Sayıştay 2. Dairesi 34558 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34558

• Tutanak No: 37370

• Tutanak Tarihi: 18.06.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü.

516 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81'inci maddesinin birinci fıkrasına, 5763 sayılı Kanun'un 24'üncü maddesi ile eklenen (ı) bendi uyarınca işverenlere sağlanan, işveren sigorta priminin %5'i oranındaki prim teşvik tutarlarının, hakedişlerden kesilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesinde özetle:

19/12/2010 tarih ve 6085 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunun Geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrasında "(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanmış seçim, denetim ve hükme bağlama işlemleri 832 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılır." hükmü yer aldığını,

832 Sayılı Sayıştay Kanununun İlâmlar başlıklı 62 nci maddesinde "İlâm müsveddeleri mahkeme kurulu tarafından görülüp imza edildikten sonra bundan gereği kadar ilam çıkarılır. Bu ilâmlardan ikişer nüshası daire başkanı ve üyeler tarafın-dan imza edildikten sonra imzalı nüshalardan birisi dairede alıkonulup diğeri ve imzasız nüshaları hesap dosyası ile birlikte Birinci Başkanlığa verilir. Bu ilamlar Birinci Başkan veya tevkil edeceği kimseler tarafından Sayıştay mührü ile mühürlenip imza edildikten sonra mahkeme kurulu tarafından imzalı nüshası genel sekreterlikçe saklanır. "; İlâmların bildirilmesi ve tavzihi başlıklı 63 ncü maddesinde "Sayıştay ilâmlarının birer nüshası sorumlulara, birer nüshası sorumluların bağlı olduğu bakanlık veya daireye, iki nüshası da. bir nüshası ilgili saymanlığa gönderilmek üzere. Maliye Bakanlığına ve bir nüshası da Savcılığa usulüne göre tebliğ olunur.

Sayıştay daireleri veya temyiz kurulundan verilen kararlar müphem ise taraflardan her biri; tavzihini yahut iki tarafın adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaları sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesini isteyebilirler. Tavzih veya düzeltme dilekçeleri karşı taraf sayısından bir nüsha fazlasıyla verilir. Kararı vermiş olan daire veya Temyiz Kurulu işi inceler ve lüzum görürse dilekçenin bir nüshasını, tayin edeceği süre içerisinde cevap vermek üzere, diğer tarafa tebliğ eder. Cevap iki nüsha olarak verilir; bunlardan birisi tavzih veya düzeltmeyi isteyen tarafa gönderilir.

Görevli daire veya kurulun bu husustaki kararı taraflara tebliğ olunur. Tavzih, kararın yerine getirilmesine kadar istenebilir"; İlâmların infazı başlıklı 64 ncü maddesinde "Sayıştay ilâmları kesinleştikten sonra 45 inci madde gereğince yerine getirilir. İlamların yerine getirilmesini izlemekten, ilamların gönderildiği dairelerin en büyük amiri sorumludur. İlâmlarda gösterilen zimmet ve tazminlerde zimmetler vukuu tarihinden; tazminler ise hükmedildikleri tarihten itibaren faize tabi olarak. İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur. Ancak, bu suretle eklenecek faizin tutarı, zimmet veya tazminine karar verilen miktarın % 10 unu geçemez." ;

Temyiz mercii başlıklı 67 nci maddesinde "Sayıştay dairelerince verilen ilâmlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu kurulca verilen kararlar kesindir." ;

Temyiz sebepleri başlıklı 68 nci maddesinde "Sayıştay dairelerinin ilâmları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak.

c) Yargılama usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle 63 üncü maddede yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

Temyiz süresi ilgiliye ilâmın tebliğinden itibaren doksan gündür. ";

Temyiz isteği başlıklı 69 ncu maddesinde "Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

