Sayıştay 2. Dairesi 34491 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34491

• Tutanak No: 38108

• Tutanak Tarihi: 24.12.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

569 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; Zeytinburnu Belediyesinde kurum doktoru olarak çalışmakta olan Dr.Meral ÖZENÇ'e İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ve kıdem tazminatı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle:

1. Kıdem Tazminatı Konusu: Malumları olduğu üzere, işyeri Hekimleri 4857 Sayılı iş Kanununun 81 inci maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 16 12 2003 Tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 25 inci maddesine göre, bir iş sözleşmesiyle istihdam edilmektedirler. Yönetmelikte işverenlerle işyeri hekimleri arasındaki iş sözleşmesinin Yönetmelik ekindeki örneğine uygun olarak düzenlenmesi öngörülmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin "İşyeri hekiminin görevlendirilmesi" başlıklı 25 inci maddesinde: "işverenler, bu Yönetmelikte belirtilen niteliklere haiz işyeri hekimi Veya hekimleri ile sözleşme yaparlar. Yapılan sözleşmenin bir nüshası Genel Müdürlüğe gönderilir. Özel kurum ve işyeri hekimleri, çalıştıkları yerlerin sağlık hizmetlerinin başka bir yerde ikinci bir görev yapmalarına elverişli bulunduğuna dair tabip odalarınca izin verilmesi halinde işyeri hekimliği yapabilirler.

Sözleşme, Ek-7de verilen örneğine uygun olacak şekilde düzenlenir.I inci, II inci ve III üncü Risk Gruplarında yer alan ve 1000 işçi çalıştırılan İşyerlerinde tam gün çalışacak bir işyeri hekimi görevlendirilir. 1000 kişiyi aşan Hallerde bu Yönetmeliğin 21 inci maddesinde belirtilen kriterlere uygun yeteri Kadar hekim eklenir.IV üncü ve V inci Risk Gruplarında yer alan ve 750 işçi çalıştırılan işyerlerinde Tam gün çalışacak bir işyeri hekimi görevlendirilir. 750 kişiyi aşan hallerde bu Yönetmeliğin 21 inci maddesinde belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar hekim eklenir"Denilmektedir. Bu yasa hükmüne göre, 5538 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2006 tarihine kadar Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında yukarıda sözü edilen iş sözleşmesi uyarınca istihdam edilen bir işyeri hekimi, bu Yönetmelik kapsamındaki görevi nedeniyle, ücret karşılığında bir iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştırılan bir İŞÇİDİR. Nitekim işyeri hekimliği sözleşmesinde de "Bu sözleşmede hüküm bulunmayan konularda 1475/4857 sayılı iş Kanunu geçerlidir." ifadesi yer almaktadır. Görüleceği üzere, Dr. Meral Özenç, 657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre bir Sözleşmeli personel olarak değil, İş Kanunu hükümlerine göre hizmet akdi ile istihdam edilmektedir. Anılan kişiye ait işyeri hekimliği sözleşmelerinin onaylı fotokopileri ekte olduğunu, (Ek: 1-8) Her ne kadar işyeri hekimliği sözleşmeleri birer yıllık sürelerle akdedilmekte ise de; bu sözleşmeler birden fazla yıl üst üste (zincirleme) yapıldığından, iş akdinin belirsiz süreli hale dönüştüğü hususunda tereddüt bulunmadığını, 657 sayılı Yasaya ve dolayısıyla Emekli Sandığına tabi görevde bulunan doktorların İşyeri hekimliği yapmaları halinde, bunların aynı zamanda iş akdi ile ikinci bir iş yaptıkları kabul edilmekte ve gerekli şartları taşımaları halinde, memur olmalarına rağmen, kendilerine kıdem tazminatı ödeneceğine ilişkin Yargıtay Kararları bulunmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, ilama konu olayla ilgili 25.09.2001 tarih ve E.2001/10140, K.2001/14826 sayılı; 08.10.2001 tarih ve E.2001/11790, K.2001/15489 sayılı; 23.05.2000 tarih ve E.2000/3618, K.2000/7258 sayılı; 21.05.2001 tarih ve E.2001/6063, K.2001/8620 sayılı; 13.12.2004 tarih ve E.2004/9961, K.2004/27728 sayılı; 23.03.2005 tarih ve E.2004/19515, K.2005/9536 sayılı; 17.11.2005 tarih ve E. 2005/7376 , K.2005//36425 sayılı kararları ekte sunulduğunu, (Ek: 9-15)

