Sayıştay 2. Dairesi 34487 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34487

• Tutanak No: 38111

• Tutanak Tarihi: 24.12.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 569 sayılı ilamın 13 üncü maddesiyle; Tuğram İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Belediyesi 2008 yılı personel destek hizmeti alımı” işinde çalıştırılan personele şartname hükümlerinde belirtilen ücret ile yemek ve yol giderinin eksik ödendiği ve eksik ücret için idarece uygulanması gereken cezai müeyyidenin uygulanmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

1- AÇIKLAMALAR

İlamda yer alan ve Sözleşmeye aykırı olduğu belirtilen iki temel husus vardır: Bunlardan birincisi, yüklenicinin çalıştırdığı personele asgari ücretin % 70 artırımlı tutarı üzerinden, değil ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin % 70 artırımlı tutarı üzerinden maaş ödemesi yaptığı hususudur.

İdari şartnamenin 3 üncü maddesi uyarınca 28.11.2007 tarihinde yapılan ihale ile ilgili yaklaşık maliyet hazırlık ve hesapları bu tarihten takriben 2- 3 ay önce ikmal edilmiştir. Yaklaşık maliyet belirlenirken ve teklifler verilirken 2007 yılının ikinci yarısında geçerli olan asgari ücret dikkate alınmıştır. Çünkü, yaklaşık maliyet hesaplamaları aşamasında 2008 yılında geçerli olacak asgari ücreti bilmek mümkün olmadığı gibi; bilinmeyen bir asgari ücreti esas alarak yaklaşık maliyet belirlemek ve buna göre alınan teklifleri bu fiktif yaklaşık maliyete göre değerlendirmek gerçekçi bir yaklaşım olmaktan uzaktır. Yaklaşık maliyet ile ilgili hususlar Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6-15 inci maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yaklaşık maliyetin, gerçekçi biçimde tespit edileceği belirtilmiş; değişik 9 uncu maddesinde de, "Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele, isteklinin asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapması idarelerce öngörülür ise bu ücretin brüt asgari ücretin yüzde (%) kaç fazlası olacağı idari şartnamede açıkça gösterilir." hükmüne yer verilmiştir. Madde hükmünün ifade tarzından da anlaşılacağı üzere, asgari ücretin üzerinde ödenmesi düşünülen miktarın "hesaplanması mümkün olan bir miktar" olması gerekmektedir. Bu da asgari ücretin ne olduğunun bilinmesini gerektirir. Bu durum da, yaklaşık maliyetin hesabında kullanılan asgari ücretin, o tarihte yürürlükte olan asgari ücret olmasını gerektirir. Zira o tarihte, 2008 yılı asgari ücretleri henüz belli değildir.

Yönetmeliğin yaklaşık maliyetin hesabında esas alınacak fiyatların tespiti ile ilgili kurallar koyan 11 inci maddesinin değişik (b) fıkrası hükmü de yukarıdaki görüşümüzü doğrulamaktadır. Anılan fıkrada, ihale edilecek hizmete ilişkin olarak farklı tarihlerde iş kalemi veya iş grubu için alınan fiyatların, bunların alındığı ay dikkate alınarak yaklaşık maliyetin belirlendiği tarih itibarıyla güncellenmesi öngörülmüştür.

Bu hükümlerden çıkan sonuca göre, yaklaşık maliyetin gerçekçi olması ve yaklaşık maliyetin belirlendiği tarih itibariyle geçerli olan değerlere göre hesaplanması esastır. Yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihte bilinmeyen ve hatta gündemde dahi olmayan 2008 yılı asgari ücretleri üzerinden yüzde yetmiş oranında artış öngörmek ve bu suretle yaklaşık bir maliyet belirlemek hem mümkün değildir ve hem de yukarıya alınan mevzuat hükümlerine aykırıdır.

ilam hükmüne konu ihale dokümanında, yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihte yürürlükte olan (yani güncel olan) asgari ücret üzerinden % 70 oranında artırım öngörülmüştür. Sözleşme hükmünün de bu değer üzerinden uygulanması, sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereğidir.

