Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO'da Vekalet Ücreti Tazminatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi:
Yılı: 2006
Daire: 2
Dosya No: 34369
Tutanak No: 35246
Tutanak Tarihi: 19.06.2012
Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

) 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosuna kayıtlı avukatlar arasında imzalanan münferit vekalet sözleşmeleri gereğince avukatlara ödenen vekalet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 28.508,76 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Genel Müdürlük ile sözleşmeli avukatları arasında imzalanan “vekâlet sözleşmesi” uyarınca kendilerine ödenen vekâlet ücretlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca her yıl yeniden belirlenerek Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından yayınlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından da onaylanarak yürürlüğe giren “Avukatlık Ücretleri Asgari Tarifesi” hükümlerine uygun olduğunu ve ödemelerin belirtilen tarifeye ve sözleşmeye uygun şekilde yapıldığını;

Sözleşmeli avukatlara, kazandıkları davalar dolayısıyla Kurum tarafından icra müdürlüklerinden çekilerek kendilerine ödenen vekalet ücretlerinden %20 gelir vergisi kesilmeksizin yapılan ödemeler dolayısıyla Genel Müdürlüğün ve ilgililerin sorumlu ve kusurlu bulunmalarının doğru olmadığını; sözleşmeli avukatların yasalar gereğince T.C. Maliye Bakanlığı’na karşı kendilerinin gelir vergisi yükümlüsü olmaları ve Maliye’de kayıtlarının (Vergi kaydı) olması nedeniyle, tahsil ettikleri bu meblağlar dolayısıyla gelir beyanında bulunmaları ve ilgili Vergi Dairesine gelir vergisini ödemelerinin yasal bir zorunluluk olduğunu; Nitekim ekte örneği sunulan Avukat B.ÖZYEŞİL’e ait 24/01/2011 tarih ve 2723 sayılı dilekçesinde olduğu gibi sözleşmeli avukatlardan bir kısmı tarafından da Genel Müdürlüğe yazılı olarak itirazen müracaat edildiğini ve Kurum tarafından ödenen vekâlet ücretleri dolayısıyla kendileri tarafından ilgili Vergi Dairesine beyanda bulunduklarını ve vergilerini ödediklerini belirttiklerini ve vergi dairesine vermiş oldukları belgelerin suretlerini sunarak ve herhangi bir vergi borçlarının olmadığını beyan etmiş olduklarını (Ek: B-4) Dolayısıyla, Kurum tarafından yapılan bu gibi vekâlet ücreti ödemeleri nedeniyle hiçbir şekilde Maliye’nin bir gelir kaybının ve Kamu zararının da söz konusu olmadığını; ortada “kasıtlı” veya “kusurlu” olarak işlenmiş bir suç veya kabahat ve buna bağlı bir Kamu zararı olmadığına göre, sadece mevzuatın yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulama nedeniyle Kurum ve konuyla ilgili görevlilerin suçlanmasının bir anlamının bulunmadığını; üstelik Kurumun %20 gelir vergisi kesilmeksizin vekalet ücreti ödemiş bulunduğu sözleşmeli avukatlar tarafından ayrıca söz konusu ödemeler dolayısıyla vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle aldıkları vekalet ücretinin vergisini ödemiş bulunmaları halinde Genel Müdürlük tarafından haklarında başlatılacak yasal takip üzerine haksız çıkılması halinde, Kurumun gereksiz şekilde ödemek zorunda kalacağı mahkeme, icra masrafları ve vekalet ücretleri dolayısıyla zarara uğraması sonucunun da doğacağını; diğer yandan, belirtilen avukatların söz konusu vekâlet ücretleri dolayısıyla bu ücretlere ilişkin olarak vergi dairesine beyanda bulunarak vergilerini ödemiş olmaları halinde, bu ödemeler dolayısıyla Kurumun ilgili idarecilerine rücu edilmeye kalkışılması halinde de haksız ve mükerrer tahsil yapılmasının söz konusu olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık, dilekçede öne sürülen hususların 193 sayılı Kanun’un 2 ve 61 inci maddelerinde belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymadığını belirterek Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

EGO Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davaların idare adına temsil ve takibi için avukatlarla tek tek düzenlenmiş olan vekalet sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde aynen;

“Avukatın hukuki yardımının karşılığı olarak EGO’nun avukata tevdi ettiği konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret; her bir dava ve icra takibi için Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenen yürürlükteki “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” hükümlerine göre; KDV içinde olmak üzere Asgari Ücret Tarifesi üzerinden, Stopaj EGO’ya ait olmak üzere hesaplanarak ödenir. Matrah takip konusu veya dava konusu miktar olarak esas alınır.

Dava ve icra takibi sonunda kararla veya İcra Müdürlüklerince, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretleri de avukat tarafından takip edilip, avukata ait olacaktır.

Avukat adına kazanılan vekalet ücretinin idarece tahsil edilmesi halinde avukatın hesabına intikal ettirilir.

EGO tarafından açılan derdest davalar ile başlatılmış icra takiplerinin avukata tevdii halinde vekalet ücretinin ½’ si avukata ödenir. Ayrıca karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretlerinin %50’si avukata ait olup %50’si EGO ilgili vekalet ücreti hesaplarına intikal eder.

Yapılan icra takiplerinin, borçluya ulaşılamaması veya borçlunun haczedilecek mallarının olmaması nedeniyle tahsilatla sonuçlanmaması halinde avukata verilecek vekalet ücreti tam tahsilat halindeki ücretinin 1/3’ü oranında olacaktır. Kısmi tahsilat halinde, tahsil edilen miktara tekabül eden vekalet ücreti ödenir.

İcra takibine itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davaları açılması halinde idarece ayrıca vekalet ücreti ödenmeyecektir. Ancak bu davalar nedeniyle lehe takdir edilecek vekalet ücreti avukata ait olacaktır.

Konusu para veya para ile ölçülebilir değerlere ilişkin olan davalarda miktar ne olursa olsun avukatlık asgari ücret tarifesindeki oranlara göre vekalet ücreti ödenecektir. Dava değerine göre hesaplanan miktar en az ücretin altında olsa bile bu orana göre ödeme yapılacaktır. Konusu para olmayan davalarda tarifedeki maktu vekalet ücreti ödenir.

Avukatlara verilen dosyalardaki alacağın EGO tarafından tenzil edilmesi halinde, tenzilden arta kalan miktar üzerinden vekalet ücreti ödenecektir.

Hukuk davaları ve icra takipleri avukat tarafından ilk kez açıldığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücretin 1/3’ü peşin olarak kendisine ödenecek, bakiye vekalet ücreti davalarda mahkemelerce verilecek lehte karar kesinleştikten, icralarda alacak tüm fer’ileri ile birlikte tamamen tahsil olduktan sonra ödenecektir. 1/3 oranına esas olan rakam geri kalan 2/3 oranına da esas olacaktır. Dava veya takip konusu meblağın faiz ve fer’iler ile alacağa toplam rakam vekalet ücretinin hesabına esas olmayacaktır. Bu konuda ihtilafa düşülmesi halinde mahkemenin avukat lehine hükmettiği vekalet ücreti esas alınarak bakiye ücret ödenecektir.

Bu maddeye göre Genel Müdürlükçe Avukata yapılan vekalet ücreti ödemelerinin vergi, resim harç vb. gibi kanuni mükellefiyetleri avukata aittir.” Denilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gelirin Unsurları” başlıklı 2’nci maddesinde ücretin gelire giren kazanç ve iratlar arasında olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” Denilmekte olup;

94 üncü maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumların Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci Maddede yazılı olup ücret sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben 103 ve 104 üncü maddelere göre tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

Bu hükümler doğrultusunda Gelir Vergisi Kanunu’nun 103’üncü maddesinde,

Gelir Vergisine tabi gelirlerin,

000 TL’ye kadar % 15

18.000 TL’nin 7.000 TL’si için 1.050 TL, fazlası % 20

40.000 TL’nin 18.000 TL’si için 3.250 TL, fazlası % 27

….

08.04.2006 tarihine kadarki ücret gelirlerinde ise

600 TL’ye kadar % 15

…

oranında vergilendirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, avukatın sözleşme gereği gerçekleştirmiş olduğu vekalet hizmeti karşılığında idareden aldığı bedel ücret mahiyetinde olup 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ve 103’üncü maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.

Dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 ve 66’ncı maddelerine göre serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, bu ödemelerin 193 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi ve 103’üncü maddesi gereği, elde edilen gelir matrahına bağlı olarak %15, %20 veya %27 oranında değil; bu Kanun’un 94’üncü maddesi ve 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca vergi sorumlularınca %22 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.

Ayrıca, ahiz konumunda bulunan avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerinin ödenmiş olduğuna dair kanıtlayıcı herhangi bir belge dilekçe ekinde sunulmadığından dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulü de mümkün olmayıp, söz konusu avukatlara ödenen vekalet ücretleri karşılığında serbest meslek makbuzu kesilmemiş olduğundan idarece kendilerine ödenen vekalet ücretleri ile ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmaları da mümkün değildir.

Bununla birlikte, vekalet ücretinin avukatlara ödenmesi halinde kesilmesi gereken gelir vergisinin EGO Genel Müdürlüğünce üstlenilmesine ilişkin vekalet sözleşmesine hüküm konulması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre mümkün değildir. Zira, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Kesenlerin Sorumluluğu” başlıklı 11’inci maddesinde de Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilmiş olan tevkifat yapma zorunluluğu ile ilgili olarak sorumlulukları hüküm altına almaktadır. Buna göre; “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar. Bu sorumluluk, bunların ödedikleri vergilerden dolayı asıl mükelleflere rücu etmek hakkını kaldırmaz.” (VUK md.11)

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

) 1122 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmü, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü adına yapılan başvuru üzerine düzenlenen 19.06.2012 tarih ve 35238 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
) 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesinde, Hukuk Müşavirliğinde görevli avukatlara 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde öngörülen limiti aşan miktarlarda vekalet ücreti verilmesi nedeniyle 1.176,24 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle,

Kurumun 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışan personelinin 4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkındaki Kanunun 17’nci maddesindeki ”İl işletme müesseselerinin memur ve müstahdemleri hak ve mensup oldukları idare ile ilgili münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” hükmü karşısında, özlük hakları bakımından 657 sayılı yasaya tabi olduğu halde diğer hak ve ödemeler yönünden özel kuruluş yasalarına tabi olduğunu;

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164’nci maddesinin dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin Avukata ait olacağını düzenlediğini ve İdare tarafından Kurumun kadrolu avukatlarına yapılan vekâlet ücreti ödemelerinin, gerek bu hüküm ve gerekse 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Vekalet Ücretleri Hakkındaki Kanun’da belirtilen oranlar ( %70’i Avukatlara, %30’u GİH kadrosundaki Hukuk müşavirliği personeline) uyarınca Belediye Meclisinin 13.12.1979 gün ve 354 sayılı kararı esas alınarak yapılmakta olduğunu;

4325 sayılı kendi özel kuruluş yasası bulunan Kurumun çalıştırdığı personelinin özlük hakları bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi ise de, diğer hak ve ödemelerinin özel yasalara bağlı olduğunu;

Bu itibarla, kadrolu avukatlara yapılan vekâlet ücret ödemelerinde herhangi bir limit uygulanmaması dolayısıyla limiti aşan tutarda bir ödeme yapılmasından hukuken bahsedilemeyeceğinin belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkındaki Kanunun 17’nci maddesinde; “İl işletme müesseselerinin memur ve müstahdemleri hak ve mensup oldukları idare ile ilgili münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” denilerek, EGO Genel Müdürlüğü’nde çalışan memurlar hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Aynı Kanun’un 18’inci maddesinde ise, kurum personeline verilecek ücretlerin 3659 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 9’uncu maddesinde; 3659 sayılı Kanunla ek ve değişiklikleri, 2847 sayılı Kanun ile ek ve değişikliklerine tabi olan kurumların personeli hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, söz konusu kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlarındaki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, ancak bu kurumlarda çalışan personelin aylıklarının hesabında ise 657 sayılı Kanun’un hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Aynı Kanununun Ek Geçici 21’inci maddesinin 1. fıkrasında; Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14’üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiş olup; 3. fıkrasında ise, 657 sayılı Kanun’un ikinci görev yasağı, ikinci görev verilecek memurlar ve görevler, ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, mali sorumluluk tazminatı (Kasa açığından sorumlu olan veznedarlar, nakit ve kıymet muhafızları ve diğer görevlilere verilen kasa tazminatları) eleman temininde güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdam şekilleriyle ilgili hükümlerin birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda kendi özel kuruluş kanununda konu ile ilgili olarak bir düzenleme yapılmadığı halde EGO Genel Müdürlüğü’nde çalışan avukatlara verilecek olan vekalet ücretlerinin 657 sayılı Kanundaki limitlere uyulmaksızın dağıtılması gerektiğini ileri sürmek mümkün değildir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi avukatlara, kurumları lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin dağıtımı 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yapılmaktadır.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde, devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70’inin maaş ve ücretli avukatlara %30’unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve “389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; “Bu Yönetmelik Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir” denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan ve bu Kanuna tabi sayılan tüm kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

