilgili fiyat farkı esasları yazılacaktır. Fiyat farkı ödenmesi veya kesilmesinde, fiyat farkı ödenmesi mümkün olan malların fiyat farkı hesabında yürürlükteki Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde dayanak olarak alınan değerlere ilişkin belgelerin veya ücret tarifelerini gösteren ve yüklenici tarafından yetkili kurumlardan alınan belgelerin yine yüklenici tarafından idareye sunulması zorunludur.” denilmektedir.

Yani alınan bir mala fiyat farkı verilebilmesi için bu malın:

-Petrol ürünü ya da 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilen bir mal olması,

-İdari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir.

Ancak satın almaya konu olan un, bu kapsamda fiyat farkı verilebilecek bir mal değildir.

Ayrıca, ihaleye ilişkin şartname ve sözleşmede sadece “Bu iş için fiyat farkı verilecektir.” ifadesine yer verildiği, Esaslara bir atıf yapılmadığı, yetkili kurumlarca onaylı ücret tarifelerine de yer verilmediği görülmektedir.

Dilekçi dilekçesinde; fiyat farkı öngörülmediği durumlarda ihalelerde rekabet ortamını sağlayacak katılımların olmadığını, katılımın sağlandığı hallerde ise yaklaşık maliyetin üzerinde hatta yıllık enflasyon öngörülerinin üzerinde teklif fiyatlarıyla karşılaşıldığını belirtmiş olsa da, perakende azami satış fiyatı veya ücret tarifeleri düzenlenmeyen mallar için şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ödeneceğine dair bir hüküm konulması ve bu ürünlere fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1352 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 26.06.2012 tarih ve 35337 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.