2008 yılının ilk ve ikinci yarısında uygulanacak olan asgari ücretler Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından 27.12.2007 tarihinde (yani, ihale tarihinden bir gün önce) belirlenerek 29.12.2007 tarih ve 26741 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir, ihale hazırlıkları Asgari ücretin belirlenmesinden çok önce ikmal edilen bu ihalede, ilam hükmünde iddia edildiği gibi, izleyen yılda yürürlüğe girecek olan asgari ücretler dikkate alınarak, bu ücretler üzerinden yüzde yetmiş oranında zam öngörülmesi ve bu şartlarla ihale yapılması mevzuata aykırı ve gerçek dışıdır.Ayrıca, ihale mevzuatında meydana gelen aksaklıkları giderme görevi de verilmiş olan Kamu ihale Kurumunca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kullanılmak üzere hazırlanan işçilik Modülünde de, ihaleyi yaptığımız tarih itibariyle 2007 yılının ikinci yarısındaki asgari ücret kullanılmakta idi ve bu modülde, ilamda iddia edildiği şekildeki bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Özetlemek gerekirse, ihale dokümanında sözü edilen "asgari ücret" terimi, yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihte, yani 2007 yılının ikinci yarısında, yürürlükte olan asgari ücreti;"% 70 asgari ücret artırımı" ibaresi de 2007 yılının ikinci yarısında yürürlükte olan asgari ücretin % 70 oranında artırımını ifade etmektedir. Aksi anlayış bizi, ihale tarihinde bilinmeyen bir ücretin % 70 artırımlı olarak ödenmesini öngören sözleşme imzalamaya götürür ki, bu husus 4734 sayılı kanuna tamamen aykırı düşer. Çünkü belirsiz bir ücrete dayanarak, "sözleşme bedeli"ni ve dolayısıyla İdarenin ne kadar taahhüt altına girdiği hususunu belirlemek imkansızdır. Bu nedenle yüklenici personelinin maaşlarında herhangi bir eksik ödeme söz konusu değildir. ihale Tarihindeki Asgari Ücret : 585,00 TL Asgari Ücretin %70 Fazlası : 585,00 TL X 1,70 = 994,50 TL 30 Günlük Yol Bedeli : 5,00 TL X 30 = 150,00 TL 30 Günlük Yol Bedeli : 8,00 TL X30 = + 240,00 TL TOPLAM BRÜT ÜCRET = 1.384,00 TL

Buna göre çalıştırılacak her bir personel için ödenecek brüt ücret ihale tarihindeki asgari ücret olan 585,00 TL'nin %70 fazlası olan 994,50 TL'dir. Her ay sonunda hazırlanan bordrolarımızla çalışan personelimize ait brüt ücret 994,50 TL olarak belirtilmiş olup buna göre gerekli kesintiler yapılarak ortaya çıkan net ücret firma işçilerine ödenmiştir.

Öte yandan, işe ait Sözleşmenin 15 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. İhale konusu hizmet alımında fiyat farkı verilmiş olsaydı dahi, vasıflı personele asgari ücret arttığı zaman sadece asgari ücret artışları ödenebileceğinden, Asgari ücret artışlarının da İlamda belirtildiği gibi % 70 artırılarak ödenebilmesi hukuken mümkün değildir, ilam'ın bu maddesinde yapılan kamu zararı hesabı bu sebeple de hatalıdır. Konuya ilişkin olarak Sayıştay 2. Dairesinin 28.06.2007 tarih ve 33904 Tutanak nolu kararına bakılabilir. Kararda, asgari ücretin üzerinde ödeme yapılan kişilerin ücretlerinde, sadece asgari ücrette meydana gelen artış kadar artış yapılması gerektiği ifadelerine yer verilmektedir.

Sonuç olarak, İlama konu işin ihale tarihi 28.11.2007 olup, işin yaklaşık maliyeti bu tarihten 2-3 ay önce 2007 yılının ikinci yarısında geçerli olan asgari ücret dikkate alınarak hesaplanmıştır. Çünkü bu tarih itibariyle 2008 yılında geçerli olacak asgari ücreti tahmin edebilmek mümkün olmadığı gibi, tahmine dayalı bir yaklaşık maliyet belirlenmesi ve buna göre ihaleye çıkılması da ihale tekliflerin doğru bir şekilde değerlendirilememesi sonucunu doğurur ve ilgili mevzuata aykırı düşer. Bu nedenlerle ihale dokümanında, "asgari ücret' ibaresi, yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihindeki asgari ücreti ifade etmek üzere kullanılmıştır. Bunun aksine yapılan yorum bizi, isteklilerden tekliflerini, 2008 yılında asgari ücrette meydana gelebilecek artışları da önceden tahmin edip hesaba katarak hazırlamalarını istediğimiz gibi bir sonuca götürür ki, bu durumun mantıklı bir açıklaması yapılamaz. Zaten ihale dokümanında da tekliflerin gelecek yıl içerisinde asgari ücrette meydana gelecek artışların da dikkate alınarak hazırlanması talimatını veren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

