Sayıştay 2. Dairesi 34431 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 2

• Dosya No: 34431

• Tutanak No: 39646

• Tutanak Tarihi: 11.11.2014

• Konu:

KARAR

Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü adına duruşma talebinde bulunulması üzerine Kurum adına duruşmaya Kurum Vekili Avukat İsmail ÖZOĞUL, 1. Hukuk Müşaviri Hatice KÖSE, Mehmet Salih BİÇEN ve Faik DİKMEN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. ) Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürü Necmettin TAHİROĞLU ve Genel Müdür Yardımcısı Fazlı SARI, Kurum adına karar düzeltme talebinde bulunmuş olup, Avukat İsmail ÖZOĞUL da Kurum adına ve vekili olduğu 10 kişi adına tek dilekçe ile karar düzeltme talebinde bulunduğundan; 35239, 35252, 35243, 35237, 35240, 35269, 35255, 35253, 35260 ve 35259 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamlarına ait dosyaların da 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamına ait 34431 sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verildi.

2. ) Avukat İsmail ÖZOĞUL tarafından Şerafettin GENÇ, Hikmetullah EVRENSEL, Yahya GÜLER ve İ.Hale ÖZTÜRK adına karar düzeltme talebinde bulunmakta ise de; 1122 sayılı İlam’ın 1, 3, 5, 8/C, 9 ve 10. maddelerinde sorumluluğu bulunmayan ve ilgili maddelere karşı temyiz itirazında da bulunmayan dilekçilerin, bu defa 35238 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararına karşı karar düzeltilmesi talebinde bulunması mümkün olmadığından ilgili kişiler adına yapılan Talebin REDDİNE,

3. ) 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosuna kayıtlı avukatlar arasında imzalanan münferit vekalet sözleşmeleri gereğince avukatlara ödenen vekalet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 28.508,76 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 19. 20. 21.06.2012 tarih 35238 ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamları ile tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde özetle, 2006 yılına ilişkin 35238 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesi hükmü ile 1122 sayılı ilamda verilmiş olan tazmin hükmünün tasdik edilmiş, 2007 yılına ilişkin 2012/35272 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu İlamının 2. maddesi ile ise tazmin hükmünün kaldırılmış olduğunu;

Temyiz Kurulu kararında “ahiz durumunda bulunan avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerinin ödemiş olduklarına dair kanıtlayıcı herhangi bir belge dilekçe ekinde sunulmadığından ve dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulünün mümkün olmadığından bahsedildiğini; Oysaki temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere Av. Bahar ÖZYEŞİL’e ait 24/01/2011 tarih ve 2723 sayılı dilekçede olduğu gibi Kuruluşun sözleşmeli avukatlarından bir kısmı tarafından da Genel Müdürlüğe yazılı olarak itirazen müracaat edildiğini ve Kurum tarafından ödenen vekâlet ücretleri dolayısıyla ilgili Vergi Dairesine beyanda bulunduklarını ve vergilerini ödediklerini; vergi dairesine vermiş oldukları belgelerin suretlerinin sunulduğunu ve herhangi bir vergi borçlarının olmadığını beyan ettiklerini; Temyiz dilekçesi ekinde söz konusu belgeler sunulduğu halde vergilerin ödenmiş olduğuna dair kanıtlayıcı belge sunulmadığı yönündeki kararın eksik incelemeye dayalı ve hukuka aykırı olduğunu;

Nitekim sözleşmeli avukatı tarafından vekalet ücretinin ödenmesi istemi ile Kurum aleyhine yapılan icra takibine Sayıştay’ın söz konusu ilamı doğrultusunda yapılan itirazlarının Ankara 2.Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından haklı bulunmadığını ve mahkemenin 05.04.2012 tarih, E:2011/281, K:2012/190 sayılı kararı ile itirazlarının iptaline karar verildiğini;

Sayıştay Başkanlığı’nın 2011/1122 sayılı ilamı gereğince Ankara Barosu’na bağlı sözleşmeli avukatlardan gerekli tahsilatlar yapılmış olup ekte makbuz fotokopilerinin sunulmuş olduğunu; bazı avukatlar tarafından gelir vergisi stopajlarının vergi dairesine beyan edilerek ödenmiş olduğunu; bunun dışındaki avukatların ise stopaj bedellerini vergi dairesine ödenmek üzere Kuruma ödemiş olduklarını belirterek tasdik kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Temyiz Kurulunca verilen kararda temyiz dilekçesinde yer alan iddialarının karşılanmadığı, bu sebeple konunun yeniden incelenilerek verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Temyiz Kurulunca karar aşamasında dikkate alınmış olup, 832 sayılı Kanunun 77’nci maddesinde belirtilen karar düzeltme gerekçeleri bulunmamaktadır. Bu itibarla, ilgilinin karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

EGO Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davaların idare adına temsil ve takibi için avukatlarla tek tek düzenlenmiş olan vekalet sözleşmelerinin 3. maddesinde aynen; “Avukatın hukuki yardımının karşılığı olarak EGO’nun avukata tevdi ettiği konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret; her bir dava ve icra takibi için Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenen yürürlükteki “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” hükümlerine göre; KDV içinde olmak üzere Asgari Ücret Tarifesi üzerinden, Stopaj EGO’ya ait olmak üzere hesaplanarak ödenir. Matrah takip konusu veya dava konusu miktar olarak esas alınır.

Dava ve icra takibi sonunda kararla veya İcra Müdürlüklerince, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretleri de avukat tarafından takip edilip, avukata ait olacaktır.

Avukat adına kazanılan vekalet ücretinin idarece tahsil edilmesi halinde avukatın hesabına intikal ettirilir.

EGO tarafından açılan derdest davalar ile başlatılmış icra takiplerinin avukata tevdii halinde vekalet ücretinin 1/2’si avukata ödenir. Ayrıca karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretlerinin %50’si avukata ait olup %50’si EGO ilgili vekalet ücreti hesaplarına intikal eder.

Yapılan icra takiplerinin, borçluya ulaşılamaması veya borçlunun haczedilecek mallarının olmaması nedeniyle tahsilatla sonuçlanmaması halinde avukata verilecek vekalet ücreti tam tahsilat halindeki ücretinin 1/3’ü oranında olacaktır. Kısmi tahsilat halinde, tahsil edilen miktara tekabül eden vekalet ücreti ödenir.

İcra takibine itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davaları açılması halinde idarece ayrıca vekalet ücreti ödenmeyecektir. Ancak bu davalar nedeniyle lehe takdir edilecek vekalet ücreti avukata ait olacaktır.

Konusu para veya para ile ölçülebilir değerlere ilişkin olan davalarda miktar ne olursa olsun avukatlık asgari ücret tarifesindeki oranlara göre vekalet ücreti ödenecektir. Dava değerine göre hesaplanan miktar en az ücretin altında olsa bile bu orana göre ödeme yapılacaktır. Konusu para olmayan davalarda tarifedeki maktu vekalet ücreti ödenir.