) 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü İdare Encümeni’nin 21.02.2006 tarih ve 2006/35 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan tüm personele nakdi giyim yardımı yapılması nedeniyle 899.636,05 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle,

4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan bir kuruluş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe”ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;

Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;

Nitekim, bu hususun 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (ikramiye, giyim yardımı ve faiz gibi) maddi talepleri içeren idari davalar neticesinde muhtelif Ankara İdare Mahkemeleri kararlarının yanı sıra, Ankara Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daire Başkanlıkları tarafından verilen çok sayıdaki yargı kararlarıyla da ortaya konulduğunu;

Bu konunun geçmiş yıllarda T.C. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan mutat teftiş incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda da zaman zaman aynı şekilde gündeme getirildiği ve Genel Müdürlükçe mevzuat hükümlerine aykırı olduğu endişesiyle 01.01.2000 tarihi itibariyle yapılan bu ödemelere son verildiğini ve Kurumun 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğe kendilerine mevzuat hükümleri uyarınca giyim yardımı ödenmesi yolunda yaptıkları taleplerinin İdarece reddedildiği;

Bunun üzerine, kendilerine giyim yardımı ödenmemesi işleminin iptali talebiyle Ankara İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde hemen hemen tüm memur personel tarafından idari davalar açıldığı, bu davalarda Genel Müdürlük tarafından Teftiş Layihasında ileri sürülen hukuki gerekçelerle cevap verildiği ve davaların mahkemelerce reddinin talep edildiği; ancak, açılmış bulunan söz konusu iptal davaları sonucunda Ankara İdare Mahkemelerince Genel Müdürlüğün tüm hukuki iddia ve savunmalarının reddedilerek 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” statüsünde çalışan personeline giyim yardımı ödenmesi yapılmamasına dair işlemin iptaline ve ilgili olduğu tarihten itibaren başlatılacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği (Ek:C-1),

Söz konusu iptal kararlarının Danıştay denetiminden de geçerek neticede Yargı İçtihadına dönüştüğü ve İdare aleyhine kesinleştiği (Ek:C-2),

Ayrıca, Kurumun 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışanlarından Sadrettin AYDEMİR tarafından Genel Müdürlük aleyhine Ankara 9. İdare Mahkemesinde açılan davada adı geçen mahkemenin 21.11.2007 tarih ve 2005/1044 E. ve 2007/2051 K. sayılı kararı ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 11.11.2004 gün ve 2004/2877-2170 E.K. sayılı iptal kararına istinaden EGO Genel Müdürlüğünün 29.03.2005 günlü Olur’larıyla eksik olarak yapılan ödeme işleminin iptaliyle ilgili mahkeme kararında belirtildiği üzere davacıya 2001, 2002 ve 2003 yılı giyim yardımlarının yasal faizlerinin de ödenmesine karar verildiği (Ek-C/3),

Yargılama süreci içerisinde yine belirtilen Teftiş Layihasında dile getirilen “memur” statüsünde çalışan personele “giyim yardımı” ve bu yardımın “nakden” yapılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yürürlükteki mevzuat hükümleri ve Kuruluşun mevzuatı açısından bağımsız yargı organlarınca tüm hukuki boyutları ile ayrıntılı olarak incelendiği ve yargısal anlamda “kesin” ve “nihai” şekilde ve içtihadi olarak karara bağlandığı, söz konusu kararların uygulanmasının İdare açısından “Anayasal bir zorunluluk” olduğu da dikkate alınarak, Genel Müdürlük tarafından 01.01.2000 tarihinde memurlara nakden ödenmesi durdurulan giyim yardımına “zorunlu olarak” ve kaldığı yerden devam edildiği,

Danıştay 5. Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararıyla;

“4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında Kanunun 17.maddesinde, “İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca EGO personeli özlük hakları bakımından 657 Sayılı Yasaya tabi olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu Yasanın 18. maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin EGO personeline uygulanması olanaksızdır” (Ek:D-4), tespitinde de bulunulduğu,

T.C. Anayasası’nın 139/son maddesi ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (10.06.1994 tarih ve 400/13 sayılı Kanun ile Değişik) 28. maddesi uyarınca adli, idari yargı, bölge idare mahkemesi ve yüksek yargı organlarınca verilen kararların İdarece uygulanması zorunlu olduğu gibi hiçbir kişi, kurum ve kuruluş tarafından hiçbir şekilde eleştiri ve tartışma konusu yapılamayacağı, T.C. Anayasası’nın yukarıda belirtilen 138. maddesinin son fıkrasının açıkça “yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünü taşıdığı,

Bu bağlamda, konunun önemi itibariyle Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü’nün 01.11.2004 tarih ve 15/930 sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na hitaplı yazılı emirleri ve takip edilen dönemler içerisinde zaman zaman gönderilen aynı mahiyetteki emirleri ile (Ek:D-5) idari yargı organlarınca verilen her türlü kararın yasal süresinde uygulanmaması nedeniyle, ildeki tüm birimlerin bağlı olduğu Valiliklerin sorumlu olduğu, zira 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu gereğince her bakanlığın ayrı ayrı temsilcisinin il birim amirleri değil, İl Valisi olduğu belirtilerek “Bundan böyle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörüldüğü üzere, yürütmeyi durdurma ve tam yargı kararlarını anında ve süresi içinde uygulanması sağlamayan ya da geciktiren kurum amirleri ve bu işle ilgili sıralı personel hakkında cezai ve hukuki işlem yapılacaktır” uyarısında bulunulmuş olduğu,

Genel Müdürlükçe, yargı içtihat ve kararlarına açıkça tezat teşkil eden ve Danıştay kararlarına tamamen aykırı ve onları adeta yok sayan T.C. Sayıştay İlamı ve kararının dikkate alınarak 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “Memur” olarak çalışan personele yapılmakta olan ikramiye ve giyim yardımı dahil sosyal yardımların durdurulması halinde, Genel Müdürlüğün ilgili memur personeli tarafından Mahkemelere müracaat ile açılacak çok sayıdaki maddi ve manevi tazminat davalarının mevcut Danıştay içtihatları nedeniyle kısa sürede Genel Müdürlük aleyhine sonuçlanmasının ve böylece gereksiz şekilde davacılara ödenmek zorunda kalınacak mahkeme masrafı ve vekalet ücreti ile yasal faiz ödemeleri dolayısıyla çok büyük ölçüde maddi zarara uğranmasının ve yargı kararlarını uygulamamak durumunda kalan idareciler hakkında yetkili makamlarca adli ve idari takibat yapılması yolunun da açılacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık, 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6009 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca İlam’ın 4’üncü maddesinin işlemden kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

) 1122 sayılı İlam’ın 5. maddesinde, Belediye İş Sendikası ile yapılan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca EGO Genel Müdürlüğünde çalışan işçilere yapılan yakacak yardımından gelir vergisi stopajı yapılmaması nedeniyle 161.054,69 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, İlam’da belirtilen hususla ilgili olarak EGO Genel Müdürlüğü tarafından Vergi Dairesine Beyanname verildiğini belirtmiştir.

1122 sayılı İlam’ın hüküm tarihi olan 23.06.2009’dan sonra İlam’da belirtilen ve kesilmesi gereken 161.054,69 TL tutarındaki Gelir Vergisi için ek muhtasar beyannamesi verilmek üzere 04.03.2011 tarihli dilekçe ile vergi dairesine başvurulmakla birlikte vergi tahsilatının yapıldığına dair herhangi bir belge Kurulumuza sunulmadığından ve ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından hükümden sonra yapılan bu işlem ile ilgili olarak Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

) 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü’nde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan personele 4325 sayılı EGO Genel Müdürlüğü Kuruluş Kanununun hükümlerine aykırı olarak İdare Encümeninin 03.01.2006 tarih ve 2006/1 sayılı kararı ile ikramiye ödemesi yapılması nedeniyle 1.800.300,48 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde, bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir Bütçeye sahip olup, bir ticari kuruluş mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;

Bu konuda daha önce de T.C. İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişlerince düzenlenen 31.12.2004 tarih ve 46/3 sayılı Teftiş Layihası ile 11.02.2005 tarih ve 46/4 sayılı Teftiş Raporunda 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde memur statüsünde çalışan personeline eski yıllardan bu güne kadar “iki maaş tutarında ve nakit olarak” ödenmekte olan “ikramiyenin” ödenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirildiği ve mevzuata uymayan bu ikramiye ödemelerinin durdurulması ve ödeyen idareciler hakkında yasal olarak işlem yapılmak suretiyle ödenen ikramiye bedellerinin kendilerinden tahsili ve haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin belirtildiği; söz konusu Rapor ve Layiha üzerine Genel Müdürlükçe Memur statüsünde çalışan personele 2000 yılı başından itibaren ikramiye ödemesinin durdurulması nedeniyle çalışanların hemen hemen tamamına yakın bir kısmının İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde çok sayıda iptal davası açtığını;

Bu davacılardan Müfit PINAR tarafından açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 26.2.2001 tarihli ve 2000/592 E. 2001/84 K. sayılı iptal kararı üzerine, kararın uygulanması amacıyla İdare Encümeninin 20.02.2001 gün ve 2001/73 sayılı kararıyla “2000 yılı için memur çalışanlara 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine” karar verildiği; (Ek-D1) Ancak bu kararın iptali istemiyle açılmış olan davalardan Ankara 6. İdare Mahkemesinde Dilek SOYKUVVET tarafından açılan davada Mahkemenin 30.04.2002 gün ve 2001/839 E. ve 2002/576 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiği ve 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine ilişkin uygulamanın dayanağı olan 20.02.2001 günlü 2001/73 sayılı İdare Encümen kararının iptali isteğiyle açılan bir başka davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.06.2001 günlü E: 2001/260 - K:200l/958 sayılı kararıyla eksik ikramiye ödenmesine neden olan 2001/73 sayılı Encümen kararının iptaline karar verildiği (Ek-D2)

Söz konusu kararda “...anılan Encümen kararının bir başka mahkeme kararıyla ve kurumun kar edip etmediğine bakılmaksızın iki maaş tutarında ikramiye ödenmesi gerektiği gerekçesiyle iptal edildiği göz önüne alındığında davalı idarece 657 sayılı yasaya tabi tüm personele ödenecek ikramiye miktarının belirlenmesine ilişkin encümen kararının dolayısıyla anılan encümen kararının iptaline ilişkin yargı kararının “GENEL” nitelikte sonuçlar doğurduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda; 4325 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 657 sayılı Yasaya tabi personele ödenecek ikramiye tutarının belirlenmesinde idarece “iki maaş tutarı” kriterinin kullanılması gerektiği anılan kriter dışında ikramiye tutarı belirlenmeyeceği yargı kararıyla ortaya konulduğuna göre, yukarıda açıklanan iptal kararlarının sonuçlarına ilişkin idare hukuku ilkeleri uyarınca eksik ödenen ikramiye tutarının yasal faiziyle davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, anılan personele 2000 yılı için ikramiye ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline ilişkin Ankara 2. İdare Mahkemesinin E: 2000/592, K: 2001/84 sayılı karan Danıştay 11. Dairesinin 30.04.2002 günlü E: 2001/1215, K: 2002/1357 sayılı kararıyla Onanmıştır” denildiği;

Ayrıca, Kurum çalışanlarından Cevat SİVRİHİSAR, Hülya KILIÇ, Gülay K0ÇTÜRK, Nurten KITAY, Nedim HERSANLI ve Hasan BOSTANCI hakkındaki mahkeme kararında da “2000 yılı Bütçe kararnamesinin 6/1. d. Maddesi yıl içerisinde 2 maaş tutarında ikramiye ve sosyal yardım vermeye, miktarını ve zamanını tespit etmeye İdare Encümenin yetkili olduğu” kuralı belirtilerek açıkça ilgililere kendi 2 maaşı tutarında ikramiyenin ödenmesi gerektiği ve yıl içinde ödenmeyen ikramiye için takip eden yılbaşından faiz ödenmesi gerektiğinin karara bağlandığını;(Ek-D3).