Temyiz dilekçesiyle buna bağlı evrak karşı tarafa tebliğ olunur. Tebliğden itibaren otuz gün içinde cevap verilebilir. Bu cevaplar da temyiz edene tebliğ olunur. Temyiz eden de buna onbeş gün içinde cevap verebilir. Bu cevaplar da karşı tarafa tebliğ olunur. Buna da onbeş gün içinde cevap verilebilir.";

Temyiz isteğinin karara bağlanması başlıklı 70 nci maddesinde "Cevaplar alındıktan sonra veya taraflardan biri süresi içinde karşılık vermediği takdirde temyiz incelenmesi yapılarak karara bağlanır. ",Temyiz dilekçesinin verileceği yerler başlıklı başlıklı 70 nci maddesinde "Temyiz dilekçesi ve lâyihalar Sayıştay Başkanlığına verilir. Merkezde bulunmayanlar, temyiz dilekçelerini, Sayıştaya gönderilmek üzere bulundukları yerin en büyük mülkiye memuruna da verebilirler. İlgililer islerlerse evrakın alındığına dair kendilerine bir alındı verilir. ";

Temyiz Kurulu kararı başlıklı 73 ncü maddesinde "Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, kaldırır ya da bozar. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.Daire ilk kararında diretir ve bu diretme üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.(3162 S.K.6.Mad.ile ek.) Temyiz Kurulunun tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin kararları, temyiz konusu ilâm maddesindeki bütün sorumluları kapsar. " hükümleri yer aldığını,

İlgi a) da kayıtlı, 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğüne ait 2008 yılı hesaplarının Sayıştay Uzman denetçileri İ.Tuncer YANAR ve Süleyman YILDIZ tarafından incelenmesi sonucunda düzenlenen sorgu kağıdında belirtilen hususlarla ilgili olarak madde başlıkları vurgulanarak yazdığım savunmam da "...Asil Özel Güvenlik Ltd.Şti. isimli firma ile 22 Güvenlik Personeli ile 7 Birimde Koruma ve Genel Güvenliği Sağlama Hizmeti Alımı İşi ihalesine ait 290.000,00 TL. bedelli sözleşme ile ilgili olarak; 31.12.2008 tarih ve 17199 yevmiye numaralı hakediş ödemesinden kesilmesi gereken, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundan doğan %5'lik işveren payı kesintisinin toplam tutarı olan 1.915,25 TL. (BinDokuzYüzOnBeşTürkLirasıYirmiBeşKuruş) bedelin 10 (on) gün içerisinde Müdürlüğümüz Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye hesabına yatırılması 15.03.2010 tarih ve 11039 sayılı yazımız ile bildirilmiş olup adı geçen firma tarafından tahsilat işlemleri bitirildiği anda ek belgeler olarak sunulacak olup yapılan idari işlemlere ilişkin evraklar raporun ekinde sunulmuştur (Ek-1)." şeklinde de ifade ettiğim üzere, 31.12.2008 tarih ve 17199 Yevmiye numaralı ödeme emri belgesinin incelenmesi neticesinde, adı geçen firmadan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundan doğan %5’lik işveren payı kesintisinin kesilmemesi sonucu oluşan toplam 1.915,25 TL. (BinDokuzYüzOnBeşTürkLirasıYirmiBeşKuruş) Kamu Zararı tespiti ile ilgili olarak tahsilat işlemleri bitirildiği anda;

1. ) 1.915,25 TL. kamu zararının Asil Özel Güvenlik Ltd.Şti. firmasından tahsil edilmesi için gerekli işlemlerin başlatılması Adana İl Sağlık Müdürlüğü Disiplin Hukuk Büro Amirliğine 21.04.2010 tarih 17548 sayılı yazı ile istenmiştir (Ek. 2).

2. ) 1.915,25 TL. kamu zararından, Asil Özel Güvenlik Ltd.Şti. isimli firma ait 478,00 TL. tutarında ek kesin teminatından tahsil işlemleri gerçekleştirilmiştir (Ek. 3).