Avukatlara verilen dosyalardaki alacağın EGO tarafından tenzil edilmesi halinde, tenzilden arta kalan miktar üzerinden vekalet ücreti ödenecektir.

Hukuk davaları ve icra takipleri avukat tarafından ilk kez açıldığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücretin 1/3’ü peşin olarak kendisine ödenecek, bakiye vekalet ücreti davalarda mahkemelerce verilecek lehte karar kesinleştikten, icralarda alacak tüm fer’ileri ile birlikte tamamen tahsil olduktan sonra ödenecektir. 1/3 oranına esas olan rakam geri kalan 2/3 oranına da esas olacaktır. Dava veya takip konusu meblağın faiz ve fer’iler ile alacağa toplam rakam vekalet ücretinin hesabına esas olmayacaktır. Bu konuda ihtilafa düşülmesi halinde mahkemenin avukat lehine hükmettiği vekalet ücreti esas alınarak bakiye ücret ödenecektir.

Bu maddeye göre Genel Müdürlükçe Avukata yapılan vekalet ücreti ödemelerinin vergi, resim harç vb. gibi kanuni mükellefiyetleri avukata aittir.” denilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gelirin Unsurları” başlıklı 2. maddesinde ücretin gelire giren kazanç ve iratlar arasında olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un “Ücretin Tarifi” başlıklı 61. maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” denilmekte olup; 94 üncü maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumların hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben 103 ve 104’üncü maddelere göre tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

Bu hükümler doğrultusunda Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde,

Gelir Vergisine tabi gelirlerin,

7. 000 TL’ye kadar % 15

18.000 TL’nin 7.000 TL’si için 1.050 TL, fazlası % 20

40.000 TL’nin 18.000 TL’si için 3.250 TL, fazlası % 27

…

08.04.2006 tarihine kadarki ücret gelirlerinde ise

6. 600 TL’ye kadar % 15

…

oranında vergilendirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, avukatın sözleşme gereği gerçekleştirmiş olduğu vekalet hizmeti karşılığında idareden aldığı bedel ücret mahiyetinde olup 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ve 103. maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.

Dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 ve 66. maddelerine göre serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, bu ödemelerin 193 sayılı Kanun’un 61. maddesi ve 103. maddesi gereği, elde edilen gelir matrahına bağlı olarak %15, %20 veya %27 oranında değil; bu Kanun’un 94. maddesi ve 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca vergi sorumlularınca %22 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.

Ayrıca, dilekçede ısrarla ahiz konumunda bulunan avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerini ödedikleri iddia edilmiş olmakla birlikte; avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerinin ödenmiş olduğuna dair kanıtlayıcı herhangi bir belge ne temyiz dilekçesinin ne de karar düzeltme dilekçesinin ekinde sunulmadığından dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulü de mümkün değildir. Bununla birlikte, söz konusu avukatlara ödenen vekalet ücretleri karşılığında serbest meslek makbuzu kesilmemiş olduğundan idarece kendilerine ödenen vekalet ücretleri ile ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmaları da zaten mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün Tasdikine ilişkin 19-20-21.06.2012 tarih 35238 ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamlarının 1. maddelerinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

4. ) 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesinde, Hukuk Müşavirliğinde görevli avukatlara 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde öngörülen limiti aşan miktarlarda vekalet ücreti verilmesi nedeniyle 1.176,24 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 19. 20. 21.06.2012 tarih 35238 ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamları ile tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde özetle, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü 4325 sayılı “kendi özel kuruluş yasası” bulunan ve çalıştırdığı personelin özlük hakları bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi ise de diğer hak ve ödemeleri özel yasalarına bağlı olduğu bir kuruluş olduğundan, vekalet ücreti ödemelerinde de 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 64. maddesindeki düzenleme esas alınmakta ve 1389 sayılı Yasa uyarınca biriken vekalet ücretlerinin %70’inin kadrolu avukatlara, %30’unun kadrolu memurlara Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin 13.12.1979 gün ve 354 sayılı kararı uyarınca dağıtılmış olduğunu;

Bu itibarla, Kurumun kadrolu avukatları hakkında kendi kuruluş yasası olan 4325 sayılı Kanun hükümleri yerine, 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki Temyiz Kurulu kararına katılmanın mümkün olmadığını belirterek tasdik kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Ortaya konulanlar Sayıştay Kanununun 77’nci maddesinde belirtilen düzeltme gerekçeleri arasında yer almamaktadır. Bu bakımdan adı geçenin karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi avukatlara, kurumları lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin dağıtımı 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yapılmaktadır.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde, devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70’inin maaş ve ücretli avukatlara %30’unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve “389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; “Bu Yönetmelik Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir” denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan ve bu Kanuna tabi sayılan tüm kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkındaki Kanunun 17’nci maddesinde; “İl işletme müesseselerinin memur ve müstahdemleri hak ve mensup oldukları idare ile ilgili münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” denilerek, EGO Genel Müdürlüğü’nde çalışan memurlar hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Aynı Kanun’un 18’inci maddesinde ise, kurum personeline verilecek ücretlerin 3659 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesinde; 3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, ancak bu kurumlarda çalışan personelin aylıklarının hesabında ise 657 sayılı Kanun’un hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Aynı Kanununun Ek Geçici 21’inci maddesinin 1. fıkrasında; Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14’üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiş olup; 3. fıkrasında ise, 657 sayılı Kanun’un ikinci görev yasağı, ikinci görev verilecek memurlar ve görevler, ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, mali sorumluluk tazminatı (Kasa açığından sorumlu olan veznedarlar, nakit ve kıymet muhafızları ve diğer görevlilere verilen kasa tazminatları) eleman temininde güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdam şekilleriyle ilgili hükümlerin birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda kendi özel kuruluş kanununda konu ile ilgili olarak bir düzenleme yapılmadığı halde EGO Genel Müdürlüğü’nde çalışan avukatlara verilecek olan vekalet ücretlerinin 657 sayılı Kanundaki limitlere uyulmaksızın dağıtılması gerektiğini ileri sürmek mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün Tasdikine ilişkin 19-20-21.06.2012 tarih 35238 ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamlarının 3. maddelerinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

5. ) 1122 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile, Belediye İş Sendikası ile yapılan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca EGO Genel Müdürlüğünde çalışan işçilere yapılan yakacak yardımından gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle 161.054,69 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 19. 20. 21.06.2012 tarih ve 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 5. maddesi ile, 161.054,69 TL tutarındaki Gelir Vergisi için ek muhtasar beyannamesi verilmek üzere vergi dairesine başvurulmakla birlikte vergi tahsilatının yapıldığına dair herhangi bir belge Kurulumuza sunulmadığından ve ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından hükümden sonra yapılan bu işlem ile ilgili olarak Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde özetle, 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılandırılan gelir vergisi borcunun tamamının 6 taksit halinde vergi dairesine ödendiğini belirterek yapılacak işlem olmadığına ilişkin kararın düzeltilerek bozulması ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Beyan edilen vergilerin ödenmesi Kanunun ve ilam hükmünün gereği olup, tazmin hükmünün kaldırılması yönündeki talebin reddine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