İlamdaki ikinci husus da, Yüklenicinin çalıştırdığı personele günlük 8 YTL yemek ve 5 YTL yol ücreti ödemesi gerekirken.yemek ve yol bedellerinin eksik ödendiği hususudur.

İdari şartnamede yüklenici personeline günlük 8 YTL yemek ve günlük 5 YTL yol bedeli ödeneceği hüküm altına alınmıştır. İlamda yüklenici personeline bu ödemlerin eksik yapıldığı iddia edilmektedir. Yüklenicinin çalıştırdığı personele yemek veya yol bedelleri ya ayni olarak verilmekte veya nakdi olarak bu giderler karşılanmaktadır. Her iki durumda da temel gaye yüklenici personelinin bu tür giderlerinin, kendisine ödenen asgari ücretten karşılanmasının önlenmesi ve bu ihtiyaçlarının karşılanmasıdır. Yemek, yol gibi ihtiyaçların karşılanması hususunda bazı durumlarda idareler bunlar için ihale dokümanlarında parasal bir rakam öngörmemekte ve yüklenici çalıştırdığı kişilerin işe geliş ve gidişlerini servis kiralayarak veya yemek ihtiyaçlarını bu kişilere yemekhaneler kurarak karşılamaktadırlar.

ihalemizde ise işçilerin gidiş ve gelişleri ile yemek ihtiyaçlarının kendileri tarafından karşılanması kabul edilmiş ve bu kapsamda işçilere yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak verilmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır, idaremiz bu ödemeleri ihale dokümanında belirtildiği üzere ve bu kısmın başlarında yaptığımız açıklamalar çerçevesinde yükleniciye yapmıştır.

Yüklenici ise ilamda iddia edildiği gibi personelinin yemek giderlerinin bir kısmını bordroda göstermemiştir. Ancak bu göstermeme personele bu ödemelerin yapılmadığı manasına gelmeyecektir. Çünkü yüklenici firma çalıştırdığı her bir personelin, kendi parası ile yemek temin etmesinin hem sağlık yönünden, hem de iş düzeni ve zaman yönünden sakıncalarının bulunması sebebiyle ve işin devamlılığını sağlamak gayesiyle personeline tabldot yemek vermiştir. Bu tabldot yemek karşılığında ise işçilerle anlaşmak suretiyle onların maaşlarından her bir öğün için 4,40 TL kesinti yapmıştır. Bu rakam ise aylık 132 TL'ye gelmektedir ki; İlamda belirtilen tutarla aynıdır.Neticede işçilere yemek verilmiş, işçilerin yemek ihtiyaçları karşılanmış ve karşılığında ise ekli yemek faturalarında da görüleceği üzere, yüklenici işçileri için ödemelerde bulunmuştur. (EK:)Yapılan açıklamalar muvacehesinde, işçilere eksik ödeme yapılması söz konusu olmadığından ilamda iddia edilen konuların kamu zararı ile ilişkisi bulunmadığından, ihale dokümanında öngörülen cezai müeyyidenin de uygulanabilmesi olanaklı değildir.

ilama konu tazmin hükmünü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu açısından incelenmesinde de, ortada bir kamu zararının olmadığı anlaşılmaktadır. Bahse konu asgari ücret, yemek ve yol giderleri farklarının yüklenici tarafından, çalıştırdığı işçilerine ödenmemesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan "Kamu Zararı" olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Anılan maddede Kamu zararı; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır," şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde; - iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,- Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, - Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,- İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, - İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,- Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Hallerinin esas alınacağı belirtilmiştir.Bu hükümlerden de görüleceği üzere, yüklenicinin kendi işçilerine sözleşmede öngörülen ödemeleri eksik yaptığı kabul edilse bile, bunların kamu zararı olarak nitelendirilmesine imkân bulunmamaktadır.