“Kuruluşun zarar ettiği bu sebeple ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu” iddiasına ve müfettiş raporuna dayanılarak Genel Müdür ve Genel Müdür vekili olarak görev yapan idareciler hakkında Genel Müdürlükçe Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusu hakkında Başsavcılık tarafından “takipsizlik kararı” verildiğini; bir başka anlatımla, Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu ve suç oluşturduğu iddiasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca doğru bulunmadığını ve ikramiye ödemenin hukuka uygun olduğuna karar verildiğini;(Ek-5) Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinde asli yetki ve görev sahibi olan Ankara Büyükşehir Meclisinin iradesinin de ikramiye ödemenin yasal olduğu ve hukuka aykırı olmadığı yönünde oluştuğunu;

Tüm bu yargı kararları bir arada değerlendirildiğinde 657 sayılı Yasaya tabi personele 4325 sayılı yasanın 13. maddesinin (F) fıkrasında belirlenen ikramiyenin ödenmesi için gerekli mali şartların Kuruluşta oluşmuş bulunduğu; Ödenecek ikramiye miktarının memur personelin kendisinin iki maaşı tutarında olduğu; Yıl içerisinde ödenmeyen ikramiyeler için takip eden yılbaşından itibaren faiz ödenmesi gerektiği ve 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışan personeline yapılacak ikramiye ödemelerinin kuruluşun kar etme şartına bağlanamayacağının ortaya çıktığını;

Genel Müdürlüğün 657 Sayılı Kanuna tabi personeline ikramiye ödenmesi konusuyla ilgili olarak yapılan uygulamaların tamamen mevzuata ve artık yerleşik hale gelen yüksek yargı içtihatlarına uygun olduğunu;

4325 sayılı EGO kuruluş yasasının 18 ve 24’üncü maddelerine göre Müessese umum müdür, müdür, memur ve müstahdemlerine verilecek ücretlerin 3659 sayılı Bankalar Ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid Ve Teadülü Hakkında Kanun hükümlerine tabi olduğunu; 3659 sayılı yasanın 13 ncü maddesi (F) bendinde ise “fevkalade haller dolayısıyla Hükümetçe veya salahiyetli makamlarca alınmış olan karar ve tedbirler neticesi tahassül edecek kar ve zararlar nazara alınmaz.” Denildiğini ve aynı kanunun EK 1 nci maddesinde ise “fevkalade hallerin devamı müddetince, vazifelerinde kusuru görülmeyenlere Umumi Heyet kararıyla bir aylık istihkakları miktarına kadar ikramiye verilebilir.” Denildiğini;

28.02.1959 tarih ve 7244 sayılı Çeşitli Teadül Kanunları İle Diğer Kanunlarda Mevcut aylık ve Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde teşekkül ve müesseselerde çalışan memurlara verilen ikramiyelerin yıllık yekununun iki aylık ücret tutarını geçemeyeceği hükmünün yer aldığını;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsam başlıklı 1 inci maddesinde sayılmamakla beraber aynı Kanunun Ek Geçici 7,9,12,13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına giren personele, kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar tabi oldukları kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlardaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağının, bu personelin aylıklarının hesabında 657 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı gösterge tablosunun esas alınacağının, bu kurumlarda 1,2,3 ve 4 üncü derecelerden alınabilecek kadroların ve ek gösterge verilecek görevlerin Bakanlar Kurulu tarafından tespit edileceğinin anılan ek geçici 9 uncu maddede hükme bağlanmış olduğunu;

399 sayılı Kanun hükmünde Kararname’nin gönderme yaptığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesindeki gönderme nedeniyle uygulanma durumunda bulunulan mülga 440 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi delaletiyle kamu iktisadi kuruluşları personeline 7244 sayılı Kanun esasları dahilinde yılda iki aylık ücret tutarını geçmeyecek miktarda ikramiye ödenmesi gerektiğinden kurum personeline anılan hükümler çerçevesinde 2006 yılında ikramiye ödemesi yapılmış olduğunu;

Kuruluşun başlangıçta bir ticari işletme hüviyetinde iken, zamanla elektrik, havagazı, doğalgaz gibi faaliyet konularının değişik nedenlerle ortadan kalkmasıyla, tamamen kamusal bir görev ifa eden, kar-zarar etme gibi saiklerle hareket etme, politika belirleme imkanı kalmayan, sadece ulaşım konusunda faaliyet gösteren bir kurum haline geldiğini ve Ankara halkının ulaşım hizmetini yerine getirir iken, ticari bir işletme gibi faaliyette bulunmalarının söz konusu olmadığını; Bu bağlamda 2006 yılında;

(Raylı Sistemler)Metro Hatları Proje Ve Yapım İşleri İçin: 184.533,190 TL

Kuruluş Hizmet Binası Yapım Ve Tamamlama İşleri İçin: 123.098,338 TL

Ulaşım Teknik Ve Alt Yapı İşleri İçin: 1.537,227 TL

Olmak üzere büyük çoğunluğu Ankara Valiliği Makamı tarafından uygun görülerek onaylanan Toplam 309.168,76 TL tutarında yatırım harcamasının yapılmış olduğunu ve bahse konu faaliyetler dolayısıyla Kurumun kar etmesinin düşünülemeyeceğini;

Sonuç olarak; memur personele ikramiye ödenmesi konusunda, başta kuruluş kanunu, yerleşik içtihatlar ve yargı kararlarına dayanılarak ödeme yapıldığından hukuka aykırı olarak verilen tazmin hükmünün bozulması ve kaldırılmasının gerekli olduğunu;

Yukarıda arz ve izaha çalışılan hususlarla birlikte; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi aktederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” hükmüne yer verildiğini ve tüm itirazlarının reddi halinde dahi yukarıda belirtilen yasa hükmü uyarınca tazmin hükmünün kaldırılmasının gerekli olduğunu belirtmişlerdir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

) A. ) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (A) Bendi ile verilen 474.282,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

B-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (B) Bendi ile verilen 1.547.397,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

C-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) Bendinde, 31.12.2002 tarih ve 13/B no’lu hakediş raporuna (Tespit Hakedişi) 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarih ve 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu 2003 yılı birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulması nedeniyle 28.954,00 TL’ye tazmin hükmü tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;

2002 yılı 13/B tespit hak edişindeki alt yapı aktarımlarıyla ilgili imalatların 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edildiği tespitinin doğru olduğunu; ancak, bu durumun İlam’da iddia edildiği üzere kararnameye aykırı olmadığı gibi, 23/B hak edişine azaltılmış olarak dahil edilen imalatlar dolayısıyla yükleniciden idare lehine kesinti yapılmış olduğunu;

88/ 13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 8/1 maddesinin, yıl sonu itibariyle yapılan imalat tespit tutanağındaki miktarların aynı yıl düzenlenen son hak edişteki imalat miktarlarından az olamayacağını hükme bağladığını; 2002 yılı 13/B hak edişinde ölçüme dayalı olarak yer alan alt yapı aktarımları imalatlarının 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edilmesi sebebinin, herhangi bir ölçüm ya da her hangi bir hesap hatasının düzeltilmesi bağlamında bir işlem olmayıp, idarenin kendi kendisini denetlemesi bağlamında gerçekleştirdiği bir tür kesin hesap işleminden kaynaklanmakta olduğunu;

İdarenin, İşin başından 2002 yılı 13/B Hakedişine kadar alt yapı aktarımları imalatlarında ASKİ’ye ait pozları ve ASKİ pozlarının birim fiyat tariflerindeki metrajları esas alarak alt yapı aktarımları imalat miktarlarını hesapladığını ve imalat bedellerini ASKİ pozlarından ödemiş olduğunu; 2003 yılına gelindiğinde, aynı imalatlara ait İller Bankası, Bayındırlık ve ASKİ Pozlarını kıyaslayarak en düşük metrajlı ve en ucuz pozların esas alındığını ve işin en başından itibaren tüm alt yapı aktarımları imalatlarının revize edilerek aradaki farkın 2003 yılı 23/B hak edişi ile yükleniciden kesilmiş olduğunu; (EK:9,10,13/B,23/B Hakedişleri)

2002 yılı 13/B Tespit Hakedişiyle yükleniciye 793.181.512.743 TL ödenmiş olduğunu; 13/B hak edişindeki alt yapı aktarımları imalatlarının düzeltilmiş olarak 23/B hak edişindeki miktarının 744.682.808.309 TL (Eski Türk Lirası); 23/B hak ediş tutarının ise 2.192.608.005.316 TL(Eski Türk Lirası) olduğunu;

Şayet, İdare daha düşük metrajlı ve daha ekonomik birim fiyatları esas alarak revize işlemi gerçekleştirmemiş olsaydı yükleniciye:

(2.192.608.005.316+793.181.512.743=2.985.789.518.059 TL(Eski Türk Lirası)) ödemiş olacağını; ancak Revize fiyatlarla :

(2.192.608.005.316+744.682.808.309= 2.937.290.813.625 TL(Eski Türk Lirası)) ödediğini;

(2.985.789.518.059 - 2.937.290.813.625 = 48.498.704.434 TL(Eski Türk Lirası) ) farkın yükleniciden kesilmiş olduğunu;

Ekte gönderilen, 2002 yılı 13/B tespit hak edişi ve 2003 yılı 23/B hak edişleri incelendiğinde idarece böyle bir birim fiyat farkı hesabı yapılmadığının ve yükleniciye birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulmadığının görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; 31.12.2002 tarihli 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren bazı iş kalemlerine ait miktarların, 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu söz konusu kalemlere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırı olarak birim fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “İmalat Tespiti ve Hesap Esasları” başlıklı 8. maddesinde;

“Gelecek yıllara sarkan işlerde her yılın sonu itibariyle yapılmış imalat durumunu belirten bir tespit tutanağı düzenlenecektir. Bu tespit tutanağındaki imalat miktarları o yıl içinde düzenlenmiş son hakedişteki imalat miktarlarından az olamaz.

Ödenek dilimleri ile ilgili olarak 6’ıncı maddede ver alan hükümler dikkate alınmak şartı ile kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin veya ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirilir.

… “ denilmektedir.

Buna göre, bir önceki yıl imalat miktarlarını gösteren tespit hakedişlerinde yer alan imalat kalemlerinin daha sonra yapılan hakedişlerde aynen yer alması gerekmektedir. Şayet bu kalemlerde tespit hakedişine göre eksilme tespit edildiği takdirde bu miktarların tespit edildiği yıl fiyatları ile değerlendirilmesi icap etmektedir.

Söz konusu işe ait hakediş ödemelerinden 2002 yılı son hakedişi olan 31.12.2002 tarihli 13-B nolu hakedişe 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltıldığı görülmektedir.

Bu durumda, yukarıya alınan Kararname hükümleri gereğince imalat kalemlerindeki eksilmelerin tespit yılı fiyatlar ile değerlendirilerek daha sonraki hakedişlerden kesinti yapılması gerekirdi. Keza, konu ile ilgili olarak 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile verilmiş olan 28.954,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

) A. ) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (A) Bendi ile verilen 1.285.948,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı’nın 2. maddesinin A fıkrası ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

B/1-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile, Götürü fiyat cetvelinde yer alan sigorta temini bedelinin, sözleşme bedelinde meydana gelen artış oranı kadar artırılmasına ve bu artış farkının yükleniciye ödenmesine rağmen, ayrıca iş artışı için verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 517.974,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Söz konusu ihalenin EGO Genel Müdürlüğünün tabi olduğu İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı,Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3. Maddesi Uyarınca Tertiplenen Alım-Satım Yönetmeliği’nin 4/a maddesine (Ek:l) göre götürü bedel yöntemine uygun biçimde yapılmış olduğunu; Burada 2886 ve 4734 sayılı kanunlar geçerli değilse de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9. maddesinde, “…… Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin arttırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.” Denildiğini;

İşin başında sözleşme bedeli ve süresinin doğru tespit edilmeye çalışılsa bile, işin yürütülmesi aşamasında süre uzatımı ve iş artışları durumlarının ortaya çıkabileceğini ve bu durumun Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/1) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin “İşin Sigortalanması” başlıklı 15.12.1. maddesinde: “Yüklenicinin yükümlülük ve sorumluluklarına bir sınırlama getirmeksizin, yüklenici ve işverenin ortaklaşa adına geçici işler ve bunlarda kullanılan malzeme de dahil ancak işyerine taşınmamış tesisler hariç olmak üzere (Bu tesis madde 26’ya göre işverenin mülkiyetine geçmiş olsun veya olmasın) işe gelebilecek hasarlara karşı yüklenici tarafından sigorta yaptırılacaktır.

