Sayıştay 2. Dairesi 34308 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34308

• Tutanak No: 37446

• Tutanak Tarihi: 02.07.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçi Oğuz CEYLAN ve Cengiz KONCA’ya 17.06.2013, Tuncay IŞIK’a ise 18.06.2013 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

Duruşma talebinde bulunan diğer dilekçiler Celal YILMAZ ve Cengiz EREN ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 491 sayılı ilamın 2. maddesi ile Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Sosyal Kültürel Sanat ve Spor Tesisleri İşletmesi tarafından işletilen kafeye ait tadilat giderlerinin Adobe Mimarlık Mühendislik yüklenimindeki “Öğretim Üyeleri Salonunda Muhtelif Tadilat İşleri Yapılması” işi adı altında bütçeden ödendiği gerekçesiyle 16.520,00 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı Celal YILMAZ ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdür Vekili Tuncay IŞIK) ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu mekanın tadilat tarihinde Üniversitenin Oditoryumunda gerçekleştirilen etkinliklerin dinlenme, mola, kokteyl vb. ihtiyaçlarının karşılanmasının yanı sıra dönem sonu jüri değerlendirmelerinde eğitim ve öğretim faaliyetleri için de kullanılmakta olduğunu, tadilat öncesi ve sonrasında MSGSÜ Kültür Sanat ve Spor Tesisleri İşletmesi tarafından çalıştırılacağına yönelik birimlerine herhangi bir yazılı bildirimde bulunulmadığını ve ne şekilde çalıştırıldığının kendilerince bilinmediğini, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74’üncü maddesi ve bu maddeye dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkartılan "Devlete Ait Taşınmazın; Mal, Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği" ne göre sosyal tesislerin bulunduğu gayrimenkullerin usulüne uygun olarak kiraya verilmek sureti ile özel kişi veya kurumlar tarafından işletilmesine imkan verildiğini, tapu kayıtlarına göre hazinenin mülkiyetinde olup, üniversitenin kullanımına tahsis edilmiş olan gayrimenkullerin veya bunlara bağlı bağımsız bölümlerin, üniversite yönetimi tarafından müstecirlere kiralanmasının, "Devlete Ait Taşınmaz malların Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği" nin 2 ve 3’üncü maddelerine göre düzenlendiğini, tahsis edilen bu gayrimenkuller üzerinde tasarrufta bulunma yetkisinin sadece, illerde Defterdar, ilçelerde Kaymakam'a ait olduğunu, Üniversite yönetiminin bu tür gayrimenkuller hakkında yaptığı kiralama, satış vb. işlemlerin bu yönetmeliğe uygun olmak zorunda olduğunu, Defterdarlık tarafından kiralanacak bu gayrimenkullere ait kira bedellerinin, tahsil edildikten sonra, Üniversitenin Strateji ve Geliştirme Daire Başkanlığı hesabına bütçe geliri olarak kaydedilmesi gerektiğini, mevcut sosyal tesislerin müstecirler tarafından işletilmesi halinde, yapılan kiralama işleminin, taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesinin yasaya uygun olup olmadığının ve tahsil edilen kira gelirlerinin düzenli olarak Strateji ve Geliştirme Daire Başkanlığı hesaplarına yatırılıp yatırılmadığının denetim tarihi itibarı ile kendilerince bilinmediğini, gider harcamalarına ağırlık veren Sayıştay denetiminin "gelir denetimi" kapsamına giren ve dolayısıyla harcama sırasında varlığı tarafımızca saptanamayacak kira gelirinden haberdar olmadıkları gayrimenkule yönelik yapılması istenen tadilatların, Kamu ihale Kanununun 2/c maddesine göre, "kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilen ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan sosyal tesislerin 4734 sayılı kanun kapsamındaki idarelerin bünyesinde yer almaları nedeniyle 4734 sayılı kanunun kapsamında bulunmaktadırlar." hükmüne istinaden gerçekleştirildiğini, her yıl Maliye Bakanlığınca düzenlenen Bütçe Kanununda, sosyal tesisler hakkında tam bir netlik belirtilmediğini, idarelerin bütçesinden bu tesisler için ödenek ayrılmayacağına ilişkin düzenlemeler var ise de o yılın bütçesine ait kanun geçici nitelikte düzenlemeler olduğundan, idare bünyesinde yer alıyor olmaları nedeni ile söz konusu mekanın da 4734 sayılı kanun kapsamında bulunma durumunu değiştirmediğinin düşünüldüğünü, tüm kamu kurumlarının ve üniversitelerin genel bir sorunu olan sosyal tesislerin tadilat, onarım ihtiyaçlarının karşılanması noktasında, kurum içerisindeki fiziksel ve yönetim yapısı açısından yerleşkenin ayrılmaz bir parçası konumunda bulunması nedeni ile Rektörlükçe verilen talimatların zorunlu olarak yerine getirildiğini belirtmişler açıklanan tüm bu nedenlerle Üniversitenin bünyesinde yer alan mekana yönelik tadilatların, işletme tüzel kişiliğinin talebine bağlı bir harcama olmayıp, Rektörlük makamının talimatı doğrultusunda fiziki imalatlara dönüştürüldüğünü, dolayısıyla tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik temyiz savunmasının kabul edilmesini arz etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında; tazmin hükmünün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Gerek duruşma talebinde bulunan dilekçiler tarafından duruşma sırasında sunulan belgelerden gerekse temyiz dosyasında yer alan ve yapılacak işlerin mahal listelerini gösteren belgeler ile yapılacak işlere ait çizimlerden tadilatı gerçekleştirilen mekanın ilamda bahsedildiği gibi müstecir tarafından işletilen bir kafe olmadığı, Üniversitenin Oditoryumunda gerçekleştirilen etkinliklerin dinlenme, mola, kokteyl vb. ihtiyaçlarının karşılanmasının yanı sıra dönem sonu jüri değerlendirmelerinde eğitim ve öğretim faaliyetleri için de kullanılmakta olan bir yer olduğu sonucuna varıldığından buraya yapılacak tadilat giderlerinin ”Öğretim Üyeleri Salonunda Muhtelif Tadilat İşleri Yapılması” işi adı altında bütçeden ödenmesinde yasal mevzuat açısından bir sakınca bulunmamaktadır.