Ayrıca, ilamdaki kamu zararı, işçilere yapılan eksik ödemeler ile bu eksik ödeme nedeniyle kesilmesi gereken cezaların toplamı olarak (400.000,86 YTL) hesaplanmıştır. Kesilmesi gereken cezaların toplamı 182.500.- YTL, eksik ödendiği iddia edilen ücretlerin toplamı ise 217.500,86 YTL dır.

Yüklenici firmanın kendi işçilerine eksik ödeme yaptığını varsaysak bile, bu husus işçilerle firma arasındaki bir alacak-borç ilişkisidir. Alacak iddiasında bulunan tarafın bu miktarı İş Kanunu hükümlerine göre talep etmesi gerekmektedir. İlamdaki iddiaların yerinde olduğu varsayımına göre hesaplanan ve toplam tutarı 182.500,- YTL olan cezalar da kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira bunların da 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki tanıma sokulması ve tadadî olarak belirtilen ve bu nedenle de benzetme yoluyla türetilmesine imkân olmayan kamu zararı unsurlarına dahil edilmesi mümkün değildir. Bir an için İlamdaki iddia doğru olsa bile, hem işçilere noksan ödendiği ifade edilen miktarın ve hem de bu noksan ödemeler nedeniyle kesilmesi gerektiği ileri sürülen cezaların birlikte kamu zararının hesabında dikkate alınması, kamu zararının hesabında mükerrerlik teşkil edecektir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıdaki açıklamalara göre; - Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre yaklaşık maliyetin hesabında, bu hesabın yapıldığı tarihteki ücret ve fiyatların dikkate alınması gerektiği

• ilama konu işe ait ihale dokümanında da, yönetmelik hükümlerine uygun olarak, 2007 yılının ikinci yarısında geçerli olan asgari ücretin dikkate alındığı; bu bakımdan, söz konusu dokümanda öngörülen (asgari ücret üzerinden % 70 oranında artırım) ın yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihte yürürlükte olan asgari ücret üzerinden yapılması gerektiği,

• Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kullanılmak üzere Kamu ihale Kurumunca hazırlanan işçilik Modülünde de, ihale tarihi itibariyle, 2008 yılı asgari ücretinin değil, 2007 yılının ikinci yarısında uygulanan asgari ücretin kullanıldığı,

• İlamda, asgari ücret artışlarının % 70 artırılarak ödenmesini öngören bir kamu zararı hesabının hatalı ve mevzuata aykırı olduğu,

• İhale dokümanında personele yol gideri için günlük 5,- TL ödenmesi öngörülmüş ise de, rağmen, Yüklenicinin, çalıştırdığı personelin ulaşım ihtiyaçlarını servis kiralamak suretiyle karşıladığı,

• Sözleşmede, Personele yemek bedeli olarak günlük 8,- YTL ödenmesi öngörülmüş ise de, yüklenicinin çalıştırdığı personelin yemek ihtiyacını tabldot yemek çıkarmak suretiyle karşıladığı, bu tabldot yemek karşılığında ise işçilerle anlaşmak suretiyle onların maaşlarından her bir öğün için 4,40 TL kesinti yaptığı, bunun bakiyesini çalışanlara ödediği, nitekim bu rakamın aylık 132 TL'ye baliğ olduğu; bu tutarın da ilamda eksik ödendiği belirtilen tutarla aynı olduğu,

• Hukuki niteliği itibariyle de söz konusu ödemelerin işçilerle yüklenici arasında iş Hukukundan doğan bir alacak meselesi olduğu,

• Eksik yapıldığı ileri sürülen ödemelerin, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan ve unsurları sayılan "kamu zararı" sayılamayacağı; kaldı ki, hem kesilmediği ileri sürülen cezaların ve hem de eksik ödendiği ileri sürülen ücretlerin toplamının kamu zararı olarak nitelenmesinin mümkün bulunmadığı,

Hususları dikkate alınarak, ilamın 13 üncü maddesi ile hakkımızda verilmiş bulunan 448.000,86 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederim.

Saygılarımla.

İlamın 14 üncü Maddesiyle ilgili olarak:

I. KONU İlamın 14 üncü maddesinde, Tuğram inşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki personele gün bazında ödeme yapılması esasına dayalı olan "Zeytinburnu Belediyesi 2008 Yılı Personel Destek Hizmeti Alımı" işinde gün bazında eksik personel çalıştırılan günler için de tam personel çalıştırılmış gibi hakediş düzenlenerek ödeme yapılması sonucu oluştuğu ileri sürülen 25.751,37 YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine hükmolunmuştur.