1122 sayılı İlam’ın hüküm tarihi 23.06.2009 olup, dilekçi tarafından bildirilmiş olan ve 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılandırılan gelir vergisi borcunun tüm taksitlerinin bu tarihten sonra yatırılması ve hüküm tarihinden sonra yapılan bu tahsilatlar ilam hükmünün infazı mahiyetinde olması sebebi ile Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA; bu bağlamda dilekçi talebi karar düzeltme sebebi olmadığından 19-20-21.06.2012 tarih 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 5. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

6. ) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile, Ankara Metrosu 3. Aşama İnşaatı İşi’ne ilişkin olarak 59 nolu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda, 31.12.2002 tarih ve 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarih ve 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu 2003 yılı birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulması nedeniyle 28.954,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 19. 20. 21.06.2012 tarih 35237,35238, 35239, 35240, 35243, ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamları ile tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde özetle, 2002 yılı sonu itibariyle ölçüme dayalı olarak düzenlenen 31.12.2002 tarihli 13/B tespit hak edişi aynı zamanda tespit tutanağı işlevi de görmekte olduğundan 2002 yılı sonu itibariyle düzenlenen 13/B (tespit tutanağı) ve tespit hak edişindeki imalat miktarlarının aynı olup, Kararnamenin 8/1 maddesindeki düzenlemeye aykırı bir husus bulunmadığını;

Yükleniciye yapmadığı bir imalatın karşılığının ve yapılmayan imalatın birim fiyat farkının ödenmesinin bahis konusu olmadığını; çünkü 2002 yılı tespit tutanağındaki imalat miktarının 2002 yılındaki son hak edişteki imalat miktarından az olması gibi, kararnameye aykırı bir durumun mevzu bahis olmadığını; 2002 yılı 13/B tespit hak edişindeki alt yapı aktarımlarıyla ilgili imalatların 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edildiği tespitinin doğru olduğunu ancak, bu durumun, ilamda iddia edildiği üzere kararnameye aykırı olmadığını ve 23/B hak edişine azaltılmış olarak dahil edilen imalatlar dolayısıyla yükleniciden idare lehine kesinti yapıldığını,

Kararnamenin 8/1 maddesinin, yılsonu itibariyle yapılan imalat tespit tutanağındaki miktarların aynı yıl düzenlenen son hak edişteki imalat miktarlarından az olamayacağını hükme bağladığını; yoksa, bir önceki yıldaki imalat miktarlarının (somut olayda 2002 yılı imalatlarının 2003 yılına) sonraki yıl hak edişine revize edilerek (azaltılarak) dahil edilmesinde, Kararnamenin 8/1 maddesine aykırı bir husus bulunmadığını; 2002 yılı 13/B hak edişinde ölçüme dayalı olarak yer alan alt yapı aktarımları imalatlarının 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edilmesi sebebinin, herhangi bir ölçüm ya da her hangi bir hesap hatasının düzeltilmesi bağlamında bir işlem olmayıp, idarenin kendi kendisini denetlemesi bağlamında gerçekleştirdiği bir tür kesin hesap işleminden kaynaklandığını; İdarenin, başlangıçta alt yapı aktarımları imalatlarında ASKİ’ye ait pozları ve ASKİ pozlarının birim fiyat tariflerindeki metrajlarını esas alarak alt yapı aktarımları imalat miktarlarını hesaplamış olduğunu ve imalat bedellerini ASKİ pozlarından ödediğini; işin başından 2002 yılı 13/B hakedişine kadar, İdarenin, alt yapı aktarımlarıyla ilgili olarak ASKİ pozlarını kullandığını; 2003 yılına gelindiğinde İdarenin, aynı imalatlara ait İller Bankası, Bayındırlık ve ASKİ pozlarını kıyasladığını ve en düşük metrajlı ve en ucuz pozların esas alınarak, işin en başından itibaren tüm alt yapı aktarımları imalatlarının revize edilerek aradaki farkın 2003 yılı 23/B hak edişi ile yükleniciden kesildiğini; (EK: 9,10, 13/B, 23/B hakedişleri)

2002 yılı 13/B tespit hak edişi ve 2003 yılı 23/B hak edişleri incelendiğinde idarece böyle bir birim fiyat farkı hesabının yapılmadığının ve yükleniciye birim fiyat farkı olarak 28.953.452.625,43 YTL fazla ödemede bulunulmadığının görüleceğini;

Öte yandan “yapım işlerinde sözleşme yılından sonra herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatlarının uygulanması gerektiğine ve içtihadın temyiz kurulunun 5.6.2003 tarihli ve 10191 sayılı ilamı yönünde birleştirmesine” ilişkin 06.10.2008 tarih ve 5229/1 numaralı Sayıştay Genel Kurulu içtihadı birleştirme kararının da dikkate alınmasını belirterek tasdik kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “İlamın 8/c maddesi ile ilgili olarak, Temyiz Kurulunca verilen kararda temyiz dilekçesinde yer alan iddialarının karşılanmadığı, bu sebeple konunun yeniden incelenilerek verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

Ortaya konulanlar Sayıştay Kanununun 77’nci maddesinde belirtilen düzeltme gerekçeleri arasında yer almamaktadır. Bu bakımdan adı geçenin karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiş olup; duruşmada Savcı tarafından, savunmaların kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; 31.12.2002 tarihli 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren bazı iş kalemlerine ait miktarların, 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu söz konusu kalemlere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırı olarak birim fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “İmalat Tespiti ve Hesap Esasları” başlıklı 8. maddesinde;

“Gelecek yıllara sarkan işlerde her yılın sonu itibariyle yapılmış imalat durumunu belirten bir tespit tutanağı düzenlenecektir. Bu tespit tutanağındaki imalat miktarları o yıl içinde düzenlenmiş son hakedişteki imalat miktarlarından az olamaz.

Ödenek dilimleri ile ilgili olarak 6. maddede yer alan hükümler dikkate alınmak şartı ile kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin veya ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirilir.

… “ denilmektedir.

Buna göre, bir önceki yıl imalat miktarlarını gösteren tespit hakedişlerinde yer alan imalat kalemlerinin daha sonra yapılan hakedişlerde aynen yer alması gerekmektedir. Şayet bu kalemlerde tespit hakedişine göre eksilme tespit edildiği takdirde bu miktarların tespit edildiği yıl fiyatları ile değerlendirilmesi icap etmektedir.

Söz konusu işe ait hakediş ödemelerinden 2002 yılı son hakedişi olan 31.12.2002 tarihli 13-B nolu hakedişe 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarihli 23/B nolu hakediş raporunda azaltıldığı görülmektedir.