Sigorta tüm iş için devir-teslim belgesi verilmeden önce yapılacak ve anılan belgenin verilmesine kadar veya iş bölümler halinde teslim alınacaksa son bölüm için devir-teslim belgesi verilmesine kadar sürecektir. Aynı zamanda yüklenicinin sebep olduğu, ancak işletme sırasında ortaya çıkan hata ve kusurlardan meydana gelebilecek olan kayıpları ve/veya zararları da kapsar. Her hakedişe, hakediş miktarı kadar sigorta poliçesi eklenecektir.”

Sözleşmenin “Sigorta yaptırılmaması” başlıklı 15.12.7 maddesinde: “Yüklenici; yaptırdığı sigortaları İş’in ölçüsündeki gelişmelere göre ayarlatacak ve hiçbir biçimde eksik sigortaya yer bırakmayacaktır. Eksik sigortaya yer verilmemesi için işveren tarafından belirli aralıklarla kontrol yapılacak. Yüklenici konu ile ilgili her türlü belge ve bilgiyi sağlayacak, bu konuda İşveren’e her türlü kolaylığı gösterecektir. Sigorta yaptırılmaması durumunda doğacak her türlü zarardan Yüklenici sorumlu olacak ve ödeyecektir. Bu durumda İşveren gerekli sigortayı yaptıracak ve bedelini Yüklenici hak edişinden kesecektir.” Denildiğini; (EK:1 Sözleşme Hükümleri)

15.12.1 maddede yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmenin yukarıdaki maddelerine uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin, “Özel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde: “Poliçede belirtilen sigorta bedeli ön değer olup, inşaat süresince sigortalı kıymetlerde meydana gelecek değişiklikler, değer artışları ve sigorta süresi sonunda, sigortalı kıymetlerin ulaşacağı nihai değer sigortacıya bildirilecek ve bu değer sigorta bedeline esas teşkil edecektir.”

Aynı bölümün 3.maddesinde: “Poliçedeki inşaat süresinin uzaması halinde sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması kaydıyla, ek prim karşılığında teminat süresi uzatılacaktır.” denildiğini (EK:2, Sigorta Sözleşmesi)

Sigorta sözleşmesinin yukarıda yer alan 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığını;

Sözleşmenin “Tamamlama süresinin uzatılması” başlıklı 8.1 maddesine göre, İş artışı veya iş artışı dışındaki diğer sebeplerle verilen süre uzatımları, devir teslim belgesi verilmesinin ötelenmesi anlamına geldiğinden ve Sözleşmenin 15.12.1 ve 15.12.7 maddelerine göre, devir teslim belgesi verilinceye kadar eksiksiz ve kesintisiz sigorta yaptırılması zorunlu olduğundan, İdarece verilen süre uzatımlarının Sigorta şirketine bildirilmesi ve uzatılan sürelerin sigorta teminatı kapsamına aldırılması mecburiyetinin bulunduğunu; Öte yandan, Sigorta poliçesinde belirlenen sigorta süresinin uzatılması, yukarıda sözü edilen Sigorta sözleşmesinin Özel Şartlar Bölümünün 3. maddesi uyarınca ek prim hesaplanıp ödenmesi ile mümkün olabileceğinden, İdarece, uzatılan süreler için ek prim hesaplanması uygulamasının, Sigorta sözleşmesinin hükümlerine ve sigorta hukukuna uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Yüklenicinin 74.000.000,00 Dolar tutarındaki AŞTİ-Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı İşi için, Ön hazırlık İş kalemlerinin 1. sırasında yer alan sigorta temin bedeli için 550.742.00 Dolar teklif ettiği;

1 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen iş değişiklikleri ve ek işler için sözleşme bedelinin 22.200.000,00 Dolar artırılarak 96.200.000,00 Dolar olarak tespit edildiği ve iş bedelinde meydana gelen artışa paralel olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 715.965,00 Dolar olarak tespit edildiği;

2 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen ilave işler için sözleşme bedelinin 105.381.645 Dolar’a çıkarıldığı ve artırılan sözleşme bedeli ile orantılı olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 784.299,00 Dolar olarak tespit edildiği;

5 Numaralı değişiklik emri ile yaptırılan ilave imalatlar için de sözleşme bedelinin 109.081.645,00 Dolar’a çıkartıldığı ve artırılan sözleşme bedeliyle aynı oranda sigorta temin bedeli de artırılarak 1.078.394,00 Dolar olarak tespit edildiği;

Sigorta temin bedelinin yukarıda yapılan iş artışları oranında artırılmasına rağmen 04/05/2004 tarih ve 2004/89 sayılı İdari Encümen Kararı ile; süresi 20 ay olarak öngörülen iş için, yukarıda anılan ilave işler dikkate alınarak verilen 7 ay 15 gün süre uzatımı için de 37.880,00 Dolar sigorta temin bedeli hesaplandığı görülmüştür.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları sonucu sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak mevcut pursantaj değerleri üzerinden hakedişlere yansıtılmış olmasına rağmen; iş artışından kaynaklanan 7 ay 15 günlük süre uzatımı gerekçe gösterilerek ikinci kez aynı iş artışı için ek sigorta bedeli ödenesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) Bendi ile verilmiş olan 517.974,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

B/2-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile, İş artışı dışındaki sebeplerle verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek uzatılan süre için ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 1.183.380,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Başlangıçta 74.000.000 $ değerinde sözleşme bedeli ve buna karşılık gelen 550.742 $ sigorta temin bedeli ile işe başlanıldığını; ancak, yapılan iş artışları ve süre uzatımları sonucu Sözleşmenin 15.12.l ve 15.12.7 maddelerinde belirtildiği üzere, işin sonuna kadar sigorta yapılması gerekliliği ortaya konduğundan, 5 No’lu Değişiklik Emri (EK:l) ekinde bulunan sigorta hesaplamalarından da görüleceği gibi, iş artımları ve süre uzatımları ile orantılı olarak 1.116.274 $ sigorta temin bedeline ulaşılmış olduğunu;

Her ne kadar 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazı ile “ek süre dışında başka hiçbir hak verilmemek üzere” süre uzatılmışsa da, İş’in sonunda, Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sözleşme hükümleri çerçevesinde bir Sulhname yapılmış olduğunu; söz konusu Protokol ve Sulhname görüşmelerinde, Yükleniciden gelen sigorta ile ilgili 690.060 $ lık talebin incelendiğini ve süre uzatımına karşılık gelen sigorta temin bedelinin hesaplanmış olduğunu;

Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/2) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin 15.12.1 maddesinde yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığının görüldüğünü;

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca, (EK:2) ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında “... altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 7 ay süre uzatımı verilmesi” kararlaştırılmış olduğunu(EK:3) Yukarıda anılan İdare encümeni kararıyla, verilmek durumunda kalınan 7 aylık süre uzatımı sözleşmenin 15.12.1 maddesine göre Sigorta yaptırılması zorunluluğu bulunan devir teslim belgesi verilmesi süresini 17 ay ötelediğinden, Sigorta Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca, uzatılan sürelerin Sigorta Şirketine bildirilmesi ve uzatılan süre için sigorta primi hesaplanması gerektiğini; Ancak, İlam’da da belirtildiği üzere, sigorta bedeli hesabı konusunda yüklenici ve idare arasında farklı görüşler ortaya çıkmış ve sözleşmenin “... taraflar arasındaki görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların, Sözleşmenin taraflarınca ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır.” hükmü uyarınca, yüklenici ile 13. 10. 2006 tarihli protokol imzalandığını; (EK:4) Protokolün 1. maddesinde: “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup. 18.5.2006 tarihine kadar sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir. Sözleşmenin 15.12.1 maddesi uyarınca devir teslim belgesi imzalanıncaya kadar işe gelebilecek hasarlara karşı Yüklenicinin Sigorta sorumluluğu devam edecektir.” Denildiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare encümeni kararında yer alan “... Süre uzatımı dışında bir hak verilmemek üzere...” ifadesi ile idarenin, süre uzatımı için prim hesaplanmaması gerektiğini kastetmediğini; çünkü, İdarenin yükleniciye ödenen sigorta primini Hak olarak değil, makbuz karşılığı Sigorta Şirketine ödenmesi zorunlu bir yüklenici mükellefiyeti olarak gördüğünü; aksi takdirde Encümen Kararı’ndan sonra, yüklenici ile 13.10.2006 tarihinde akdedilen Protokolün 1. maddesine “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup, 18.5.2006 tarihine kadar olan sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir.” hükmünün konulmayacağını;

Sözleşmenin 15.12.7 maddesine göre, İdarenin her aşamada Yükleniciye ödenen sigorta primlerinin makbuz karşılığında sigorta şirketine yatırılıp yatırılmadığını denetlediğini ve aynı denetimin 2006 yılı hesabının Sayıştay’ca incelenmesi sırasında da idare tarafından başlangıçtan itibaren düzenlenen tüm sigorta poliçeleri ve makbuzlar talep edilerek, yükleniciye ödenen sigorta bedellerinin Sigorta Şirketine yatırılıp yatırılmadığının kontrol edildiğini ve ilişiğe rastlanılmadığını belirtmiş ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 2005/156 nolu İdare Encümeni Kararı ile verilen 7 aylık süre uzatımı nedeniyle Götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan Sigorta Temini kalemi için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Bahse konu 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararında, ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu vurgulanmış olup sürenin uzamasına paralel olarak ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi idarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiştir. Buna rağmen, söz konusu karardan sonra 13.10.2006 tarihli Protokolle uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri fiyat farkının yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve hesaplanan fiyat farkı son hakedişle yükleniciye ödenmiştir.

Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları için ek sigorta bedeli hesaplanması ve yükleniciye ödenmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu işle ilgili olarak meydana gelmiş olan iş artışları için sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak hakedişlere yansıtılmıştır.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) Bendi ile verilmiş olan 1.183.380,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

C-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile, Götürü fiyat cetvelinde yer alan “Ön Hazırlık” iş grubu kapsamındaki;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,
3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

-İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

-İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

-Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı,

İş kalemleri için, iş artışı dışındaki sebeplerden kaynaklanan süre uzatımı gerekçe gösterilerek “fiyat farkı” hesaplanması nedeniyle 446.366,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (C) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak sözleşme hükümleri çerçevesinde İdare ile Yüklenici arasında ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sulhname yapılmış olduğunu ve böylelikle, ihtilaflı konuların çözümlenmesinde Yüklenicinin talep ettiği temin ve işletme giderlerinin toplamı yerine, sadece kullanımla ilgili bölümler (işletme giderleri) dikkate alındığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (C) ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

İşin bedelinin, Sözleşmenin 5/41 maddesinde 74.000.000.00 Dolar olarak belirlendiğini ve bu bedelin sabit olduğunun hükme bağlanmış olduğunu;(Söz 2. md) Sözleşmenin 30.1 maddesinde de, götürü bedelin sabit olduğuna ilişkin hükmün istisnasına yer verilerek, İş bedelinin %30 fazlası veya eksiğiyle sınırlı olarak işlerin değiştirilebileceği, düzeltebileceği, eklenebileceği ve çıkartılabileceğinin hüküm altına alınarak bahis konusu iş artışlarının ve iş değişikliklerinin bedellerinin 30.3. maddeye göre ödemeye konu olacağı düzenlemesine yer verildiğini;(EK:2 Söz.Hük) Bu bağlamda; Sözleşmenin 2. maddesinde, yaklaşık 5,925 km ve 5 istasyonlu Hafif Raylı Sistem olarak 74.000.000,00 Dolara ihale edilen işin, işe başlanılmadan sözleşmenin 30.1. maddesinin İdareye tanıdığı yetkilere istinaden değiştirilerek metroya dönüştürüldüğünü; hat uzunluğunun 5,925Km’den 9+500Km’ye çıkartıldığını; İstasyon sayısının 5’ten 7’ye çıkartılarak, götürü bedelin, bahis konusu değişikliklere göre revize edilmek suretiyle 109.081.645,00 Dolar olarak tespit edildiğini; İşe başlama tarihinden itibaren 20 ay olarak belirlenen ve 27.4.2004 tarihinde tamamlanması öngörülen işin tamamlanması süresinin de iş değişikliğinden ve iş bedelinin artırılmasından kaynaklanan nedenlerle verilen süre uzatımlarıyla 18.5.2006 tarihine ötelenmiş olduğunu;