II. AÇIKLAMALAR ihale konusu işte yüklenici tarafından ihale süresince 105 kişi ile bu hizmetin yapılacağı öngörülmüştür. Bu işin idaremiz tarafından sürekli olarak yapılıyor olması, yüklenicinin değişip değişmemesiyle bağlı olmaksızın, ihale kapsamında çalışan işçilerin 4857 sayılı iş Kanunundan kaynaklanan yıllık izin hakları bulunmaktadır. Bu husus, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.02.1998 tarih ve E.1997/21360 K. 1998/2348 T. Sayılı kararına da konu olmuştur. Kararda bir yıllık ihalelerde işçilerin çalışma süreleri bir yıl veya daha az olsa bile, aynı işçilerin aynı işyerinde çalışmaya devam etmeleri halinde, yıllık izin ve kıdem tazminatı haklarının bulunduğu belirtilmektedir.

Aynı konu, yüklenicinin değişmesi durumuna ilişkin olarak da Yargıtay kararına konu olmuştur. Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesinin E: 2007/33369 ve K: 2008/35307 sayılı Kararında: "...Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Uygulamada işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin de kararlaştırıldığı görülmektedir. Listede isimleri yer alan işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak isimleri bulunmayan ve başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde açıklanmıştır.

Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 'er aylık sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşullan gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir..."

ifadelerine yer verilmektedir. Buna göre, kamu kurumları tarafından yapılan ihalelerde çalışılan işyerleri ve işçiler değişmediği müddetçe, işverenlerin değişmesi bir devir olarak kabul edilmekte ve bu devrin de işçilik haklarının ortadan kaldırmadığı üzerinde durulmaktadır. 4857 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde işçilere yıllık izin verilmesi gerektiği ve devam eden maddelerinde bu haktan feragat edilmeyeceği ve işverenler tarafından yıllık iznin kullandırılmasının mecburi olduğu belirtilmektedir.

İlamda eksik personel çalıştırıldığı iddiasıyla kamu zararı hesaplanan süreler, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin bu izin haklarını kullandıkları sürelerdir. İzin kullanan işçilerin, izin kullandıkları süreler için fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmeleri yürürlükteki mevzuatın bir gereğidir.

Netekim, Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinde (Her ne kadar ihale tarihinden sonra ortaya çıkmış olsa da, tebliğ ile getirilen açıklama yeni bir hükümden ziyade, mevcut sıkıntıların çözümüne yönelik bir yaklaşımdır. Bu şekliyle, tebliğin yeni bir hukuki düzenleme getiremeyeceği gerçeği ile birlikte, tebliğin değerlendirilmeye alınması gerekmektedir. Çünkü Tebliğe dayanak olan yıllık izin düzenlemeleri ile ilgili olarak ne iş Kanununda ne de 4734 sayılı Kanunda herhangi bir değişiklik olmamıştır.) konu ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir: "78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir, idareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir."

Görüleceği üzere yıllık ücretli izin döneminde işçilerin işin başında bulunmaması durumunda da bu kişiler iş başındaymış gibi değerlendirilecek ve ödemeler tam olarak yapılacaktır.

Tekrar ifade etmek gerekirse, Tebliğde yer alan bu düzenleme 22.08.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olsa da, taşıdığı anlam ve soruna getirdiği çözüm önemlidir ve sıkıntıya yönelik açıklama olarak kabul edilmelidir.

Diğer türlü ilamda iddia edilen mantıkla hareket edersek karşımıza şu sonuç çıkacaktır: İhale konusu hizmet alımında 105 kişi denildiğinden dolayı, izinli de olsa, hasta da olsa, bu kişilerin yerine yeni kişiler getirilecektir. Ancak yüklenici bu kişiler izinli veya hasta olduğunda da ücretlerini tam olarak ödemektedir. Eğer yüklenici izin döneminde bu kişilerin yerine başka kişiler getirirse bu defa bir kişilik yer için iki kişi istihdam etmiş olacak ki; bu durum teklif mektubuna uygun değildir. Çünkü bizler idare olarak izin kullanacak veya İş Kanununda kaynaklı ortaya çıkacak diğer durumları dikkate alarak bir belirleme yaptık ve teklifleri aldık.