Bu durumda, yukarıya alınan Kararname hükümleri gereğince imalat kalemlerindeki eksilmelerin tespit yılı fiyatları ile değerlendirilerek daha sonraki hakedişlerden kesinti yapılması gerekirdi. Keza, konu ile ilgili olarak 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile verilen tazmin hükmünün Tasdikine ilişkin 19-20-21.06.2012 tarih 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 8’inci, 35237, 35240 ve 35243 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamlarının 1’inci, 35239 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 3’üncü ve 35252 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 7’nci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

7. ) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi ile, AŞTİ. Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı işine ait 27 no’lu hakediş raporunun incelenmesi neticesinde;

A-) Sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde, kazı imalatlarının sözleşme bedeli dahilinde yapılması gerektiği ve tüm yapım sorumluluğu da yükleniciye ait olduğu halde, yükleniciye “kazıklı iksa farkı” adı altında ilave bedel ödenmesi nedeniyle 1.285.948,00 TL;

B/1-) Götürü fiyat cetvelinde yer alan sigorta temini bedelinin, sözleşme bedelinde meydana gelen artış oranı kadar artırılmasına ve bu artış farkının yükleniciye ödenmesine rağmen, ayrıca iş artışı için verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 517.974,00 TL;

B/2-) İş artışı dışındaki sebeplerle verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek uzatılan süre için ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 1.183.380,00 TL;

C-) Götürü fiyat cetvelinde yer alan “Ön Hazırlık” iş grubu kapsamındaki;

• Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

• 3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

-İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

-İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

-Sahada test laboratuvarlarının temini ve bakımı,

İş kalemleri için, iş artışı dışındaki sebeplerden kaynaklanan süre uzatımı gerekçe gösterilerek “fiyat farkı” hesaplanması nedeniyle 446.366,00 TL;

Olmak üzere toplam 3.433.668,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup 35238, 35239, 35243, 35237 ve 35269 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamları ile toplam 3.433.668,00 TL tutarındaki tazmin hükmünden (A) bendi ile verilmiş olan tazmin hükmünün düşülerek (B-1), (B-2) ve (C) bentleri için tazminine hükmedilmiş olan toplam 2.147.720,00.-TL’nin DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde (B/1), (B/2) ve (C) bentleri ile ilgili olarak özetle,

1122 sayılı İlam’ın 9/B-1 maddesi ile ilgili olarak,

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş arasında AŞTİ -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27.8.2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin “Sigorta Yükümlülüğü” başlıklı 15.12 maddesinin “İşin Sigortalanması” başlıklı 15.12.1. maddesinde: “yüklenicinin yükümlülük ve sorumluluklarına bir sınırlama getirmeksizin, yüklenici ve İşverenin ortaklaşa adına geçici işler ve bunlarda kullanılan malzeme de dahil ancak işyerine taşınmamış tesisler hariç olmak üzere (Bu tesis madde 26ya göre işverenin mülkiyetine geçmiş olsun veya olmasın) İşe gelebilecek hasarlara karşı yüklenici tarafından sigorta yaptırılacaktır.

Sigorta tüm is için devir-teslim belgesi verilmeden önce yapılacak ve anılan belgenin verilmesine kadar veya iş bölümler halinde teslim alınacaksa son bölüm için devir-teslim belgesi verilmesine kadar sürecektir. Aynı zamanda yüklenicinin sebep olduğu, ancak işletme sırasında ortaya çıkan hata ve kusurlardan meydana gelebilecek olan kayıpları ve/veya zararları da kapsar. Her hakedişe, hakediş miktarı kadar sigorta poliçesi eklenecektir.” denildiğini;

Sözleşmenin “Sigorta yaptırılmaması” başlıklı 15.12.7 maddesinde de: “ Yüklenici yaptırdığı sigortaları İş’in ölçüsündeki gelişmelere göre ayarlatacak ve hiçbir biçimde eksik sigortaya yer bırakmayacaktır. Eksik sigortaya yer verilmemesi için işveren tarafından belirli aralıklarla kontrol yapılacak, Yüklenici konu ile ilgili her türlü belge ve bilgiyi sağlayacak, bu konuda İşverene her türlü kolaylığı gösterecektir. Eksik sigorta durumunda İşveren gerekli sigortayı yaptıracak ve bedelini Yüklenici hak edişinden kesecektir.” denildiğini;

Buna göre yüklenicinin, işe gelebilecek hasarlara karşı devir teslim belgesi verilmesine kadar tüm işi kesintisiz ve eksiksiz olarak yüklenici ve İdarenin ortaklaşa adına sigortalatmakla mükellef olduğu, Yüklenicinin işin ölçüsündeki gelişmelere göre yaptırdığı sigortaları ayarlatmak zorunda olduğu ve her hakedişe, hakediş miktarı kadar sigorta poliçesi eklenmesi gerektiğinin, hükme bağlandığını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan, 01.10.2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin, “özel şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde: “Poliçede belirtilen sigorta bedeli ön değer olup, inşaat süresince sigortalı kıymetlerde meydana gelecek değişiklikler, değer artışları ve sigorta süresi sonunda, sigortalı kıymetlerin ulaşacağı nihai değer sigortacıya bildirilecek ve bu değer sigorta bedeline esas teşkil edecektir.” denildiğini;

Aynı bölümün 3. maddesinde de: “poliçedeki inşaat süresinin uzaması halinde sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması kaydıyla, ek prim karşılığında teminat süresi uzatılacaktır.” denildiğini;

Buna göre, inşaat süresince sigortalı kıymetlerde meydana gelen değişikliklerin ve sigortalı kıymetlerin ulaştığı nihai değerlerin sigorta şirketine bildirilmesinin zorunlu olduğunu ve bahis konusu değerlerin sigorta bedeline esas teşkil edeceğini, başka bir anlatımla sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, öte yandan, işin süresinin uzatılması halinde, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığını;

Sözleşmenin “Tamamlama süresinin uzatılması” başlıklı 8.1 maddesine göre, iş artışı veya iş artışı dışındaki diğer sebeplerle verilen süre uzatımları, devir teslim belgesi verilmesinin ötelenmesi anlamına geldiğinden ve Sözleşmenin 15.12.1 ve 15.12.7 maddelerine göre, devir teslim belgesi verilinceye kadar eksiksiz ve kesintisiz sigorta yaptırılması zorunlu olduğundan, İdarece verilen süre uzatımlarının sigorta şirketine bildirilmesi ve uzatılan sürelerin sigorta teminatı kapsamına aldırılması mecburiyetinin bulunduğunu; öte yandan, sigorta poliçesinde belirlenen sigorta süresinin uzatılmasının, Sigorta sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 3. maddesi uyarınca ek prim hesaplanıp ödenmesi ile mümkün olabildiğini belirterek, Temyiz Kurulunun anılan maddeye ilişkin olarak vermiş olduğu kararın düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