Sözleşme eki götürü fiyat cetvelinin ön hazırlık iş kalemleri bölümünün incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin, işin ilk ihale edilen niteliğini (hafif raylı sistem) ve 27.4.2004 olarak belirlenen tamamlama tarihini dikkate alarak sigorta temin bedeli hariç, ön hazırlık iş kalemleri için toplam 683.930 Dolar teklifte bulunmuş olduğunu;(EK:1)

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararı ile “...altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 17 ay süre uzatımı verilmesi”nin kararlaştırılmış olduğunu;

Sözleşmenin 30.1. maddesinin idareye tanıdığı yetkilere istinaden iş artırımına ve iş değişikliğine gidilerek hafif raylı sistem olarak ihale edilen iş, metroya dönüştürülmemiş olsaydı, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında da belirtildiği üzere; Metro hattının yapımını engelleyen alt yapı hatlarının aktarımı işi için ASKİ ile protokol yapılması gerekmeyeceğini; ASKİ’nin geciktirdiği iş için 17 ay süre uzatımı verilmesinin ve uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri bedeli hesaplanmasının bahis konusu olmayacağını; buna göre, İlam’da ele alındığı biçimiyle uzatılan süre için hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedellerinin, ilk götürü bedel ve ilk götürü bedelin tabi olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde değil, Sözleşmenin 30.1 ve devamı maddeleri bağlamında ele alınması gerektiğini;

Sözleşmenin değiştirme yetkisi başlıklı 30.1 maddesinde, Sözleşme bedelinin en çok % 30 (Yüzde otuz) fazlası veya eksiği ile sınırlı olmak koşuluyla işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda idarenin tam yetkili olduğunu ve 30.1 maddeye göre değiştirilen, düzelttirilen ve eklenen işlerin bedellerinin de 30.3 madde uyarınca ödenmesi gerektiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni Kararında “... Süre uzatımı dışında hak verilmemek” ifadesi yer almasına rağmen, mezkûr karardan uzun zaman sonra ön hazırlık iş kalemi bedelinin ödendiğine ilişkin ilam tespitlerinin şüphesiz gerçeği yansıttığını; ancak, Sözleşmenin 30.5 maddesi uyarınca, yüklenici tarafından yapılan hak taleplerinin idarece titizlikle incelenerek, gerekli yasal araştırmalar yapılarak, konunun genel yargıya intikal etmesi durumunda karşılaşılabilecek muhtemel neticeler ile bu konudaki geçmiş idari deneyimler dikkate alınması sonucu uzlaşmanın idarenin lehine olduğu kanaatine varılarak, Sözleşmenin “İşveren ile yüklenici arasında meydana gelebilecek olan görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların yine bu sözleşmenin tarafları arasında ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır” düzenlemesini getiren 33.1 maddesi uyarınca işin nizasız çözümlenmesi yoluna gidildiğini; idarece yapılan araştırmalar sonucunda ulaşılan yukarıdaki yasal gerekçelerin isabetine inanılmasaydı, yükleniciyle 13.10.2006 tarihli sulh sözleşmesinin imzalanmayacağını; bu bağlamda, ön hazırlık iş kalemleri için bedel hesaplanırken, yalnızca cari giderlerin dikkate alındığını; hiç bir ön hazırlık iş kalemi için temin bedelinin hesaplanmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı, kalemleri için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) Bendi ile verilmiş olan 446.366,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

Sonuç olarak, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi verilmiş olan toplam 3.433.668,00 TL tutarındaki tazmin hükmünden, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı’nın 2. maddesinin A fıkrası ile kaldırılmış bulunan 1.285.948,00 TL’nin kalan 2.147.720,00 TL’nin İlam’da adı belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

) 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile, Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan. Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşine ait 34 no’lu hakediş raporunun incelenmesi neticesinde; sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde sözleşme bedeli dahilinde yapılması gereken Kuyubaşı. Dutluk arası Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli imalatlarının değişiklik emirleriyle ilave iş kapsamında mütalaa edilerek ek bedel hesaplanması nedeniyle 2.239.323,457 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle;

15 Temmuz 2003 tarihinde imzalanan Ulus-Keçiören Metro hattı işinin kapsamının, mevcut Ulus İstasyonuna bağlantılı olan ve ASKİ, Dışkapı, Kalaba, Mecidiye, Kuyubaşı ve Dutluk istasyonları olmak üzere 6 istasyonlu, çift yollu yaklaşık 7,6 km. uzunluğunda, tamamı Kızlarpınarı Caddesi altından geçmekte olan bir metro hattından oluşmakta olduğunu;

Bu arada, Sözleşmenin 2. maddesi gereğince güzergahın DLH kurumuna onaylattırılması zorunluluğu nedeniyle, hatta ait kavramsal güzergah etütlerinin DLH’ya gönderildiğini ve gelen cevabi yazıda (Ek:2);

-Kalaba ve Mecidiye istasyonları arasında Fatih Caddesine de (asfalt mevkiine) hizmet vermek üzere bir istasyon planlanmasının; Mecidiye İstasyonunun Divrik Caddesi yakınına planlanmasının,

Projenin Dutluk İstasyonundan sonra Nuri Pamir Caddesini takiben Gazino durağına bağlanacak şekilde etüt edilmesinin ve bu etüt sonucuna göre Gazino istasyonunun ve Fatih Caddesi üzerinde gerekli istasyonların planlanmasının istenmiş olduğunu ve bu yazı doğrultusunda, İdarece yapılan çalışmalar neticesinde Ulus bağlantısı başlangıç olmak üzere ASKİ, Dışkapı, Meteoroloji, Belediye, Mecidiye, Kuyubaşı, Dutluk ve Gazino istasyonlarının oluşturduğu bir güzergah tespitinin yapılarak, bu doğrultuda proje ve çizimler konusunda çalışmalara devam edilmesi yönünde yükleniciye talimat verildiğini;

Sözleşme eki güzergaha ek olarak, Kalaba İstasyonunun yerinin değiştirilerek Meteoroloji bölgesine kaydırıldığını, Aydınlıkevler ve Meteoroloji bölgesindeki nüfus yoğunluğunun bu bölgede toplanarak taşınması yönünde karar verildiğini; Meteoroloji İstasyonu ile devamında Keçiören bölgesinin bulunduğu alanda Belediye İstasyonu tesis edilmesi ve Fatih Caddesi ile Kızlarpınarı Caddesindeki nüfus yoğunluğunun burada toplanarak taşınmasının düşünüldüğünü ve güzergahın devamında Mecidiye İstasyonunun yerinin Divrik Caddesine kaydırıldığını; buradan sonraki güzergahın revize edilen plan-profılde yer aldığı gibi olup, güzergahın Gazinoya kadar uzatılması nedeniyle, Kızlarpınarı Caddesinin altında yer alan hattın, teknik şartnamedeki zorunluluklardan dolayı caddenin dışına çıkılarak yerleşim alanlarının altından geçirilmek zorunda kalındığını; (Ek:3)

Güzergahın yerleşim yerlerinin altından geçiyor olması ve cadde üzerinde yer alan tünel istasyonlara ait aç-kapa bölümlerinin tünel imalatlarının tamamlanmasından sonra inşa edileceğinden dolayı, kamu rahatı ve güvenliği ile yoğun olan trafik düzeninin minimum oranda aksamasını sağlayacak çözümlerin üretilmesi yoluna gidildiğini;

Yapım Sözleşmesinin 14.1 maddesinde belirtildiği gibi istimlak işlerinin tamamlanması ve istasyon bölgeleri ile güzergah için gerekli iş alanının bir ücret talep edilmeden Yükleniciye teslim edilmesinin, Sözleşmenin gereği olduğunu; yukarıda bahsedilen, güzergahta yapılan ciddi değişikliklerden ve yapım yöntemlerinden dolayı İşveren olarak Mecidiye İstasyonu ile Gazino İstasyonu arasında yer alan bölgedeki 3340 mt.lik bölümdeki hat tünelinin, istasyonlara ait platform tünellerinin ve makas tünellerinin inşa edilebilmesi için Yükleniciye yer teslimi yapılmasının gerekli olduğunu; Bu bağlamda, Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasında yapılacak olan tünel imalatlarına başlamadan önce İdarenin, Müşavirlik Firmasının, Yüklenici Firmanın ve Proje Alt Yüklenicisinin (Yüksel Proje) katılımı ile yapılan 25.08.2003 tarihli toplantı neticesinde;

Altyapı aktarım sorunları yaşamamak (İdareye ilave maliyet getirecek her türlü deplase işi ve deplase nedeniyle yaşanacak sıkıntılar),
Trafik düzenlemesine gerek duymamak ve Kamu rahatını olumsuz etkilememek,
İmalatlara biran önce başlayabilmek, (Yükleniciye yer teslimi yapılması nedeniyle daha fazla gecikmeye sebebiyet vermemek) için temel atma ve işe başlama noktası olarak Gökçek Parkı’nın (Yaklaşım rampasının yapıldığı alan) planlandığını ve bu noktada tünel aynasının teşkil edilmesinin kararlaştırılmış olduğunu;

Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasında yer alan 1330 mt.lik bölümün imalatına başlanılması yönünde Fatih Lisesi’nin arkasında yer alan bölgede bir yaklaşım tüneli ve yaklaşım rampası yapılmasına karar verilerek bu imalatın yapılması sonucunda hem Dutluk yönünde hem de Kuyubaşı ve Mecidiye İstasyonları yönünde tünel imalatlarına başlanıldığını;

Yüklenicinin, bu doğrultuda uygulama projelerini hazırlayarak İdareden onay aldığını ve bahse konu işle ilgili olarak, sözleşmenin 30.5 “Hak İddiası” maddesi gereğince yapmış olduğu bu imalatların bedelinin ödenmesini talep etmiş olduğunu; Yapılan incelemeler sonucunda, Müşavirlik firmasının uygun görüşleri de alınarak İdarenin yönlendirmesi sonucu imalatı tamamlanan yaklaşım tünelinin, tüm hatta hizmet verecek bir servis ve bakım tüneli ile acil müdahalelerde kullanılabileceği görüşüyle proje kapsamına alınmasına karar verilmiş olduğunu;

Güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk İstasyonu tarafından da başlanılabilmesi için Yüklenici Firmanın, Dutluk İstasyonu İnşaat Şaftı yerleşim planı kesit ve detayları ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı geçici trafik düzenleme projelerini İdarenin onayına sunduğunu ve onaya sunulan şaftın ileride istasyon havalandırma şaftı olarak kullanılabilecek şekilde projelendirildiğini; İstasyon inşaat alanı içerisinde projelendirilen bu şaftın hiçbir ilave maliyet oluşturmadan, tünel taban kotuna kadar istasyon birim fiyatı olarak ve istasyonun bir parçası şeklinde inşa edileceğini ve devamında da oluşturduğu tünel aynaları sayesinde tünel imalatlarına hat üzerinde iki taraftan başlanılmasını sağlayacağını; ancak şaftın yoğun yerleşim ve yoğun trafik alanı olan Nuri Pamir Caddesi, Kızlarpınarı Caddesi ve Gazeteci Rafet Genç Sokağını birleştiren kavşak noktasında planlanmış olması nedeniyle, bu bölgedeki kavşak düzeninin bozulmaması ve trafik akışının engellenmemesi amacı ile İdarece Kızlarpınarı Caddesi devamında planlanmasının ve projelendirilmesinin istenmiş olduğunu;

Sonuç olarak, Dutluk Şaftı ve Tüneli, Kuyubaşı-Dutluk anahat tünellerine yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli imalatlarının yapılmasına İdarece karar verildiğini; bu imalatların anahat üzerinden farklı bir yere kaydırılmasına Keçiören Bölgesinin nüfus ve trafik yoğunluğu nedeniyle, kamu güvenliği ve rahatı düşünülerek zorunlu nedenlerle İdarece karar verildiğini; yapılan işlemin anahat üzerinde olması gereken imalatların yapılması için gerekli olan şaft açma işinin anahat üzerinden kaydırılarak başka bir yere alınması ve dolayısıyla da projede olmayan tünel ve yaklaşım rampası işi olduğunu; bu nedenlerle yüklenicinin teklifini verirken anahat üzerinde yapacağını varsaydığı ve ayrı bir maliyet gerektirmeyecek olan bu imalatların, zorunlu nedenlerle anahat üzerinden ayrı bir yerde yükleniciye yaptırıldığını ve sözleşme götürü bedelinde bir değişiklik yapılmaksızın, iş artışı kapsamında değerlendirilerek yapım sözleşmesinin 30.3a maddesi gereği yükleniciye ödenmiş olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi dosyanın tekemmülünden sonra göndermiş olduğu 19.12.2011 tarihli dilekçesinde özetle;