Bu nedenle, dilekçi iddialarının kabulü ile 491 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen 16.520,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

2. 491 sayılı ilamın 5. maddesi ile Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Kampus İnşaatı İşinde merdiven basamağı yapılmasına yönelik imalatta granit yerine famerit kullanıldığı halde bu imalata ilişkin ödemenin “Granit Merdiven Basamağı Yapılması” imalatı bedeli üzerinden ödendiği gerekçesiyle 160.970,03 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı Celal YILMAZ ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep edenler Şube Müdür Vekili Tuncay IŞIK, Rektör Yardımcısı Prof. Dr. Oğuz CEYLAN, Yapı Denetim Görevlisi Prof. Dr. Cengiz EREN ve İnşaat Teknikeri Cengiz KONCA) ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; MSB 671 poz no'lu "Granit merdiven basamağı yapılması" imalatı yerine, Famerit firmasınca üretilen "özel kompoze taşlarla merdiven basamağı yapılması" imalatı nedeniyle 246.929,20 TL kamu zararına neden olunduğu iddia edilen ilk sorguda; 26.502 poz no'lu "suni mermer plaklarla döşeme kaplaması yapılması" imalatı ile mukayese edildiğini ve aradaki farkın kamu zararı olarak hesaplandığını, oysa yapılan imalatın döşeme kaplaması olmayıp, yapım şartları farklı olan özel kompoze taş ile merdiven basamağı yapılması imalatı olması nedeniyle savunma sonrasındaki yargılama ilamında yeni birim fiyat üzerinden oluşturulan hesap çizelgesinde, "Famerit Malzeme ile Merdiven Basamağı Yapılması" poz no ve ad ile kabul edildiğini, sözleşmede yer alan ancak; mimari ve teknik nedenlerden dolayı ilk savunmada gönderilen gerekçe raporunda da açıklanan MSB 671 poz no'lu "Granit Merdiven Basamağı Yapılması" imalatı yerine, daha üstün özellikleri ile kullanım konforu sağlayan özel kompoze taşlarla merdiven basamağı imalatının, idare tarafından onaylanarak yapılmasının kararlaştırıldığını, Famerit firmasınca üretilen ve kullanılan malzemenin karşılığı olarak MSB 642 no'lu pozun Milli Savunma Bakanlığının bu malzeme ile yaptırdığı imalatlar için kullanılmakta olduğunu, üniversitenin de yaptırdığı merdiven basamağı imalatının, MSB 642 poz no'lu analizin karşılığı olduğunu, sözleşmeye esas proje içinde yer alan ve granit malzemenin yerine işlevsel açıdan daha uygun çözüm getiren famerit malzeme ile uygulama yapılması sonucu bir iş artışı da söz konusu olmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (Y.İ.G.Ş.) "sözleşme ve eklerine uymayan işler" başlıklı 24’üncü maddesinde; "... yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir." hükmünün yer aldığını, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde yer almamış olup da yapılması idarece istenen işlerin yeni birim fiyatları tespit edilirken sırasıyla hangi analizlerin kullanılacağının, bu analizlere hangi rayiçlerin uygulanacağının sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (B.İ.G.Ş.) 20'nci maddesi ve Y.İ.G.Ş.'nin 23’üncü maddesinde açıklandığını, ilâmda kabul edilen Famerit malzeme ile merdiven basamağı yapılması imalatının karşılığının M.S.B. birim fiyat cetvelleri ve analizlerinde yer alan MSB.642 no'lu "Özel kompoze taş ile merdiven basamağı yapılması" pozunun analizi ile örtüştüğünden, ödemelerin M.S.B birim fiyatları üzerinden yapılmasında B.İ.G.Ş.'nin 20'nci maddesi ve Y.İ.G.Ş.'nin 23’üncü maddesine göre aykırı bir hususun olmadığını, mevzuat hükümleri gereğince uygulama projesinde yer almayan işin yapılması ve projede yer almayan imalat bedelinin, yukarıda açıklanan nedenlerle bedelinin MSB.642 pozu ile ödenmesinin mevzuata bir aykırılığının bulunmadığının görüleceğini, Milli Savunma Bakanlığınca yayınlanmış ve kullanılan bir analiz birim fiyatı bulunduğuna göre, ödeme hesabı yapılırken bu birim fiyatın kullanılması gerekirken, yüklenici firmanın bu imalata ilişkin üretici firmadan almış olduğu faturaların savunma hakkı kullanılmadan istenmesi sureti ile Ticaret ve Sanayi Odasınca onaylanmamış faturalar üzerinden yapılan analiz ile maliyet hesaplanması sonucu alınan hüküm kararının, Sayıştay Başkanlığının teknik çalışma usullerine ve B.