1122 sayılı İlam’ın 9/B-2 maddesi ile ilgili olarak,

Her ne kadar iş artışı dışındaki sebeplerle verilen 17 aylık süre uzatımı için idarece hesaplanan sigorta temin bedeli, hiç bir yasal dayanak gösterilmeksizin ilamda ve temyiz incelemesinde ek genel gider ve fiyat farkı olarak değerlendirilmiş ise de, idarece yapılan işlemin, iş artışı dışındaki sebeplerle verilen süre uzatımı için sigorta temin bedeli hesaplanmasından ibaret olduğunu;

Öte yandan, İlamın 9/B-1 maddesinde, götürü bedel ihale edilen bir işte sigorta temin bedeli genel giderler kapsamında mütalaa edilebilirse de inşaat işlerindeki all risk sigorta türünde sigorta temin işinin ayrı bir teklif kalemi olarak teklif verme kılavuzunda yer alması karşısında sigorta temin bedelinin sözleşmedeki artışla oranlı artırılmasında sözleşmeye aykırılık yoktur, denilmek suretiyle Sigorta temin bedelinin genel giderlere dahil bir iş kalemi değil, ayrı bir teklif ve iş kalemi olduğunun altı çizilmiş olmasına rağmen, İlamın 9/B-2 maddesinde bu kez Sigorta Temin bedelinin genel gider ve fiyat farkı olarak değerlendirilmiş olduğunu;

Sözleşmenin sigorta yükümlülüklerine ilişkin 15.12.1, 15.12.7, 15.12.1 maddelerinde ve idare ve yüklenici adına Güneş Sigorta A.Ş. ile akdedilen 01.10.2002 tarihli sigorta poliçesinin 1. ve 3. maddelerinde iş bedeli ile birlikte iş süresinin de sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun hükme bağlandığını ve hangi sebeple süre uzatımı verilirse verilsin süre uzatımı devir teslim belgesi verilmesini ötelediğinden ve devir teslim belgesi verilmesine dek işin eksiksiz ve kesintisiz sigortalatılması zorunlu olduğundan, sigorta poliçesinde de uzatılan süreler için ek sigorta primi ödenmesi gerektiği, ancak bu koşulla uzatılan sürede işin sigorta kapsamına alınabileceği hükme bağlanmış olduğundan iş artışı ve iş artışı dışındaki sebeple verilen süre uzatımı ayrımı yapılabilmesinin yukarıdaki sözleşme hükümlerine göre hukuken mümkün olmadığını;

Kaldı ki Sözleşmenin 8. maddesinde de yalnızca iş artışı için değil, idare yükümlülüklerinin yerine getirilememesi durumunda da süre uzatımı verileceğinin hükme bağlandığını;

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca, ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararıyla “... altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 17 ay süre uzatımı verilmesi” kararlaştırıldığını; anılan İdare Encümeni kararıyla, verilmek durumunda kalınan 17 aylık süre uzatımının sözleşmenin 15.12.1 maddesine göre sigorta yaptırılması zorunluluğu bulunan devir teslim belgesi verilmesi süresini 17 ay ötelediğinden, Sigorta Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca, uzatılan sürelerin Sigorta Şirketine bildirilmesi zorunlu olduğundan uzatılan süre için sigorta primi hesaplanmasının gerektiğini; Ancak, sigorta bedeli hesabı konusunda yüklenici ve idare arasında farklı görüşler ortaya çıkmış ve sözleşmenin “...taraflar arasındaki görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların Sözleşmenin taraflarınca ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır.” hükmü uyarınca, yüklenici ile 13. 10. 2006 tarihli protokol imzalanmış olduğunu; Protokolün 1. maddesinde: “İşin tamamlanma tarihi olan 18.05.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup, 18.05.2006 tarihine kadar Sigorta Bedeli Yükleniciye ödenecektir. Sözleşmenin 15.12.1 maddesi uyarınca. Devir Teslim Belgesi imzalanıncaya kadar ise gelebilecek hasarlara karsı Yüklenicinin Sigorta sorumluluğu devam edecektir.” denildiğini ve 17 ay süre uzatımı için sigorta temin bedelinin 690.060,36 Dolar olarak hesaplanarak ödenmiş olduğunu;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare encümeni kararında yer alan “... süre uzatımı dışında bir hak verilmemek üzere...” ifadesinin herhangi bir hak talebinin önüne geçilmek için ihtiyaten mezkur encümen kararında yer aldığını ve yukarıdaki sözleşme hükümlerine göre, devir-teslim belgesi verilmesine kadar işin sigortalanmasının zorunlu olduğu ve Güneş Sigorta A.Ş ile İdare ve Yüklenici adına ortaklaşa akdedilen Sigorta Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca da, ancak ek prim ödenmesi koşuluyla uzatılan süre için sigorta güvencesi temin edilebileceği, idarenin bilgisi dahilinde bulunduğundan, mezkur karardaki “hak” ifadesinden, idarenin, süre uzatımı için prim ödenemeyeceği anlamı çıkartılamayacağını ve idarece kastedilenin bu olmadığını belirterek, Temyiz Kurulunun anılan maddeye ilişkin olarak vermiş olduğu kararın düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

1122 sayılı İlam’ın 9/C maddesi ile ilgili olarak,

Sözleşmenin 5/41 maddesinin son paragrafında, “Bu Sözleşme bedeline her ne suretle olursa olsun Eskalasyon (Fiyat Farkı) ödenmez.” hükmü yer almakta olup, bahis konusu hükme uyulmak suretiyle, İdarece ne ön hazırlık iş kalemleri için, ne de herhangi bir imalat ve inşaat kalemi için eskalasyon hesaplanmasının söz konusu olmadığını; eskalasyonun, sözleşme fiyatlarının maliyetlerdeki artışa göre güncellenmesi anlamına geldiğini ve iş değişikliği nedeniyle İdarenin sorumluluk ve yükümlülüklerinin yerine getirilememesi nedeniyle uzatılan 17 aylık süre için hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedelinin, eskalasyon olarak yorumlanamayacağını;

Tazmin gerekçesinde; “anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde, işin kararlaştırılan bedelden yapılmasının temel kural olduğu, sözleşmede de herhangi bir ad altında fiyat farkı verilmeyeceğinin hüküm altına alındığı,” görüşlerine yer verilerek, götürü bedelin değişmezliğine vurgu yapıldığını;

Oysa Borçlar Yasasının 365. maddesinde ve somut sözleşmede, anahtar teslimi götürü bedelin mutlak olarak değil, değişebilir olarak düzenlenmiş olduğunu ve işin götürü bedel niteliği üstünde durulurken, yasa ve sözleşmenin, götürü bedelin değişebileceğine ilişkin istisna hükümleriyle birlikte ele alınarak, hukuksal bütünlük içinde değerlendirilmesi zaruretinin bulunduğunu; zira, uzatılan 17 aylık süre için hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedelinin ilk götürü bedele dahil olduğu gerekçesiyle tazmine hükmedilmiş olup, ön hazırlık iş kalemleri için hesaplanan bedelin ilk götürü bedel dahilinde mi, artırılan götürü bedel çerçevesinde mi ödendiğinin tespitinin konu açısından önem arz etmekte olduğunu;