Ankara Büyükşehir Belediyesi Elektrik, Gaz ve Otobüs İşletmeleri Genel Müdürlüğü (EGO) ile Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Yüklenicisi akdedilen Sözleşmenin, sözleşme değişiklikleriyle değiştirilen 2.1 maddesinde anahtar teslimi götürü bedel dahilinde yapılacak olan işin: “Ankara Metrosunun yaklaşık 7,6 km uzunluğunda ve 6 istasyonlu Ulus-Keçiören hattının Ankara Metrosu 1. Asama sistemi ile entegre olacak şekilde,

Teknik ve Mali Fizibilite etüdünün yapımı,
Teknik Şartname ve belgelere uygun olarak tüm projelerin hazırlanarak uygulama projesi haline getirilmesi,
Bütün bina ve inşaat işlerinin yapımı ile bunlarla bağlantılı işleri,
Kesin Projelerin bütün sistem için hazırlanması, işlerinin anahtar teslimi yöntemiyle yapılarak teslim edilmesi işidir.” Şeklinde tanımlandığını; (EK:1)

Sözleşmenin 11.1 maddesinin (a) fıkrasında Sözleşme Ekleri arasında yer alan Niyet Mektubu Eki Götürü Fiyat Cetvelinde, 6 İstasyonlu 7.6 Km uzunluğundaki anahtar teslimi götürü bedel işin açılımının:

İstasyon Sayısı: 6

Güzergah uzunluğu:7580 m

Aç Kapa uzunluğu: 2450m

Delme Tünel Uzunluğu: 4250m

istasyon toplam uzunluğu: 840 m

olarak belirlendiğini; aynı dokümanda, Anahtar Teslimi Götürü bedel dahilinde yapılacak istasyonların:

1. ASKİ

2. DIŞKAPI

3. KALABA

4. MECİDİYE

5. KUYUBAŞI

6. DUTLUK

Olarak belirlenmiş olduğunu; Teklif Verme Klavuzu’nun İşin Tarifi başlıklı 1.2 maddesinde ve Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5.1.1 maddesinde de işin kapsamı ve tarifinin Sözleşmenin 2.1 Maddesindeki şekilde tanımlandığını; (EK:2, EK:3)

İlamda ise, doğrudan yüklenici taahhüdünde bulunan işlerin sayılmasıyla yetinilerek işin tarifi ve çerçevesinin açık bırakıldığını;

Götürü bedel iş kapsamındaki imalatların dayanağını teşkil eden sözleşme hükümleriyle, götürü bedelin %30 artırılması kapsamında değiştirilen ve ilave edilen imalatların dayanağını teşkil eden Sözleşme hükümlerinin farklı olduğunu;

Şayet, götürü bedel iş sözleşmeye bağlandığı ilk şekliyle başlayıp tamamlanmış olsaydı ve tazmin konusu Kuyubaşı-Dutluk arası Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli imalatları işin değiştirilmeden ve genişletilmeden önceki götürü bedel iş kapsamındaki evresinde yaptırılmış olsa idi, bedellerinin sözleşmenin 7. maddesinde hükme bağlanan anahtar teslimi götürü bedel dahilinde ödenmesi gerekeceği ve ilave bedel hesaplanamayacağı hususunda şüphe bulunmadığını;

Ulus-Keçiören Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşleri Sözleşmesinin 15.7.2003 tarihinde taraflarca imzalanmasını müteakip, işin plan-profil ve projeleri DLH Genel Müdürlüğüne onay için sunulduğunu ve güzergah plan ve projeleriyle ilgili DLH görüş ve önerilerinin, İdare, Müşavir ve Yüklenicinin katılımıyla yapılan 25.08.2003 tarihli genel toplantıda değerlendirilerek yapılacak işin genel çerçevesi konusunda mutabakata varıldığını;(EK:5) İdarece yapılan fizibilite çalışmaları sonucunda, 4 Numaralı Değişiklik Emri ile, mevcut ve gelecekte yapılacak diğer raylı sistem hatları ile entegrasyonu sağlamak, Tandoğan’da yerleşik üniversite ve iş merkezlerine, EGO Genel Müdürlüğü yeni binasına ve Ankara Garına yolculuk taleplerini karşılamak gibi hususlar çerçevesinde yapılan etüt ve alternatifli çalışmalar sonucunda; hattın Ulus yerine Tandoğan’a yönlendirilmesine karar verildiğini; Hattın Kuzeyde Keçiören Gazino durağına kadar uzatılması ve Güneyde Ulus yerine Tandoğan’a yönlendirilmesi nedeniyle, Gazino-Tandoğan arasında yer alan güzergahın Gazino-EGO arasında yer alan 9 adet istasyonun yapımı ile hat işlerinin, tesisat döşenmesi işlerinin, asansör ve yürüyen merdivenlerin temin ve montajının yapılabilmesi için Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca götürü sözleşme bedelinin %30 artırıldığını ve söz konusu iş değişiklikleri ve ilave işler bağlamında düzenlenen 4 numaralı değişiklik emrinin, gereğinin yerine getirilmesi için 25.8.2006 tarihli yazı ekinde yükleniciye tebliğ edilmiş olduğunu; (EK:6)

4 Numaralı Değişiklik Emriyle Sözleşmede yapılan değişikliklere bakıldığında, Sözleşmenin, “Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü İşveren, Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Hattı yüklenicisi ise Yüklenici olarak tanımlanmıştır.” Şeklinde olan 1. maddesinin, “Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü İşveren, Ankara Metrosu Tandoğan-Keçiören hattı yüklenicisi ise Yüklenici olarak tanımlanmıştır.”

“Ankara Metrosunun yaklaşık 7.6 km uzunluğunda ve 6 istasyonlu Ulus- Keçiören hattının, Ankara 1. Aşama Sistemi ile entegre olacak şekilde” olan 2. maddesinin, “Ankara Metrosunun yaklaşık 10.590 km uzunluğunda ve 11 İstasyonlu Tandoğan-Keçiören hattının 9.625 km’ lik ve 9 İstasyonluk bölümünün Ankara Metrosu 1. Asama sistemi ile entegre olacak şekilde”,

Sözleşmenin 7. Maddesinde KDV hariç 153.721.325.20 ABD Doları olarak belirlenen götürü sözleşme bedelinin ise KDV hariç 199.837.722.40 olarak değiştirildiğini;

Keza Teknik Şartnamenin 5.1.1 maddesi 1. Paragrafında yer alan:

“Bu sistemin yapımı, birinci aşama Metro Sisteminin Ulus İstasyonundan başlayarak Keçiören’e kadar uzanacaktır. Bu koridor boyunca yapılacak metro sistemi, tamamıyla ayrımlı bir güzergah üzerinde 6(altı) istasyonlu Çift yollu yaklaşık 7.6 km olacaktır...” maddesinin, “Bu sistemin yapımı, Ankaray Sisteminin Tandoğan İstasyonundan başlayarak Keçiören’e kadar uzanacaktır. Bu koridor boyunca yapılacak Metro sistemi, tamamıyla ayrımlı bir güzergah üzerinde,11 (on bir) istasyonlu çift yollu, yaklaşık 10.59 km olacaktır. Yüklenici bu istasyonlardan götürü fiyat cetvelinde tanımlanmış olan 9 istasyon ve 9.625 m lik hattan sorumludur ……” seklinde, değiştirildiğini;

Götürü bedel dahilinde inşa edilmesi ön görülen 7.6 km uzunluğundaki 6 istasyonlu Ulus-Keçiören hattı ile, sözleşme bedelinin %30 artırılması kapsamında değiştirilen 9 istasyonlu 9.625 m. uzunluğundaki güzergah değişikliklerini mukayeseli olarak gösteren Plan-profilin, götürü bedel dahilindeki Kuyubaşı-Dutluk güzergahının konum ve istikametiyle, değiştirilen Kuyubaşı-Dutluk arası güzergahın konum ve istikamet farklarının tespiti açısından incelendiğinde; Değiştirilmeden önceki plan profildeki Kuyubaşı-Dutluk arası güzergahın, Kızlarpınarı Caddesi boyunca uzandığının ve caddenin altından delme tünel yöntemiyle imal ve inşa edilecek şekilde planlandığının ve hattın Dutluk İstasyonunda son bulduğunun görüldüğünü; ancak, teknik şartnamede ilk güzergah için öngörülen emniyetli maksimum ana hat eğiminin ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturmasını önlemek için öngörülen ters veya kesikli kurblar arasındaki teğetlik sağlanmasını hükme bağlayan sınırlayıcı bazı teknik şartname hükümlerini değiştirilmeksizin ve teknik şartname değişikliklerine paralel olarak Kuyubaşı-Dutluk güzergahını değiştirilmeksizin, Dutluk İstasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan ek güzergaha ve Gazino İstasyonuna sağlıklı bir işletim hattı inşa etmenin ve hat bütünlüğünü oluşturabilmenin teknik olarak mümkün olmaması nedeniyle, teknik şartnamenin bazı sınırlayıcı hükümlerinin değiştirilmesinin ve Teknik Şartnamede yapılan değişiklikler doğrultusunda (tüm Güzergahta olduğu gibi) Kuyubaşı-Dutluk güzergahının da değiştirilmesinin gerektiğini;

Bu bağlamda, 1 Numaralı Değişiklik Emrindeki Teknik Şartname değişikliklerine konu açısından bakıldığında;

Teknik Şartnamenin, “Yolcu konforunu sağlamak ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturulmasını önlemek için ters veya kesikli kurblar arasında yeterince teğetlik sağlanmalıdır. Deversiz teğetlerin arzu edilen minimum uzunluğu saatte km cinsinden V/2 veya 40 m alınacaktır. (hangisi büyükse)” hükmünü getiren 7.3.3.1 maddesinin,

“Yolcu konforunu sağlamak ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturmasını önlemek için ters veya kesikli kurblar arasında yeterince teğetlik sağlanmalıdır.” Şeklinde,

Teknik Şartnamenin, “Emniyetli maksimum anahat eğimi % 3.0 dır.” hükmünü koyan 7.3.4.1 maddesinin,

“Emniyetli maksimum ana hat eğimi % 3.5 tir.” Şeklinde;

Teknik Şartnamenin, “Eğimler: ana hatta maksimum %3.0 İstasyonlarda maksimum 0.5 tir.” Düzenlemesini getiren 15.2.7 maddesinin,

“Eğimler: Ana hatta maksimum %3.5 İstasyonlarda maksimum %0.5” olarak değiştirildiğini ve Teknik Şartnamenin Eğimle ilgili 7.3.4.1 maddesinin değiştirildiğinin, 4 numaralı Değişiklik Emrinde de tekrar edilmiş olduğunu;(EK: 9)

Götürü Bedel dahilinde yapımı öngörülen ilk plan profildeki Kuyubaşı-Dutluk güzergahı değiştirilmeksizin, 4 Numaralı Değişiklik Emriyle, Dutluk istasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan hat yolu ve ilave Gazino İstasyonuyla sağlıklı ve teknik gereklere uygun entegrasyon sağlanabilmesi mümkün olmadığından, yukarıda açıklanan Teknik Şartname değişiklikleri doğrultusunda, Kızlarpınarı Caddesi’nin altından uzanan Kuyubaşı-Dutluk hat yolunun, yerleşim alanlarına doğru kaydırılmak zorunda kalındığını ve bu bağlamda; Kuyubaşı-Dutluk-Gazino İstasyonları arasında 148 adet binanın altından minimum 8.00 metre, maksimum 36 metre derinlikten geçildiğini;(EK:8)