İ.G.Ş.'nin 20'nci maddesi ve Y.İ.G.Ş.'nin 23’üncü maddesinde yer alan hükümlerle çeliştiğini, nitekim Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan 12.09.2005 tarih ve 25934 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Oda Muamelat Yönetmeliğinin" 38’inci maddesinde de; "... malzeme fiyatı, işçilik, nakliye ve montaj bedeli dahil olarak düzenlenen faturalar, fiyat tespiti usullerinin uygulanmasına imkan vermediğinden onaylanmaz." şeklinde bir düzenleme öngörüldüğünü, ilamda, merdiven basamağı yapılması imalatının fiyatının tespit edilmesi için üretici firmadan alınan faturalarda belirtilen 45,50 TL'lik bedelin, fabrika çıkışı mamul mal üretimine yönelik ücreti yansıtmakta olduğunu, yüklenici ve üretici firma bölge satış temsilcisi arasında yapılan sözleşmenin dilekçe ekinde bulunduğunu, söz konusu merdiven basamaklarının İzmir'den İstanbul'a nakli, şantiyedeki indirme, yatay ve düşey taşıma, montaj için kullanılan kum, çimento, yapıştırma harcı, cila gibi sarf malzemesi ile bu işlere ait işçilik bedellerinin hesaba dahil edilmediğinin anlaşıldığını, tüm bu giderlerin dahil edilerek hesaplama yapılması halinde, ilamda hesap edilen birim fiyatın üzerinde çıkacağının anlaşılacağını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2005 tarih ve 28122 sayılı kararında; buna benzer bir iş için faturaya dayalı yeni birim fiyatın nakliye bedellerinin ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında; Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Kampus inşaatı işinde, merdiven basamağı yapılmasına yönelik imalatta granit yerine, Famerit kullanıldığı, bunun da Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4-12, 1. ve 13’üncü maddesi ile şartnamenin 23’üncü maddesindeki hükümlere uygun düşmeyen imalat olduğu ve ödemenin ise famerit üzerinden yapılmayıp “Granit Merdiven Basamağı Yapılması” imalatı bedeli üzerinden yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmiş, açıklanan nedenlerden dolayı temyiz itirazının reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyaya ilişkin bilgi ve belgelerden; söz konusu inşaat işinde uygulama projesinde yer alan “Granit merdiven basamağı yapılması” imalatının yapılmadığı, bu imalat yerine bir gerekçe raporuyla famerit malzemenin geometrik formunun mimari çözüm açısından daha doğru, işlevsel ve üstün olduğu ve kırılganlığa karşı mukavemetinin daha yüksek olduğu, kolaylıkla temizlenebildiği, granit kaplama ürünlerinin doğada en yüksek radyasyonu içinde barındırdığı ve artık gelişmiş ülkelerde kaplama ve dekorasyon malzemesi olarak kullanılmasının kısıtlandığı, granit malzeme ürünlerinin piyasada çok ucuza kalitesiz ithal (Çin malı) ürünlerin temin edilme olasılığının bulunduğu, granit malzemenin imalat tarifinde 3 cm olduğu, famerit malzemenin ise ortalama 4 cm kalınlıkta olduğu, sözleşme eki yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan MSB.671 poz nolu “Granit Merdiven Basamağı” yapılması imalat birim fiyatı 99,90 TL, yapımı öngörülen famerit malzemeyle yapılan imalatın karşılığı olduğu iddia edilen MSB.642 poz nolu “Özel Kompoze Taş İle Merdiven Basamağı Yapılması” imalat birim fiyatı ise 98,28 TL olduğundan maliyet açısından idarenin külfete sokulmadığı ve yapımında bir sakınca olmadığı gerekçe gösterilerek yüklenici tarafından “famerit merdiven basamağı” imalatının yapıldığı ancak işe ait 6 nolu geçici hakediş ödemesinde, merdiven basamakları imalatının MSB.671 nolu “Granit Merdiven Basamağı Yapılması” bedelinden ödendiği ve sözleşmeye esas proje içinde yer alan ve granit malzemenin yerine işlevsel açıdan daha uygun çözüm getiren famerit malzeme ile uygulama yapılması sonucu bir iş artışının da söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24’üncü maddesinde; “Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” Hükmü yer almaktadır.