İşyeri Hekiminin yaptığı iş "iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması" ile ilgili olmakla, niteliği gereği ne zaman biteceği belli değildir, işyeri hekimi herhangi bir nitelikli işçi değildir, iş sağlığı ve güvenliği alanında görevli ve istihdamı yasa ile zorunlu kılınan bir işçidir, işyeri hekimliği, belirli süreli olmayan bir iştir ve süresi, belirli bir olgunun ortaya çıkmasına bağlı değildir. İşyeri hekiminin yaptığı iş süreklidir ve belirli bir süre için sözleşme yapılması halinde dahi, İş Kanunu gereği baştan belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. İş Sözleşmesinde her yıl ocak ayında yenileneceği esasına yer verilmiş olması, işyeri hekiminin üyesi bulunduğu ilgili meslek kuruluşundan alınan çalışma onayının geçerli olduğu süreye ilişkin olup; iş sözleşmesinin süresine ilişkin değildir. İşyeri hekimliği görevi, iş mevzuatındaki emredici düzenlemeler gereği sürekli bir nitelik taşımakla, yasanın 11 .maddesinde belirlenmiş olan objektif bir neden bulunmamaktadır. Sözleşmede herhangi bir süre düzenlenmiş olması, belirli süreli kabulüne imkân vermez, yapılan işin niteliği gereği baştan belirsiz süreli olduğunu,

Kısmi süreli çalışan işyeri hekiminin kıdem süresinin, tam süreli ya da kısmi süreli çalışmasına bakılmaksızın işe başladığı tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasında, iş sözleşmesi ile bağlı olduğu süre olarak kabulü yönündeki uygulama yerleşik hale gelmiş olup; Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 13.12.2004 tarih E.2004/9961, K.2004/27728 sayılı kararında "Davacı işyeri hekimi olup; hizmet sözleşmesine göre haftada 5 gün yaklaşık iki saatten ayda toplam 41 saat çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışma kısmi süreli çalışmadır Kısmi süreli çalışma hallerinde kıdem tazminatı hesabında davacıya kısmi süreli çalışma karşılığı olarak ödenen aylık ücreti dikkate alınmalıdır. Buna karşın mahkemece hükme esas olan bilirkişi raporunda; aylık ücreti, kısmi süreli çalışma esasına göre azaltılarak kıdem tazminatı hesabı yapılmıştır. Karar bu yönüyle hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. " gerekçesi, 4857 Sayılı Yasanın yürürlüğü ile yasal olarak tanımlanan kısmi süreli sözleşme ile çalışan işyeri hekiminin tazminata esas ücretinin aylık ücreti olması gerektiğini gösterdiğini,

Kısmi süreli çalışan işyeri hekiminin bölünebilir olmayan yasal hakları çerçevesinde kıdem tazminatının, haftada kaç gün ve günde kaç saat çalıştığına bakılmaksızın, iş akdinin sürdüğü zaman olan kıdem süresi için, son aylık ücreti esas alınarak hesaplanması zorunludur. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 21.05.2001 tarih E.2001/6063, K.2001/8620 sayılı kararında " Davacı, davalı işveren yanında işyeri hekimi olarak 11.02.1992-31.12.1998 tarihleri arasında haftada iki gün part-time bir çalışma usulü ile çalışmıştır. Buna göre davacının ücreti tespit edilmiştir. Ne var ki mahkemece hükme varılırken çalışma gün sayıları toplanarak davacının hizmet süresi 718 gün bulunmuş ve buna göre kıdem tazminatına karar verilmiştir. Oysa dairemizin yerleşik içtihadına göre davacının hizmeti 6 yıl 10 ay 20 gün sürmüş olup son ücreti göz önünde tutularak sonuca varılmaktadır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. " hükmü ile kısmi süreli çalışan işyeri hekiminin kıdem süresinin belirlenmesinde hizmet süresinin bir bütün olarak dikkate alınması gerektiğini gerekçeli olarak açıkladığını,

Hatta Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 23.03.2005 tarih ve E.2004/1915, K.2005/9536 Sayılı kararıyla, bir işyeri hekiminin kıdem tazminatı alacaklarını tek bir işveren ve bu işverene ait farklı işyerlerine günlük mesaisini harcayan kişi olması nedeniyle iki ayrı kıdem tazminatına hak kazanmadığı görüşü ile tek bir kıdem tazminatı alacağı olarak kabul eden ve buna göre kıdem tazminatı tavanının uygulanması sonucu bakiye alacağı olmadığına hükmeden iş Mahkemesi kararının; "Davacı davalıya ait işyerlerinde ayrı ayrı iş sözleşmeleriyle kısmi süreli olarak çalışmıştır. Her bir iş sözleşmesi birbirinden bağımsız olduğundan 1475 Sayılı iş Kanununun 1417. maddesi uyarınca hesaplanan kıdem tazminatlarının tek tavana tabi tutulması isabetli değildir. Bu durumda iki kıdem tazminatı ayrı ayrı tavan esas alınarak hüküm altına alınmalıdır. " gerekçesi ile oy çokluğuyla bozulmasına karar vermiştir. Eminönü Belediyesinde kadrolu hekim olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda aynı belediyede uzun yıllar sözleşme karşılığı işyeri hekimi olarak görev yapan Mehmet OSMANBAŞ'ın kıdem tazminatının ödenmemesi üzerine İstanbul 5.iş Mahkemesinde açtığı dava sonucunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yol parası, elbise parası, ikramiye, öğrenci yardımının yasal faizleri ile birlikte ödenmesine 09.10.2008 tarihinde karar verilmiş olup, karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 16/12/2010 tarih 2010/38165 karar no ile onaylanmıştır. Karar ve temyize ait yazı fotokopileri ekte olduğunu, (Ek: 16) Tüm bu açıklamalar ve yargı kararları doğrultusunda Belediyede 29.04.2003 tarihinden itibaren her yıl yenilenen sözleşmelerle İşyeri Hekimi olarak görev yapan Dr. Meral ÖZENÇ'in sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine 26.02.2008 tarih 3851 sayılı dilekçesi ile talebi üzerine 5538 Sayılı Kanunun kabul tarihi olan 01.07.2006 tarihine kadar olan süre için kendisine kıdem tazminatı ödendiğini, İş Kanununa tabi olarak çalıştığı bu süreler için kıdem tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığını, Ekte sunulan Yargıtay kararları da bunu teyit ettiğini, Yasanın kabul tarihinden sonrasını kapsayacak şekilde kıdem tazminatı ödenmediğini, Ödenen süre 29.04.2003-01.07.2006 tarihleri arasını kapsadığını, İlgili tarafından talep edilen kıdem tazminatının ödenmemesi durumunda yargı yoluyla ödenmesine karar verildiği takdirde yüksek miktarda faiz ile birlikte ödenmesi söz konusu olabilecek, bu durumda çok daha fazla kamu zararına sebep olunacağını, belirtmektedir.