3. ) Yine adı geçen firmaya ait 12.000.00 TL. tutarında Asya Katılım Bankası A.Ş. Adana Şubesine ait 02.02.2007 tarih ve 283771 numaralı numaralı teminat mektubunun süresinin uzatılması Adana İl Sağlık Müdürlüğü'nün 09.06.2010 tarih ve 25665 sayılı yazısı ile istenmiştir (Elc. 4).

4. ) Tahsil işlemleri gerçekleştirildikten sonra kalan 1.437,25 TL. tutarında kamu zararının Asil Özel Güvenlik Ltd.Şti. isimli firmadan tahsil edilmesi için yeniden Adana İl Sağlık Müdürlüğü Disiplin Hukuk Büro Amirliğine 23.08.2010 tarih 39727 sayılı yazı ile istenmiştir (Ek. 5).

5. ) Ayrıca adı geçen firmaya yeniden Adana İl Sağlık Müdürlüğü'nün 09.06.2010 tarih ve 25665 sayılı yazısı ile yeniden yukarıda ifade edilen kamu zararının yatırılması istenmiştir (Ek. 6).

6. ) Adana Defterdarlık Muhakemat Müdürlüğü'nün 13.12.2010 tarih ve 15532 sayılı yazısında Asil Özel Güvenlik Hiz.Ltd.Şti. aleyhine kamu zararının tahsili için açılan davanın yargılanmasına Adana 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/2405 E.Sayılı dosyası üzerinde görüldüğü bildirilmiştir (Ek. 7).

İlgi a) da kayıtlı, 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğüne ait 2008 yılı hesaplarının Sayıştay Uzman denetçileri İ.Tuncer YANAR ve Süleyman YILDIZ tarafından incelenmesi sonucunda düzenlenen sorgu kağıdında belirtilen hususlarla ilgili olarak madde başlıkları vurgulanarak yazdığı savunma da belirttiği üzere Asil Özel Güvenlik Hiz.Ltd.Şti.isimli firmadan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundan doğan %5Tik işveren payı kesintisinin kesilmemesi sonucu oluşan 1.437,25 TL. lik kamu zararının tahsilatı için yukarıda bilgilerini verdiğim Adana 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/2405 E.Sayılı dosyası üzerinde görülen yargılama sonuçlanmadığından. Başkanlığınızın 2008 Yılı 516 Sayılı İlamında belirtilen 1.437,25 TL. kamu zararının işleyecek faizi ile birlikte tahsili işlemlerinin Adana 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin yargılaması sonuçlanmadan başlatılmaması gerektiği düşüncesile 832 sayılı Kanunun ilgili maddeleri gereğince Sayıştay 2. Dairesinin 2008 Yılı 516 sayılı ilamına temyiz işlemlerinin başlatılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçeler 15.05.2008 tarih ve 5763 Sayılı Kanununu 24 üncü maddesi ile …..05.1006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 81’inci maddesi gereği Özel Sektör İşverenlerinin, Malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, iş veren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. 506 sayılı kanunda da yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik ödedikleri %5 oranındaki prim tutarlarının hak edişlerden kesilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Bu nedenle malullük yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinin, hazinece karşılanan beş puanlık iş veren hissesi miktarının hak edişlerden kesilmemesi sonucu hazine zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından Daire Kararının onanmasına temyiz itirazının reddine karar verilmesi uygun olur.”denilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı" başlıklı 15 inci maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişik 8. maddesi esasları doğrultusunda işlem yapılacağı belirtilmektedir.

Ancak 24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 inci maddesinde:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Dilekçi dilekçesinde yazışmalar ve mahkeme süreci hakkında belgeler gönderse de ne tahsilata ilişkin belge ne de kesin yargılama sonucuna ilişkin bir belge tarafımıza intikal etmemiştir.

Bu itibarla, 516 sayılı ilamın 1 inci maddesine ilişkin 2.Daire tarafından verilen 1.437,25 TL.’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.06.2013 tarih ve 37370 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.