Ayrıca işimizin doğal yapısı gereği, bazı işçiler bazı günlerde günlük çalışması gereken saatten daha fazla çalışmış ve bu kişilerin çalışma süreleri bordroda bir gün olarak işaretlenmiştir. Bu kişiler her gün çalışması gereken saatin üzerinde çalışma yaptığından dolayı, çalıştığı süreyle orantılı olarak izin hakkına sahip olmaktadır veya bu kişilere fazla mesai ödemesi yapılmak durumundadır. Bu bağlamda, 7,5 saat fazla mesai yapan bir kişiye idaremiz tarafından ve 4857 sayılı iş Kanunu hükümlerine uygun olarak bir gün izin verilmesi yasalar gereğidir.

Ayrıca, personel için teklif edilen birim fiyat ile eksik çalışıldığı ileri sürülen işçi sayısının çarpılması neticesinde bulunan kamu zararı tutarı da doğru değildir. Çünkü yüklenicinin teklif etmiş olduğu 1.800 TL içerisinde işçilik maliyetleri haricinde başkaca giderler (Sözleşme giderleri, idare tarafından talep edilen araç giderleri, yüklenici karı ve diğer giderler) de bulunmakta olup, doğrudan bu rakam üzerinden hesaplanmış bir kamu zararı iddiası yerinde değildir.

ilamda, bordrodaki toplam çalışılan gün sayısının 105'e bölünmesi neticesinde belirlenen işçi sayısına dayanılmaktadır, ki bu durum, izin hakkını kullanan veya geçici iş göremezlik raporu bulunan işçileri göz ardı etmektedir. Bu itibarla İlamda mevzuata aykırı olarak ileri sürülen kamu zararı iddiasının ve buna dayalı tazmin hükmünün kabulü mümkün değildir.

III. NETİCE VE TALEP Yukarıdaki açıklamalara göre, ilamda eksik çalışıldığı iddia edilen sürelerin, işçilerin yasal ve akdi izin haklarını kullandıkları süreler olduğu; yürürlükteki mevzuata, Yargıtay Kararlarına ve Kamu İhale Tebliğine göre çalışılmayan bu sürelerin fiilen çalışılmış gibi kabul edilmesi gerektiği, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği hususları dikkate alınarak, hakkımızda ilgili mevzuata aykırı olarak verilen 25.751,37 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederim.

Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

İstanbul Zeytinburnu Belediyesinin 2008 yılı hesabının 2’nci Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 569 nolu ilamın 13 ve 14’üncü maddelerini temyiz eden Feruz Kutsal’ın ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

1. Dilekçede, ilamın 13’üncü maddesinde “Zeytinburnu Belediyesi 2008 yılı personel destek alımı” işinde çalıştırılan personele ücret ile yemek ve yol giderinin eksik ödendiği ve eksik ücret için idarece uygulanması gereken cezai müeyyidenin uygulanmadığı gerekçesiyle sorumluluğuna hükmedildiği; oysa ihale tarihinde geçerli olan asgari ücrete göre işlem yapıldığı, başka türlü uygulamanın da mümkün bulunmadığı, ayrıca yol ve yemek gideri konusunda işverenin çalışanlara yemek vermek ve servis sağlamak suretiyle sözleşme hükümlerinin gereğinin yerine getirildiği belirtilmekte ve yasal olan işlem için sorumluğunun kaldırılması istenilmektedir. Talebin ücret yönünden kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Ancak, yemek ve yol gideri yönünden sözleşmedeki açık hükümlerin uygulanması gerekmekteydi. Bu nedenle Daire Kararının ücret yönünden bozulmasının ve kamu zararının yeniden hesaplanması için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesinin,

2. İlamın 14’üncü maddesi ile ilgili olarak aynı sözleşme gereğice eksik işçi çalıştırıldığı gerekçesiyle tazmin çıkarıldığı, hâlbuki eksik olarak görünen kısmın çalışanların yasal izinlerini kullanmalarından kaynaklandığı belirtilmekte ve usule ve yasaya uygun ödeme için sorumluluğunun kaldırılması istenilmektedir. İleri sürülen gerekçenin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının ve ilgililerin aklanmasının, Uygun olacağı düşünülmektedir.