Öte yandan keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde yer almamış olup da yapılması idarece istenen işlerin yeni birim fiyatları tespit edilirken sırasıyla hangi analizlerin kullanılacağı, bu analizlere hangi rayiçlerin uygulanacağı sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (B.İ.G.Ş.) 20'nci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (Y.İ.G.Ş.) 23’üncü maddesinde açıklanmaktadır. İlamda kabul edilen “famerit malzeme ile merdiven basamağı yapılması imalatı” analizi M.S.B. birim fiyat cetvelleri ve analizlerinde yer alan MSB.642 nolu "Özel kompoze taş ile merdiven basamağı yapılması" pozunun analizi ile örtüştüğünden (sözleşme eki yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan MSB.671 poz nolu “Granit Merdiven Basamağı” yapılması imalat birim fiyatı 99,90 TL, yapımı öngörülen famerit malzemeyle yapılan imalatın karşılığı olduğu iddia edilen MSB.642 poz nolu “Özel Kompoze Taş İle Merdiven Basamağı Yapılması” imalat birim fiyatı ise 98,28 TL olduğundan; bir başka deyişle iki fiyat arasında belirgin bir fark olmadığından), ödemelerin M.S.B birim fiyatları üzerinden yapılmasında B.İ.G.Ş.'nin 20'nci maddesi ve Y.İ.G.Ş'nin 23’üncü maddesine göre aykırı bir hususun olmadığı, mevzuat hükümleri gereğince uygulama projesinde yer almayan işin yapılması ve projede yer almayan imalat bedelinin, yukarıda açıklanan nedenlerle bedelinin MSB.642 pozu ile ödenmesinde yasal açıdan bir sakınca bulunmadığı görülmektedir.