Sözleşmenin 2. maddesinde tanımlanan işin bedelinin, Sözleşmenin 5/41 maddesinde 74.000.000.00 Dolar olarak belirlendiğini ve bu bedelin sabit olduğunun hükme bağlandığını; Sözleşmenin 30.1 maddesinde de götürü bedelin sabit olduğuna ilişkin hükmün istisnasına yer verilerek, iş bedelinin %30 fazlası veya eksiğiyle sınırlı olarak işlerin değiştirilebileceği, düzeltebileceği, eklenebileceği ve çıkartılabileceğinin hüküm altına alındığını ve bahis konusu iş artışlarının ve değişikliklerinin bedellerinin 30.3. maddeye göre ödemeye konu olacağı düzenlemesine yer verildiğini; bu bağlamda; Sözleşmenin 2. maddesinde, yaklaşık 5,925 km ve 5 istasyonlu Hafif Raylı Sistem olarak 74.000.000,00 Dolara ihale edilen işe başlanılmadan Sözleşmenin 30.1. maddesinin İdareye tanıdığı yetkilere istinaden değiştirilerek metroya dönüştürüldüğünü ve hat uzunluğunun 5,925Km’den 9+500Km’ye çıkartıldığını, İstasyon sayısının 5’ten 7’ye çıkartılarak götürü bedelin bahis konusu değişikliklere göre revize edilmek suretiyle 109.081.645,00 Dolar olarak tespit edildiğini; İşe başlama tarihinden itibaren 20 ay olarak belirlenen ve 27.04.2004 tarihinde bitmesi öngörülen işin tamamlanma süresinin de iş değişikliğinden ve iş bedelinin artırılmasından kaynaklanan nedenlerle verilmek durumunda kalınan süre uzatımlarıyla 18.05.2006 tarihine ötelenmiş olduğunu;

İşin niteliğinin değiştirilmesi ve iş bedelinin artırılması halinde ortaya çıkabilecek ek maliyetler ile ek maliyetlerin ödeme biçiminin sözleşmenin 30.1 ve devamı maddelerinde düzenlendiğini; işin değiştirilmesi kaynaklı verilen 17 aylık süre uzatımı için hesaplanan Ön Hazırlık İş Kalemleri bedelinin, işin ilk evresine ilişkin sözleşme hükümleri acısından değil, götürü bedelin %30 artırılarak değiştirilen (metroya dönüştürüleni 2. evresine ilişkin sözleşme hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğini; çünkü, Sözleşmenin değiştirme yetkisi başlıklı 30.1 Maddesinde: “... işveren sözleşmenin yürürlüğü süresince zaman zaman yükleniciye yaptığı yazılı bildirimler ile işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda tam yetkilidir. Yüklenici bu değişiklikleri yerine getirecek ve teknik şartnamede yer alıyormuşçasına bu değişimlere bağlı kalacaktır. Yapılması istenilen herhangi bir değişiklik, sözleşme bedelinin en çok % 30 (Yüzde otuz) fazlası veya eksiği ile sınırlıdır.” denildiğini;

Sözleşmenin Değişikliklerin Değerlendirilmesi başlıklı 30.3 maddesinde de 30.1 maddeye atıfta bulunularak, “Sözleşmenin 30.1 maddesinde belirtilen ve sözleşme bedelinin %30 (Yüzde otuz) fazlası kapsamında yaptırılacak ilave işlerin (ek işler, iş değişiklikleri, düzeltmeler) ödemeye konu olacağı hükme bağlanarak, ödemelerin hangi esaslara göre yapılacağı da, 30.3 maddenin (b) Fıkrasında:

Her ayın sonunda ise, Yüklenici kullanılan işçiliğin, tesisin ve malzemelerin Sözleşme ekinde yer alan Birim Fiyat Listelerine göre fiyatlandırılmış listelerini işverene onay için sunacaktır. Bu listeler ve raporlar işveren tarafından onaylandıktan sonra ödemeye konu olacaktır. Yüklenici, işveren tarafından talep edildiğinde malzeme ile ilgili ödeme makbuzları veya ödemeleri ispatlayan diğer belgeleri vermekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiğini;

Sözleşmenin “Tamamlama Süresinin Uzatılması” başlıklı 8. maddesinde, aşağıda listelenen ve yüklenicinin kontrolü dışındaki sebepler sonucu oluşacak gecikmeler halinde, işveren tarafından yükleniciye ek süre verilecektir.” denildiğini ve maddenin 3. bendinde de “İşverene ait sorumluluk ve yükümlülükler yerine getirilmediğinde,” süre uzatımı verileceğinin hükme bağlandığını;

Götürü Bedelin %30 artırılarak İşin Metroya Dönüştürülmesi sürecine ilişkin olarak hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedelinin, işin bu 2. evresiyle ilgili 30.1 ve 30.3 ve devamı maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken, İş Bedelinin artırılmasından ve İşin niteliğinin değiştirilmesinden ve bahis konusu değişikliklerin tabi olduğu sözleşme hükümlerinin ilamda değerlendirilme dışı bırakılması suretiyle, 17 aylık süre uzatımı sürecine ilişkin ön hazırlık iş kalemleri bedelinin ilk götürü bedele dahil ve ilk götürü bedele ilişkin sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle, tazmin hükmü verilmesinde isabet bulunmadığını; işin kesin kabulünün yapılmış olup, sözleşme döneminin sona ermiş olduğunu; 17 aylık süre için ön hazırlık iş kalemleri bedeli hesaplanmasının sözleşmenin 30.1. ve 30.3, 33.1 maddelerine uygun olduğunu belirterek, Temyiz Kurulunun anılan maddeye ilişkin olarak vermiş olduğu kararın düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında, İlamın 9/B-1, 9/B-2 ve 9/C maddesine ilişkin olarak ortaya konulanların Temyiz Kurulunca karar aşamasında dikkate alındığı, 832 sayılı Kanunun 77’nci maddesinde belirtilen karar düzeltme gerekçelerinin bulunmadığı ve bu itibarla da ilgilinin karar düzeltme talebinin reddi yönünde görüş bildirilmiş olup; duruşmada Savcı tarafından, savunmaların kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.

1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin B-1 bendi ile ilgili olarak;

İlk sözleşme bedeli 74.000.000,00 Dolar tutarındaki AŞTİ-Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı İşi için, Ön hazırlık İş kalemlerinin 1. sırasında yer alan sigorta temin bedeli için yüklenici tarafından 550.742,00 Dolar teklif edilmiştir. 1 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen iş değişiklikleri ve ek işler için sözleşme bedeli 22.200.000,00 Dolar artırılarak 96.200.000,00 Dolar olarak tespit edilmiş ve iş bedelinde meydana gelen artışa paralel olarak sigorta temin bedeli de aynı oranda artırılarak 715.965,00 Dolar olarak tespit edilmiştir. 2 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen ilave işler için ise sözleşme bedeli 105.381.645 Dolar’a çıkarılmış olup artırılan sözleşme bedeli ile orantılı olarak sigorta temin bedeli de aynı oranda artırılarak 784.299,00 Dolar olarak belirlenmiştir. 5 Numaralı değişiklik emri ile yaptırılan ilave imalatlar için de sözleşme bedeli 109.081.645,00 Dolar’a çıkartılarak artırılan sözleşme bedeliyle aynı oranda sigorta temin bedeli de 1.078.394,00 Dolar olarak tespit edilmiştir.