3. Rapor dosyası ve eki belgelerden ilam hükmüne konu ihale dokümanında, yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarihte yürürlükte olan (yani güncel olan) asgari ücret üzerinden % 70 oranında artırım öngörülmüş, sözleşme hükmünün de bu değer üzerinden uygulandığı anlaşılmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre yaklaşık maliyetin hesabında, bu hesabın yapıldığı tarihteki ücret ve fiyatların dikkate alınması gerekmektedir.

İhale dokümanında personele yol gideri için günlük 5,- TL ödenmesi öngörülmüş ise de, rağmen, Yüklenicinin, çalıştırdığı personelin ulaşım ihtiyaçlarını servis kiralamak suretiyle karşıladığı anlaşılmıştır.

Sözleşmede, Personele yemek bedeli olarak günlük 8,- YTL ödenmesi öngörülmüş ise de, yüklenicinin çalıştırdığı personelin yemek ihtiyacını tabldot yemek çıkarmak suretiyle karşıladığı, bu tabldot yemek karşılığında ise işçilerle anlaşmak suretiyle onların maaşlarından her bir öğün için 4,40 TL kesinti yaptığı, bunun bakiyesini çalışanlara ödediği, nitekim bu rakamın aylık 132 TL'ye baliğ olduğu; bu tutarın da ilamda eksik ödendiği belirtilen tutarla aynı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 2.Daire tarafından 569 sayılı ilamın 13.maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. Tuğram İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Belediyesi 2008 yılı personel destek hizmeti alımı ” işinde eksik personel çalıştırıldığı (gün bazında) ve personele gün bazında ödeme yapıldığı halde tam personel çalıştırılmış gibi hakediş düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53 - 61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde; "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise: "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esaslarının düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4. maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

Öte yandan, 22.08.2009 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde aynen; "İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” denilerek yıllık ücretli izinli durumda olan çalışanlardan herhangi bir kesinti veya yerine ilave işçi temini ile ayrı ücret ödenmeyeceği belirtilerek bu husus netliğe kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Kaldı ki, işe ait teknik şartnamenin HASTANEDE ÇALIŞTIRILACAK OLAN PERSONEL SAYISI, İŞÇİLERİN ÖZELLİKLERİ İLE HER İŞÇİDEN İSTENECEK OLAN EVRAK LİSTESİ başlıklı V. maddesinde yer alan:

“… Ayrıca firma, bir günden fazla olan yasal, yıllık, mazeret, ölüm, düğün, doğum izini ve rapor alan personeli anında hastane idaresine bildirmek zorundadır. Doğum ve uzun süreli (1 aydan fazla) tedavi gerektirecek rahatsızlığa sahip olan personelin uzun süre rapor alması sonucu eksilmeleri halinde eksik eleman firma tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır. …”

hükmü gereğince yüklenici firmanın ücretli yıllık izin alan personeli hastane idaresine sadece bildirme yükümlülüğü olup, yerine eleman bulma gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu yükümlülüğü yalnızca doğum ve uzun süreli (1 aydan fazla) tedavi gerektirecek rahatsızlığa sahip olan personelin uzun süre rapor alması durumunda meydana gelen eksilmelerde bulunmaktadır.

Son olarak, Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan tip şartnameler ile Kamu İhale Genel Tebliğinde, bir işçinin aylık ücretinin 30 gün üzerinden hesaplanacağı belirtilerek yaklaşık maliyet içerisinde ve istekliler tarafından sunulan teklif fiyata dahil giderler arasında yıllık izin ücretine yer verilmiştir. Bu yüzden, söz konusu giderin sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilama esas rapor eki hakediş belgeleri incelendiğinde; idare tarafından tutulan puantaj cetvellerinde işçilere verilen ücretli izinlerin gösterildiği, ayrıca bu sürelere ilişkin maaş ve diğer hakların yüklenici firma tarafından işçilere tam olarak ödendiği ve yine bu sürelere ilişkin sosyal güvenlik primlerinin tam olarak hesaplanıp Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırıldığı görülmektedir. Diğer bir ifade ile ücretli izin günleri için yüklenici tarafından işçilere veya Sosyal Güvenlik Kurumuna herhangi bir eksik ödeme söz konusu değildir. Bu itibarla, yıllık ücretli izinli olan personelin yerine yeni kişilerin istihdam edilmemesine rağmen sözleşme bedelinin tam olarak ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla; 569 sayılı ilamın 14 üncü maddesine ilişkin 2.Daire tarafından verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.12.2013 tarih ve 38111 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.