Diğer taraftan ilamda birim fiyat tariflerinde yer almayan famerit merdiven basamağı yapılması imalatının fiyatının tespit edilebilmesi için yüklenici firmanın famerit merdiven basamağı imalatını yaptırmış olduğu taşeron firmadan bu imalata ilişkin faturalar istenmiş ve bu faturalarda “famerit gönye basamak yapılması” imalatının malzeme, işçilik dahil 45,50 TL olduğundan bahisle merdiven basamakları imalatının müteahhit karı (% 25) dahil 56,87 TL bedel üzerinden yapılması gerektiği (başka bir deyişle aslında bu değer üzerinden yapıldığı) şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır.

Öncelikli olarak bu şekilde bir değerlendirmenin kabul edilmesi durumunda İdarenin, yüklenici ile taşeronu arasında cereyan eden olayların dışında olan taşeronun, hangi gerekçelerle söz konusu faturaları düzenlediğini bilemeyecekleri dikkate alındığında fiyatı belli olmayan ve yeni birim fiyat yapılmak suretiyle fiyatlarının tespiti gereken bütün işlerde taşeron faturalarına göre hareket edilme zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

Ayrıca yüklenici firmanın bu imalata ilişkin üretici firmadan almış olduğu faturaların istenmesi sureti ile Ticaret ve Sanayi Odasınca onaylanmamış faturalar üzerinden yapılan analiz ile maliyet hesaplanmasına dayanan bu değerlendirme Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde yer alan hükümlerle bağdaşmamaktadır. Çünkü ilgili maddede fiyat tespitinde kullanılacak faturaların Ticaret ve Sanayi Odası onaylı olması gerektiği açıkça belirtilmektedir.

Son olarak ilamda, merdiven basamağı yapılması imalatının fiyatının tespit edilmesi için üretici firmadan (taşeron firmadan) alınan faturalarda belirtilen 45,50 TL'lik bedel, sadece fabrika çıkışı mamul mal üretimine yönelik işçilik dahil ücreti yansıtmaktadır. Bir başka deyişle yüklenici ve üretici firma bölge satış temsilcisi (taşeron firma) arasında yapılan sözleşmenin “Teklif Fiyata Dahil Olmayan İşler (İşverene Ait) başlıklı 5’inci maddesinde de görüleceği üzere söz konusu merdiven basamaklarının İzmir'den İstanbul'a nakliye ve indirme, yatay ve düşey taşıma, tüm sarf malzemesi (kum, çimento, derz, dolgu, yapıştırıcı malzemeleri), emprenye ve cila malzemesi (işçilik dahil), koruma giderleri ve işçiliği (baloncuklu naylon ve oluklu karton ile muhafaza altına alınması) ve tüm malzemelerin zaiyat giderlerinin imalat bedelinin hesabına dahil edilmediği anlaşılmaktadır. Bu şekilde eksik tespit edilen birim fiyatın yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde kullanılamayacağı konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

Tüm bu gerekçelerle dilekçi iddialarının kabulü ile 491 sayılı ilamın 5. maddesiyle verilen 160.970,03 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 02.07.2013 tarih ve 37446 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.