2. Adı geçene ödenen iki aylık işyeri hekimliği ücreti konusu:

Dr. Meral ÖZENÇ'e ödenen işyeri hekimliği ücreti ise; Kısaca Torba Kanun diye tabir ettiğimiz 5538 Sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin ilgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. Maddesinin (b) bendinde bir paragraf şeklinde yer alan "Kanuna veya Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve asli görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri işyeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." hükmünden haberdar olunduğu tarihten itibaren kesilmiş ve Belediyemizde görev yapan 4 doktora da asli görevleri kapsamında işyeri hekimliği yaptırılmaya başlanmış ve Belediyemiz Sağlık işleri Müdürlüğü Ortak Sağlık Birimi olarak kurulmuştur. Yukarıda yapılan açıklamalar ile ekte sunulan belgeler dikkate alınarak, 6.628,42 YTL'si kıdem tazminatı ödemesi ve 4.118,-YTL'si de işyeri hekimlik ücreti ödemesinde olmak üzere hakkımızda mevzuata aykırı olarak verilmiş bulunan 10.746,42 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

“Daire Kararında da ayrıntılı olarak belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanununun 81’inci maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkraya göre işyeri hekimine ücret ödenmesi, ayrıca Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak çalışan bir hekime kıdem tazminatı ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

İlamda yer alan ilk konu işyeri hekimine ödenmiş kıdem tazminatı konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde; "Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.",

"Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.",

"İşyeri Hekimliği" başlıklı 81 inci maddesinde ise; "Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.

(Ek fıkra : 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." denilmektedir.

Buna göre kurumlardaki kadrolu doktorların işyeri hekimi olarak görev yapmaları asli vazifeleridir.

4857 sayılı Kanunun 120 inci maddesi ile yürürlüğü devam ettirilen 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için;

1. İşçi, İş Kanununa göre işçi sayılmalıdır.

2. İşçi, İş Kanunu kapsamında olan iş veya işyerinde çalışmış olmalıdır.

3. İşçinin hizmet süresi en az bir tam yıl (=365 gün) olmalıdır.

4. İş sözleşmesi kanunda belirtilen sebeplerle sona ermiş olmalıdır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kurum doktoru olarak görev yapmakta olan ilgili kişiler işçi statüsünde olmayıp kıdem tazminatına hak kazanabilme şartları oluşmadan kendilerine bu ödemenin yapılamayacağı açıktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "İstihdam Şekilleri" başlıklı 4 üncü maddesinde "Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

A) Memur:

Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

…

D) İşçiler:

(Değişik cümle: 04/04/2007-5620 S.K./4.mad) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”,

Kanunun 146 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında ise;

"Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz."

denilmektedir.

657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin "D" fıkrasında sayılan personel hakkında 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır. 657 sayılı Kanuna göre "Memur" sayılan personele, bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, 657 sayılı Kanuna tabi kurum doktorlarına, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre sadece işçilere tanınan bir hak olan kıdem tazminatı ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Dilekçi ayrıca çeşitli mahkeme kararlarını gerekçe göstermişse de, 832 sayılı Sayıştay kanununun 65. Maddesine göre genel mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir. Dolayısıyla bu konu hakkında verilen daire ilamı mevzuata uygundur.

İkinci konu olarak işyeri hekimlik ücreti ödenmesi konusudur. 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:

“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”

Bu hüküm karşısında İstanbul Zeytinburnu Belediyesi 2008 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 2. Dairesince çıkarılan 569 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 6 ncı maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin 4.118 TL.’lik kısmının işlemden kaldırılmasına,

Bu itibarla 2 inci Daire tarafından verilen 569 sayılı ilamın 6 ıncı maddesiyle verilen 10.746,42 TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 4.118 TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 6.628,42 TL.’nin Gerçekleştirme Görevlisi Onay TETİK ile Harcama Yetkilisi Habibe DARCAN’ın uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.12.2013 tarih ve 38108 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.