Fakat, sigorta temin bedelinin yukarıda yapılan iş artışları oranında artırılmasına rağmen 04/05/2004 tarih ve 2004/89 sayılı İdari Encümen Kararı ile, süresi 20 ay olarak öngörülen iş için, yukarıda anılan ilave işler dikkate alınarak verilen 7 ay 15 gün süre uzatımı için ayrıca 37.880,00 Dolar sigorta temin bedeli hesaplanmıştır.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları sonucu sigorta bedeli de yukarıda belirtildiği şekilde iş artışları oranında artırılarak mevcut pursantaj değerleri üzerinden hakedişlere yansıtılmış olmasına rağmen; iş artışından kaynaklanan 7 ay 15 günlük süre uzatımı gerekçe gösterilerek ikinci kez aynı iş artışı için ek sigorta bedeli ödenesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile verilmiş olan tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna dair Temyiz Kurulu İlamı yerindedir.

1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin B-2 bendi ile ilgili olarak;

ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılması gereken bir kısım işlerin gecikmesi gerekçe gösterilerek 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararıyla söz konusu işin süresi 7 ay uzatılmış olup; bahse konu süre uzatım kararında, ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu özellikle vurgulanmak suretiyle hem süre uzatım kararının hukuki çerçevesi açık biçimde belirlenmiş; hem de yüklenicinin ilave taleplerde bulunmasının önüne geçilmiştir.

Sürenin uzamasına paralel olarak sigorta ve diğer ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi, İdarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiş olmasına rağmen, 13.10.2006 tarihli Protokolle, uzatılan süreye ilişkin sigorta farkının yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve ek süre için 690.060- Dolarlık sigorta fiyat farkı tespit edilerek son hakedişle yükleniciye ödenmiştir.

Sözleşme bedeline isabet eden ve götürü fiyat cetvelinde gösterilen 550.742- ABD Doları tutarındaki sigorta karşılığı ve sözleşme bedelinde meydana gelen iş artışları için hesaplanan ek sigorta karşılıklarının yükleniciye ödenmesi mümkün olup, söz konusu işte de sigorta bedeli iş artışı oranında artırılarak hakedişlere yansıtılmıştır. Fakat İdare, iş artışı dışındaki sebeplerden kaynaklı 7 aylık süre uzatımı için de sigorta bedel farkı ödemiştir.

Anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş ve sözleşmeye bağlanmış olan işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kural olup, bedel değişikliği veya ek ödemeler, ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Nitekim söz konusu işe ait sözleşmenin de tabi olduğu 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Götürü taahhüt” başlıklı 365. maddesinde; “Götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez.” denilmek suretiyle bu hususa açıklık getirilmiştir.

Öte yandan, işin sözleşmesinde her hangi bir ad altında fiyat farkı verilmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu hükmün doğal sonucu olarak sözleşmenin uygulanma döneminde fiyat ve maliyetlerde meydana gelen her türlü değişiklik avantajının veya riskinin yükleniciye ait olduğu hususu kabul edilmiştir.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici, sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile verilmiş olan tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna dair Temyiz Kurulu İlamı yerindedir.

1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin C bendi ile ilgili olarak;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararı ile ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu vurgulanmış olup sürenin uzamasına paralel olarak ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi idarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiştir. Buna rağmen, söz konusu karardan sonra 13.10.2006 tarihli Protokolle uzatılan süreye ilişkin olarak, Götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

Sahada test laboratuvarlarının temini ve bakımı, kalemleri için yükleniciye fiyat farkı ödenmiştir.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile verilmiş olan tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna dair Temyiz Kurulu İlamı yerindedir.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi ile verilen tazmin hükmünün DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE ilişkin 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 9’uncu; 35239 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 4’üncü; 35243, 35237 ve 35269 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamlarının 2’nci maddelerinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

8. ) 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile, Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan. Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşine ait 34 no’lu hakediş raporunun incelenmesi neticesinde; sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde sözleşme bedeli dahilinde yapılması gereken Kuyubaşı. Dutluk arası Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli imalatlarının değişiklik emirleriyle ilave iş kapsamında mütalaa edilerek ek bedel hesaplanması nedeniyle 2.239.323,457 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup; 19. 20. 21.06.2012 tarih 35238, 35239 ve 35237 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamları ile tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçiler karar düzeltme dilekçelerinde özetle;

Sözleşme bağıtlandıktan ve niyet mektubu verildikten sonra işin projelendirilmesi aşamasında proje onay makamı olan DLH’nin görüş ve önerileri doğrultusunda, götürü bedel işin nitelik ve nicelik olarak değiştirildiğini ve Sözleşmede 153.721.325.20 Dolar olarak belirlenen götürü bedelin 4 numaralı değişiklik emriyle Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca %30 artırılarak 199.837.722.40 Dolara çıkarıldığını; Tazmin konusu imalatların götürü bedel dahilinde değil; Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca artırılan iş bedeli dahilinde değiştirilen ve ilave edilen işler bağlamında yaptırılmış olduğunu;

4 numaralı değişiklik emriyle götürü bedel iş kapsamındaki hattın uzatıldığını ve götürü bedel işe yeni istasyonların ilave edildiğini; Götürü bedel dahilindeki plan ve profilde Kuyubaşı-Dutluk hat yolunun Kızlarpınarı Caddesi altından ve delme tünel yöntemi ile inşa edilmesi öngörülmüşken, hattın Gazino ’ya uzatılması ve Gazino İstasyonu ilavesi nedeniyle meydana gelen hat eğiminden dolayı, tren vagonlarının ilk güzergah için öngörülen eğim ve burulma hesaplarıyla Gazino istasyonuna ulaşabilmesi mümkün olmadığından Kuyubaşı-Dutluk hat yolunun değiştirilerek bir yay çizecek şekilde yerleşim alanlarının altına kaydırılması zorunluluğunun ortaya çıktığını; bu bağlamda yeni belirlenen hattın Kuyubaşı-Dutluk-Gazino İstasyonları arasında 148 adet binanın altından minimum 8.00 metre, maksimum 36 metre derinlikten geçirilmiş olduğunu;