Kuyubaşı-Dutluk güzergahının değiştirilmek durumunda kalınması nedeniyle “İstimlak işlerinin tamamlanması ve istasyon bölgeleri ile güzergah için gerekli iş alanının bir ücret talep edilmeden yükleniciye teslim edilmesini” hükme bağlayan Sözleşme 14.1 maddesi uyarınca, yükleniciye yer teslimi yapılamadığını; gerek Kuyubaşı-Dutluk -Gazino delme tünel istasyonlarına ait Aç-Kapa bölümlerinin inşasına ancak ana tünel kazısından sonra başlanabileceği için, gerekse ana tünel kazılarının altyapı aktarım sorunları yaşanmadan, yeni trafik düzenlemesine ihtiyaç duyulmadan, mevcut trafik akışındaki aksamayı minimuma indirmek, kamu rahat ve konforunu ihlal etmeyecek ve yapım kolaylığı sağlayacak ve bir an önce imalatlara başlanabilmesini temin etmek için çözümler aranması ve üretilmesi yoluna gidildiğini ve bu bağlamda; Kuyubaşı-Dutluk istasyonları arasında yer alan 1330 mt’lik delme tünel imalatına Kuyubaşı tarafından başlanabilmesi için Fatih Lisesi arkasında yer alan bölgede bir yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli oluşturularak mezkur imalatlar yardımı ile ana tünel imalatına başlanılabilmesinin öngörüldüğünü; güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk tarafından da başlanılabilmesi için Yüklenici firmanın 20.10.2003 tarih ve 2003/EGO-90-91 ve 92 sayılı yazılar ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı yerleşim planı kesit ve detayları ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı geçici trafik düzenleme projelerini İdarenin onayına sunduğunu; ancak onaya sunulan şaftın Kuyubaşı ve Gazino istasyonlarında da planlandığı gibi ileride istasyon havalandırma şaftı olarak kullanılabilecek şekilde projelendirilmiş olmasına rağmen, söz konusu şaftın Nuri Pamir Caddesi, Kızlarpınarı Caddesi ve Gazeteci Rafet Genç Caddelerinin kesiştiği kavşak noktasında (İstasyon inşaat alanı ve anahat güzergah üzerinde) planlanmış olması nedeniyle kavşaktaki trafik akışının engellenmemesinin temin maksadıyla Dutluk yaklaşım şaft ve tünelinin yerinin değiştirilmesine ve mezkur imalatın istasyon ve güzergah tünelleri için yardımcı bir mekan(Yangın kaçış vs) olarak inşa ettirilmesinin öngörüldüğünü;

Yaklaşım rampası ve tüneli, yaklaşım şaftı imalatlarının İlam’da da belirtildiği üzere delme tünel imalatına başlanılabilmesi için öngörülen zorunlu ön imalatlar olduğunu; Kuyubaşı yönünden delme tünel imalatına başlanılabilinmesi için öncelikle bir yaklaşım rampası yapılması, yaklaşım rampasından yaklaşım tüneline, oradan da ana tünel imalatına başlanılabilmesi; keza, Dutluk tarafından da öncelikle bir havalandırma şaftı açılması oradan yaklaşım tüneline, yaklaşım tünelinden de delme tünel imalatlarına başlanılabilinmesi için mezkur imalatlara gerek duyulduğunu; ancak, başlangıçta imalatlar öncelikle delme tünel imalatına başlanılabilmesi için öngörülmüş olsa da, bahis konusu imalatların idarece yalnızca geçici imalatlar olarak ele alınmadığını; Kuyubaşı yaklaşım tüneli ve rampasının aynı zamanda bir servis+bakım tüneli, Dutluk yaklaşım şaftı ve yaklaşım tünelinin de Dutluk istasyonu ve güzergah tünelleri için yardımcı mekan(Yangın kaçış tüneli vs) olarak kullanılacak şekilde, bir başka anlatımla, 4 Numaralı Değişiklik emri eki Götürü fiyat cetvelinin 8.5/1 referans numarası bölümünde yapımı öngörülen ana işle doğrudan bağlantılı ek işler olarak yaptırıldığını ve bedellerinin Sözleşmenin 30.3. maddesi (a) fıkrası uyarınca hesaplanıp ödenmiş olduğunu;

Yani, Kuyubaşı yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli ile Dutluk yaklaşım şaftı ve yaklaşım tüneli imalatlarının, tümüyle Dutluk İstasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan hat yolu ve Gazino İstasyonu ile teknik gereklere uygun entegrasyon sağlanabilmesi için değiştirilen Kuyubaşı-Dutluk arası hat yolunda imal ve inşa edilmiş olduğunu;

EK:10’da sunulan Kuyubaşı yaklaşım rampası ve tüneli projesi incelendiğinde, mezkur imalatın ana hat ile birleştiği noktanın 7+800.000 km, EK:11’de sunulan Dutluk yaklaşım şaftı ve tüneline ilişkin proje incelendiğinde, yaklaşım tünelinin ana hat ile kesiştiği noktanın 8+444.404 km olduğunun görüleceğini ve mezkur imalatların 30.1 madde uyarınca hem değiştirilen hem de ek iş kapsamında imal edilmiş olduğu sonucunun çıkarılacağını;

Öte yandan; İlam’daki Kuyubaşı Yaklaşım Rampası ve tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve tüneli imalat bedellerinin idarece 12.9.2005 tarihli olur ile yükleniciye ödendiği, buna mukabil Meteoroloji İstasyonu ile Belediye İstasyonu arasındaki ana tünel kazısına başlanılabilmesi için TİGEM arazisinde yapılmak durumunda kalınan yaklaşım tüneline ek bedel ödenmesinin 5.7.2005 tarihli idare yazılarıyla reddedildiğinden söz edilerek, iki Olur’un kıyaslandığını ve idarenin aynı imalatlar konusunda çelişkili davrandığı, Meteoroloji-Belediye hat yolundaki yaklaşım tüneline ödenmeyen bedelin, Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasındaki imalatlar için sırf idarenin yönlendirilmesi sonucunda yaptırıldığı gerekçe gösterilerek yükleniciye fazladan ödendiği sonucuna varıldığını; ancak bu tazmin gerekçesinde tüm imalatların götürü bedel dahilinde yapıldığı varsayımına dayanıldığını; her iki Olur’un dayandığı yasal gerekçeler in farklı ve kendi içinde tutarlı olduğunu ve mezkur yazılar arasında çelişki bulunmadığını; Şöyle ki: 5.7.2005 tarihli idare yazıları incelendiğinde: “Yükleniminiz altında bulunan Ankara Metrosu Ulus-Keçören Hattı İnşaatı kapsamında , Meteoroloji-Belediye İstasyonları arasında yer alan tünel inşaatına başlayabilmek için TİGEM arazisinde yapılan yaklaşım tüneli imalat bedeli ilgi (a) yazınızla talep edilmektedir.

…

Sözleşme kapsamındaki güzergahın kazı çalışmalarını yapabilmek için yapılması düşünülen yaklaşım rampası, şaft vb. imalatlar sözleşme kapsamındaki imalatları yapabilmek için yapılacak geçici imalatlar olması nedeniyle bu imalatlara Sözleşme bedeli dışında Ek bir bedel ödenmesi söz konusu değildir.” denildiğini;(EK:12)

Yukarıdaki idare yazısında, mezkur imalatın Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Hattı İnşaatı kapsamında geçici bir iş olduğunu, başka bir anlatımla götürü bedel iş kapsamında geçici bir imalat olarak değerlendirildiğini ve götürü bedel iş kapsamındaki imalat bedellerinin ancak götürü bedel dahilinde ödenebileceği belirtilerek, Yüklenici tarafından talep edilen ek bedelin ödenmesinin reddedildiğini;

16.5.2005 tarihli idare yazısında, “Kuyubaşı-Dutluk arasında yapılacak olan tünel imalatı için, tarafınızdan yapım yöntemi olarak seçilen ve geçici işler kapsamında ele alınan Yaklaşım-Tüneli ve Yaklaşım Rampası önce eski durumuna getirilmesi gereken geçici imalat olarak nitelendirilmiş, daha sonra yaklaşım tünelinin, işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılacağı görüşüne varılmıştır.

Ayrıca, güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk İstasyonu tarafından da başlanılabilinmesi için Dutluk istasyonunda öncelikle inşaat şaftı, daha sonra ise İstasyon havalandırma şaftı olarak kullanılması planlanarak sunulan şaftın; idaremizce yerleşim açısından uygun bulunmaması nedeniyle söz konusu Dutluk Şaftı ve Tüneli, Dutluk İstasyonu ve Güzergah tünelleri için yardımcı bir mekan olarak kullanılabileceği görüşüyle ilave bir mekan olarak yaptırılmıştır.” denilerek, yazının son bölümünde, mezkur imalatların Sözleşmenin 30. Maddesi uyarınca düzenlenen değişiklik emri kapsamında ve Sözleşmenin 30.3 maddesi (a) fıkrası uyarınca bedellerinin değerlendirilerek (34 numaralı) hak edişe dahil edildiğinin vurgulandığını;(EK:13)

Her iki idare yazısı karşılaştırıldığında, İdarenin götürü bedel dahilindeki imalatların bedellerinin götürü sözleşme bedeli dahilinde; 30.1 madde uyarınca değiştirilen ve ilave edilen iş bedellerinin de Sözleşmenin % 30 artırılan iş bedeli kapsamında ve 30.3 madde uyarınca ödenmesinin öngörüldüğünü ve her iki olur yazısı gerekçelerinin kendi içinde tutarlı ve sözleşmeye uygun olduğunu;

Sonuç olarak, Kuyubaşı Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli, Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli İmalatları götürü iş kapsamında ve götürü bedel dahilindeki imalatlar olmayıp, Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca değiştirilen ve uzatılan(ek iş) Kuyubaşı-Dutluk güzergahında imal ve inşa edilmiş olduğundan, bedellerinin 30.1 madde uyarınca % 30 artırılan götürü bedel dahilinde ödenmesinin hukuka ve sözleşmenin anılan maddelerine uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan-Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşi 19.03.2003 tarihinde, “İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı, Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesi Uyarınca Tertiplenen Yönetmelik”nin 4/a maddesine göre ihale edilmiştir.

Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan-Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşi’ne ilişkin Sözleşmenin “Konu ve Kapsam” başlıklı 2 nci maddesine göre;

İşin teknik ve mali fizibilite etüdünün yapımı,
Teknik şartname ve belgelere uygun olarak tüm projelerin (zemin etüdü, alt yapı aktarımı, mimari, inşaat, elektrik ve mekanik işler) hazırlanarak uygulama projesi haline getirilmesi,
Kesin projelerin bütün sistem için, sistemin parçaları için hazırlanması,
İşlerin anahtar teslimi yöntemiyle yapılarak teslim edilmesi,

işlerinin gerçekleştirilmesi yüklenicinin sorumluluğunda bulunmakta, aynı madde hükümleri uyarınca yüklenicinin işe başlamadan önce her türlü teknik ve mali fizibiliteye dayalı projeleri hazırlayarak başta işveren (EGO) olmak üzere, diğer ilgili kuruluşlara onaylatması gerekmektedir. Ayrıca maddede hüküm altına alındığı üzere, sözleşmenin eki olan teknik şartname kuralları sistem tasarımına yardımcı olmak amacıyla sözleşmenin ekine konulmuş olup, sistemin işin teknik gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun biçimde tasarımıyla ilgili tüm sorumluluk yükleniciye ait bulunmaktadır.

“Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesine göre;

“Götürü usul” kavramı; eser, mal veya hizmetin taraflarca önceden tahmin edilip kararlaştırılan bedelle yapımı, teslimi ve ifasını,

“Anahtar teslimi” kavramı; sistemin bütün parçaları ile bir bütün olarak yüklenici tarafından tasarım, etüd, proje, yapım ve deneme işletmesi ile işletme ve bakım gözetimi dahil, tam işler durumda işverene teslimini,

“Sistem” kavramı; sözleşme ve eklerinde, teknik şartnamede tanımlandığı biçimi ile belirtilen amacına ve gelir işletmesine uygun 3. aşama metro inşaatının yapılmasını,

“İş” kavramı; sözleşme ve eklerinde kapsamı belirtilen teçhizat, malzeme ve hizmetlerin temini ile sınırlı olmamak üzere sözleşme belgelerinin gereklerinin yerine getirilmesini,

İfade etmektedir.

“Sözleşme Bedeli” başlıklı 7 nci maddesine göre;

Sözleşme ve eki proje ve belgelerde tanım ve kapsamı belirlenen sözleşme konusu işe ait her türlü etüt, uygulama projesi ile teknik ve mali fizibilite etütlerinin hazırlanması ile bina ve inşaat işleri anahtar teslimi götürü bedeli KDV hariç 153.721.325,20- ABD Doları olup; işlerin yürütülmesindeki işçi, malzeme veya ulaşım maliyetleri ile diğer maliyet artışı nedeniyle götürü fiyat cetvelinde yer alan fiyatlar değiştirilemez, bu nedenle fazla ödeme yapılamaz.