Kuyubaşı Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım şaftı ve yaklaşım tüneli imalatlarının, tümüyle Dutluk istasyonundan sonra Gazino‘ya doğru uzatılan hat yolu ve Gazino istasyonu ile teknik gereklere uygun entegrasyon sağlanabilmesi için değiştirilen Kuyubaşı - Dutluk arası hat yolunda ve ilave edilen Dutluk Gazino istasyonu hat yolunda imal ve inşa edilmiş olduğunu; tazmin konusu imalatların hiçbir biçimde götürü iş kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını; bu imalatlar Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca öngörülen iş değişikliği ve ek iş kapsamında imalatlar olduğundan bedellerinin % 30 artırılan sözleşme bedeli dahilinde ve sözleşmenin 30.3 maddesi uyarınca ödenmesinin, anılan sözleşme hükümlerine uygun olup, İdarece yükleniciye fazla ödemede bulunulmasının bahis konusu olmadığını;

Meteoroloji-Belediye hat yolu kazısı için TİGEM arazisinde yapılan yaklaşım tünelinin İdarece götürü bedel kapsamında geçici bir imalat olarak yaptırıldığını, Kuyubaşı-Dutluk arasındaki imalatların da (ana işle doğrudan bağlantılı işler kapsamında) Servis + Bakım ve yardımcı mekanlar olarak kullanılacak şekilde yaptırıldığını;

Kuyubaşı-Dutluk arasında yapılan imalat bedellerinin ödenmesine ilişkin 16.5.2005 tarihli idare yazısı İlam’da yorumlanırken, mezkur imalatların geçici imalatlar olmadığından söz eden yazı bölümlerine İlam’da yer verilmediğini; yazıda yer aldığı halde, mezkur imalatların değiştirilen ve ilave edilen iş kapsamında olduğunun yasal gerekçesini oluşturan sözleşme 30. maddeden de ilamda söz edilmeyerek, yalnızca 30.3 madde (a) fıkrasından söz edildiğini; bahis konusu eksik alıntıların ve özellikle 30. maddenin İlam’ da zikredilmemiş olmasının, Kuyubaşı-Dutluk hattında yapılan imalatların Götürü bedel imalatlar olduğu algısına yol açtığını;

Sonuç olarak, Dutluk Şaftı ve Tüneli, Kuyubaşı-Dutluk anahat tünellerine yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli imalatlarının yapılmasına İdarece karar verilmiş olduğunu; bu imalatların anahat üzerinden farklı bir yere kaydırılmasına Keçiören Bölgesinin nüfus ve trafik yoğunluğu nedeniyle, kamu güvenliği ve rahatı düşünülerek zorunlu nedenlerle İdarece karar verilmiş olduğunu; yapılan işlemin nüfus ve trafik yoğunluğu nedeniyle kamu güvenliği ve rahatı düşünülerek anahat üzerinde olması gereken ve anahat imalatlarının yapılması için gerekli olan şaft açma işinin, anahat üzerinden kaydırılarak başka bir yere alınması ve bu nedenle de anahat üzerinde dolayısıyla projede olmayan tünel ve yaklaşım rampası işi olduğunu; bu nedenlerle Yüklenicinin teklifini verirken ana hat üzerinde yapacağını varsaydığı ve Yüklenici için ayrı bir maliyet gerektirmeyecek olan bu imalatların, zorunlu nedenlerle ana hat üzerinden ayrı bir yerde Yükleniciye yaptırıldığını ve sözleşme götürü bedelinde bir değişiklik yapılmaksızın, iş artışı kapsamında değerlendirilerek Yapım Sözleşmesi 30.3a maddesi gereği yükleniciye ödenmiş olduğunu belirterek tasdik kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Temyiz Kurulunca verilen kararda temyiz dilekçesinde yer alan iddialarının karşılanmadığı, bu sebeple konunun yeniden incelenilerek verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Temyiz Kurulunca karar aşamasında dikkate alınmış olup, 832 sayılı Kanunun 77’nci maddesinde belirtilen karar düzeltme gerekçeleri bulunmamaktadır. Bu itibarla, ilgilinin karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan-Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşine ait sözleşmenin konusu ve kapsamı, tüm tasarım işlerinin, zemin etütlerinin, tüm projelerin, teknik şartnamede ve sözleşmede tanımlanan tüm inşaat, elektrik ve mekanik işlerinin yüklenici tarafından sözleşmede gösterilen bedel üzerinden gerçekleştirilmesi edimleri oluşturmakta olup, idarenin ne tekliflerin hazırlanmasına temel teşkil eden, ne de işin gerçekleştirilmesini tarif eden bir proje çalışması bulunmamaktadır.

Söz konusu İş’te, İdare sadece amaç ve işlev yönüyle yapılması gereken işi tarif etmiş ve isteklilere ihale dokümanı kapsamında her hangi bir proje vermemiştir. Bu amaç ve işlevi sağlamak kaydıyla istenen eserin tasarımı, uygun çözümlerin bulunması, işin imal ve inşası, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı unsurların temini yükleniciye ait bulunmaktadır.

Büyük ölçüde, tasarla/yap sistemi içerisinde ihalesi gerçekleştirilen bu işte tüm tasarım ve yapım sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu hususu hem sözleşmenin hem de sözleşme eki teknik şartnamenin temel kuralı olarak kabul edilmiş ve bu husus hemen her maddede özellikle tekrarlanmıştır.

Bu bağlamda, teknik şartnamenin “İş Kapsamı” başlıklı 5.1 maddesinde, sözleşme koşullarının zemin etütleri, sözleşme kapsamı içerisinde istasyonların ve güzergahın kesin konumlarının belirlenmesi, gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı, tüm inşaat işlerine engel olan altyapıların aktarılması, korunması, eski yerine getirilmesi, hat yolunun tasarlanıp yapılması ve trafo merkezleri, drenaj ve yangın pompası istasyonları, havalandırma sistemi yapıları, hat sonunda depolama amaçlı kuyruk tüneli gibi çeşitli yapıların yapımı işlerinden oluştuğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre, gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı da yüklenicinin sorumluluğu altında bulunmaktadır.

Aynı şekilde Niyet Mektubunda da, temel amacın sözleşme ve teknik şartnamede genel hatlarıyla özellikleri tanımlanan metro inşaatının yaptırılması ve bu amaca yönelik olan uygulama projesinin hazırlanarak sözleşme bedeli mukabilinde bu projenin gerçekleştirilme yükümlülüğünün yüklenicide olduğu belirtilmiştir.

Yaklaşım rampası ve şaft imalatları ise ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani, asıl işe başlayabilmek amacıyla yapılan geçici imalatlardır. Bu nedenle de, sözleşme tutarına dahil bulunan yaklaşım şaftı, rampası ve tüneli imalatları için ek bedel hesaplanması mümkün değildir.

Bununla birlikte, yaklaşım tünelinin daha sonra işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılmasına karar verilmesi söz konusu tünel imalatlar için yükleniciye ilave ödemede bulunulmasını gerektirmez.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile verilen tazmin hükmünün Tasdikine ilişkin 19-20-21.06.2012 tarih 35238 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 10’uncu, 35239 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 5’inci ve 35237 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 3’üncü maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 11.11.2014 tarih ve 39646 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.