Sözleşme eklerinin “Öncelik Sırası” başlıklı 11.2 nci maddesine göre;

Sözleşme belgelerinin öncelik sırası aşağıdaki şekilde olacaktır:

a) Sözleşme Değişiklikleri

b) Sözleşme Koşulları

c) Teknik Şartname,

d) Proje ve Çizimler

e) Diğer Sözleşme Ekleri

“Sözleşme Verileri” başlıklı 11.4 üncü maddesine göre;

Yüklenici, İşverene, sözleşme verilerini belirtilen tarihlerde sunacaktır. Bu dokümanlardan işverenin onayına tabi olanlar işveren tarafından onaylandıktan sonra geçerli olacaktır. Yüklenici işi, sözleşme verilerine uygun olarak yapacaktır.

“Proje ve Çizimler” başlıklı 11.4.1 inci maddesine göre;

Tüm projelerin (avan, kesin, uygulama, detay) tasarımı, çizimi ve işverene onaylattırılması yükümlülüğü yükleniciye aittir.

İşverenin teslim edilen projeleri onaylamaması durumunda, yüklenici, işverenin isteklerini karşılayacak biçimde projeleri yeniden düzenleyecek ve onaylatacaktır.

Proje çizim ve hatalarının sorumluluğu yükleniciye aittir. Bu çerçevede, proje çizim ve/veya verilerin, hatalı, yanlış ve eksik olmaları sonucu doğacak tüm masrafları yüklenici karşılayacaktır.

“Ek Çizim ve Talimatlar” başlıklı 11.4.2 nci maddesine göre;

İşveren idare işin ilerlemesi sırasında, işin uygun ve yeterli şekilde yapımı, işletim ve bakım gözetimi için zaman zaman gerekli yükleniciden ek çizimler isteme ve bu yönde talimat verme yetkisine sahiptir. Yüklenici bunlara aynen uymak zorundadır.

“Yüklenicinin Hataları” başlıklı 11.4.4.1 inci maddesine göre;

Yüklenici kendisinden kaynaklanan her hangi bir aksaklık, çelişki, yetersizlik, uygunsuzluk, hata veya ihmal sebebiyle gerekli olan değişiklikleri ve düzeltmeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere yapacak, tüm verileri, bilgileri buna göre değiştirecektir. Bu işlerin yüklenici tarafından yapılmaması halinde işveren söz konusu işleri bizzat yapabilir veya bir başkasına yaptırabilir. İşveren bu iş ile ilgili olarak yapılan bütün masrafları yükleniciden tahsil etmeye hak kazanacaktır.

“Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 15.1 inci maddesine göre;

Yüklenici teknik şartnamede ve/veya onaylı proje ve çizimlerde belirtildiği biçimde işlerin tam uygulama tasarımlarını, işin her parçasını ve bütün parçalarını elde edecek biçimde geliştirecektir. İşin her parçası birlikte ve tek başına kendi veya birleştiklerinin amaçlarına uygun olacak, bir bütün olarak ve uygun şekilde işletme amaçları, işletme ihtiyaçları ve sistem kabul koşullarını karşılayacaktır. Yüklenici, bütün geçici işlerin yapılmasından sorumlu olacaktır.

“Teklifin Yeterliliği” başlıklı 15.2 nci maddesine göre;

Yüklenici, teklifini vermekle sözleşmede gösterilen ve belirtilen işlerin gerçekleştirilmesi olanakları, iş yerindeki genel koşullar, sözleşme bedelini etkileyebilecek diğer durum ve koşullar konusunda tam bilgi edinmiş ve fiyatlarını buna göre tespit etmiş kabul edilecek ve yanlış anlama, yanlış hüküm ya da yanlış edinilen bilgiden yüklenici sorumlu olacaktır.

“Yapım Yöntemleri” başlıklı 15.3 üncü maddesine göre;

Yüklenici iş yeri dahilinde ve haricindeki bütün çalışmaların ve yapım yöntemlerinin yeterliliği, stabilitesi ve güvenliğinden sorumlu olacaktır.

“Aplikasyon” başlıklı 15.4 üncü maddesine göre;

Yüklenici, işin uygun ve doğru olarak aplike edilmesinden, işin bütün kısımlarının doğru olmasından ve bu hususlar için gerekli bütün mühendislik araçlarının, gereçlerinin ve işçiliğin temininden sorumlu olacaktır. İşlerin ilerlemesi sırasında her hangi bir zamanda işin her hangi bir parçasında bir hatanın görülmesi durumunda, Yüklenici, masrafı kendisine ait olmak üzere, bu çeşit hatayı, işvereni tatmin edecek biçimde düzeltecektir. Her hangi bir aplikasyonun, işveren tarafından kontrol edilmiş olması, bunların doğruluğu hususunda yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacaktır.

“İşçilik ve Malzeme” başlıklı 15.16.1 inci maddesine göre;

Temin edilecek her tesis ve yapılacak her iş teknik şartnamede belirtildiği gibi olacaktır. Belirtilmemişse işveren ile mutabakat sağlanarak ilgili standarda göre imal edilecek, yapılacak ve yürütülecektir. İşçilik ve malzeme, teknik şartnamede belirtildiği türde ve talimatlara uygun olacaktır.

“Uygun Nitelikte Olmayan İş ve Malzeme” başlıklı 17.1 inci maddesine göre;

İş parçasının denetimi, incelenmesi veya testi sonunda işveren bu iş parçasını kusurlu bulur ve teknik şartnameye uygun bulmaz ise, itirazını yükleniciye yazılı olarak bildirecektir. Yüklenici kusuru hızla düzeltecek ve teknik şartnameye uygun hale getirecektir.

“Garanti” başlıklı 18 inci maddesine göre;

Yüklenici, sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşme belgeleri uyarınca yerine getirileceğini garanti eder.

Yüklenici, sözleşme konusu işi her türlü tasarım, işçilik ve malzeme kusurlarına karşı garanti eder.

Tasarım, malzeme ve işçilik kusurları yüklenici tarafından, işverene hiçbir ek masraf çıkartmaksızın, düzeltilecek, onarılacak veya yenisi ile değiştirilecektir.

“Miktarlardaki Artış İçin Değişiklik Emrinin Verilmemesi” başlıklı 30.2 nci maddesine göre;

Eğer değişiklik madde 30.1 uyarınca bir emir sonucu değil de, Sözleşmede yüklenicinin yerine getirmesi gerekli işlerle ilgili miktarların götürü fiyat cetvelindeki miktarları geçmesi sonucu ise (sistemin gerektirdiği bir değişiklik) yükleniciye fazladan bir ödeme yapılmayacak ve ek süre tanınmayacaktır. Böyle bir iş artışı durumunda yükleniciye her hangi bir değişiklik emri verilmeyecektir.

Anahtar teslimi götürü bedel bir işte yüklenicinin işin kapsamından çıkan tüm imalatları en uygun yöntem ve çözümlerle yapma sorumluluğu bulunmakta olup, iş kapsamında yer alan her hangi bir iş kalemine ilave bedel veya fark ödeyebilmek için ihale dokümanı kapsamında istekliye verilmiş olan projede sözleşmenin tatbiki sırasında bir değişiklik yapılmış olması zaruretinin hasıl olması gerekmektedir. Bu durumda yüklenicinin teklifini oluştururken esas aldığı projede kendisine ek maliyet getiren bir değişiklik olmuş, bir başka ifadeyle ihale şartları sonradan değiştirilmiş demektir. Bu husus dışında sözleşme kapsamına giren ve yüklenicinin zaten en ideal biçimde, projeye, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak zorunda olduğu işler için bir kısım teknik sebepler göstererek ilave bedel ödemek mümkün değildir.

Söz konusu işte, İdare, sadece amaç ve işlev yönüyle yapılması gereken işi tarif etmiş olup, isteklilere ihale dokümanı kapsamında her hangi bir proje vermemiştir. Söz konusu amaç ve işlevi sağlamak kaydıyla istenen eserin tasarımı, uygun çözümlerin bulunması, işin imal ve inşası, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı unsurların temini yükleniciye ait bulunmaktadır.

Büyük ölçüde, tasarla/yap sistemi içerisinde ihalesi gerçekleştirilen bu işte tüm tasarım ve yapım sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu hususu hem sözleşmenin hem de sözleşme eki teknik şartnamenin temel kuralı olarak kabul edilmiş ve bu husus hemen her maddede özellikle tekrarlanmıştır.

Bu bağlamda, sözleşmenin yukarıda değinilen hükümleri yanı sıra teknik şartnamenin “İş Kapsamı” başlıklı 5.1 maddesinde;

Sözleşme koşullarının Zemin Etütleri, Sözleşme kapsamı içerisinde istasyonların ve güzergahın kesin konumlarının belirlenmesi, Gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı, Tüm inşaat işlerine engel olan altyapıların aktarılması, korunması, eski yerine getirilmesi, Hat olunun tasarlanıp yapılması ve çeşitli yapıların (trafo merkezleri, drenaj ve yangın pompası istasyonları, havalandırma sistemi yapıları, hat sonunda depolama amaçlı kuyruk tüneli, vb.) yapımı işlerinden oluştuğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre, gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı da yüklenicinin sorumluluğu altında bulunmaktadır.

Aynı şekilde Niyet Mektubunda da, temel amacın sözleşme ve teknik şartnamede genel hatlarıyla özellikleri tanımlanan metro inşaatının yaptırılması ve bu amaca yönelik olan uygulama projesinin hazırlanarak sözleşme bedeli mukabilinde bu projenin gerçekleştirilme yükümlülüğünün yüklenicide olduğu belirtilmiştir.

Buna göre, Keçiören bölgesindeki trafik ve nüfus yoğunluğu yüklenici firma tarafından bilinmesi ve veri olarak kabul edilmesi gerekmekte olup, ana hat kazısının bölgede cadde üzerinden yapılamayacağı öngörülemez bir durum değildir.

İlgili işe ait projenin incelenmesinden, yaklaşım tünelinin, asıl hattaki ana tünel imalatının yapılabilmesi için, ana tüneli yaklaşım rampasına oradan da yaklaşım şaftına bağlamak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle saft açılmakta daha sonra araç gereç ve malzeme giriş çıkışının yapılacağı yaklaşım rampası yapılmaktadır. Asıl amaç ana tünelin kazılması olduğu için de bu rampa başka bir ara tünelle (yaklaşım tüneli) ana hat tüneline bağlanmaktadır. Burada amaç ana tünel kazısına başlayabilmektir. Yukarıda sayılan diğer imalatlar ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani asıl işin gerçekleştirilmesine yardımcı olarak kazı çalışmasına başlayabilmek için yapılan geçici imalatlardır.

İdarenin amaç ve işlev odaklı genel tanımlamalarına uygun olarak işin tasarlanması ve inşası bu amaçla tüm avan, kesin ve uygulama projelerinin yapılması yükümlülüğü yükleniciye ait bulunmaktadır. Yüklenici işin gereklerine, fen ve sanat kurallarına en uygun, en ideal çözümü yansıtan, sorunsuz proje tasarlamak ve bunu tatbik etmek zorundadır. Bu çerçevede, proje çizim ve/veya verilerin, hatalı, yanlış ve eksik olmaları sonucu doğacak tüm masrafları yüklenici karşılamak zorundadır. (Sözleşme md. 11.4.1)

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Ücretin Miktarı” başlıklı 365 inci maddesinde;

“Götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez.

Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.

Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.” Denilmektedir. Yani işin yapımı, sözleşme ile götürü usulde gerçekleştirileceği kararlaştırılmış ise bu meblağ aşılmış olsa dahi durumda bir değişiklik olmayacaktır.

Yaklaşım rampası ve şaft imalatları ise ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani, asıl işe başlayabilmek amacıyla yapılan geçici imalatlardır. Bu nedenle de, sözleşme tutarına dahil bulunan yaklaşım şaftı, rampası ve tüneli imalatları için ek bedel hesaplanması mümkün değildir. Bununla birlikte, yaklaşım tünelinin daha sonra işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılmasına karar verilmesi söz konusu tünel imalatlar için yükleniciye ilave ödemede bulunulmasını gerektirmez.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 19-20-21.06.2012 tarih ve 35246 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 2. Dairesi 34369 Kararı -

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin