Ankara Metrosu İnşaatında Usulsüzlükler Nedeniyle 1.5 Milyon TL'nin Üzerinde Tazminat Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi:
Yılı: 2006
Daire: 2
Dosya No: 34283
Tutanak No: 35237
Tutanak Tarihi: 19.06.2012
Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Faik DİKMEN vekili Avukat İsmail ÖZOĞUL ve Kurum Avukatı Adem ZİR ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesi ile, Ankara Metrosu 3. Aşama İnşaatı İşi’ne ilişkin olarak 59 no’lu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda;

A-) Yüklenici firma tarafından ayrı bir kalem olarak teklifi sunulmuş olup, daha sonra İhale kapsamından çıkarılmış olan “İnşaat sigorta temin bedeli”nin isteklinin bu kaleme vermiş olduğu teklif tutarı ve yapmış olduğu indirimler dikkate alınmadan, ihaleden sonra sözleşme tutarına dahil edilmiş olması nedeniyle 474.282,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

B/1-) Sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde sözleşme bedeli dahilinde yapılması gereken “aç-kapa hatlarda drenaj imalatı”nın değişiklik emirleri ile ilave iş kapsamında değerlendirilerek bedelinin ayrıca yükleniciye ödenmesinin mevzuata aykırılığı gerekçesiyle 1.408.663,00 TL’ye;

B/2-) Sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde sözleşme bedeli dahilinde yapılması gerekirken değişiklik emirleri ile ilave iş kapsamında değerlendirilerek bedelinin yükleniciye ödendiği aç-kapa hatlarda drenaj imalatına ait “tasarım işleri” için ödemede bulunulmasının mevzuata aykırılığı gerekçesiyle 138.734,00 TL’ye;

Olmak üzere, (B) Bendinde Toplam 1.547.397,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

C-) 31.12.2002 tarih ve 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarih ve 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu 2003 yılı birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulması nedeniyle 28.954,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 8. maddesinin,

(A) Bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;

Tazmin gerekçesinin, 12.12.2000 tarihinde ihaleye çıkartılan Ankara Metrosu 3. Aşama inşaatı işine ilişkin ihale dosyasının incelenmesi sonucunda oluşturulduğunu ve mezkur ihale dosyasının, 05.12.2006 Tarihli ve 15684 Sayılı verile Emrinin eki olan 59 numaralı hak edişe (EK:l) dahil bir sarf dokümanıymış gibi ele alındığını ve tazmin kararının bu yanlış kabul üzerine oturtulduğunu; oysa, 12.12.2000 tarihli ihale dosyasının, 05.12.2006 tarih ve 15684 numaralı verile emri eki olan 59 numaralı hak edişe dahil bir doküman olmasının, hem zamanlama olarak hem de hukuken mümkün olmadığını çünkü arada altı yıllık bir zaman farkı bulunduğunu; öte yandan, 05.12.2006 tarih ve 15684 numaralı verile emrinin eki 59 numaralı hak ediş olup, ihale dosyası bir sarf belgesi olmadığından 59 numaralı hak edişe dahil bir doküman ve anılan verile emrinin eki olabilmesinin hukuken de mümkün olmadığını;

İhale dosyasının bir sarf belgesi olmadığını, ihalenin tekemmülüne ilişkin belgelerin yer aldığı sözleşmeden önceki aşamaya ait bir doküman olduğunu ve bir sarf belgesi olan 59 numaralı hak ediş belgeleri arasında bulunmasının olanaksız olduğunu; dolayısıyla, hukuki bir sürecin ilk ve son aşamalarını bir arada muameleye tabi tutmanın ve ihale dosyası ile verile emrinin fiilen ve hukuken bağlantısını kurmanın mümkün olmadığını;

Tazmin kararı incelendiğinde, Sigorta Temin bedeli olarak fazladan ödendiği iddia edilen 474.282,00 TL’nin hesabında, Yüklenici Güriş Firmasının 1.500.000 Dolar indirimsiz sigorta temin bedelini hesaplarken dikkate aldığı ilk teklif tutarı olan 277.363.000 Dolar ile, mezkur firmanın son teklifi olan 150.000.000 Doların oranlanması suretiyle bulunacak 0.5408075339 TL itibari indirim tutarının, Güriş Firmasının indirimsiz sigorta temin bedeline uygulanması suretiyle (1.500.000 x 0.540807533 = 811.211) Sigorta temin bedelinin 811.211 Dolar olarak hesaplanması gerektiğinin iddia edilerek, fazla ödeme hesabına, yüklenici firmanın ihale dokümanları arasında yer alan ilk teklif belgesi ile son teklif belgesinin esas alındığının görüldüğünü; tazmine esas alınan ilk ve son teklif belgelerinin fiilen ve hukuken yukarıdaki verile emri ve eki 59 numaralı hak edişle bağlantısı bulunmamasının hukuki sonucu olarak; İhale süreci ile hiçbir ilgileri olmayan 05.12.2006 tarih ve 15684 numaralı verile emri ve eki 59 no’lu hak edişin gerçekleştirme görevlileri ile bu verile emrinin düzenlenmesinden 5 yıl önceki bir evrede 2001/2 Sayılı İdare Encümeni Kararıyla sigorta temin bedelinin tespitini gerçekleştiren İdare encümeni üyeleri hakkında tazmine hükmedilmiş olmasının, aşağıda açıklanacak olan yasal gerekçelerle de, hukuki dayanağı bulunmayan bir uygulama olduğunu;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. Maddesinde: “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” Denildiğini ve bu hüküm incelendiğinde, verile emrinin işin yaptırılması, mal veya hizmetin satın alınması aşamasında düzenlenen bir harcama belgesi olduğunu, bu harcama belgesine yaptırılan işi, satın alınan mal ve hizmeti kanıtlayan ve hukuken meşrulaştırılan gerçekleştirme belgelerinin eklenmesi gerektiğini; gerçekleştirme görevlilerinin harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin düzenlenmesi, görevlerini yürüttüklerini; İlamın 8/A maddesinde “Sorumlular” başlığı altında yer alan 59 numaralı hak ediş gerçekleştirme görevlilerinin, ihale süreci ve ihale dosyası ile bir ilgilerinin olmadığını ve bahis konusu sorumluların mesuliyetinin, 5018 Sayılı Yasanın yukarıdaki hükmü uyarınca, 05.12.2006 tarih ve 15684 numaralı verile emrinin eki olan 59 numaralı hak edişle sınırlı olduğunu; oysa ilişiğin, 59 numaralı hak edişle ilgili olmayıp, bu hakedişe dahil olmayan ve olması da mümkün bulunmayan 12.12.2000 tarihli ihale dosyası ile alakalı olduğundan söz konusu hak edişteki gerçekleştirme görevlilerinin, ihale dosyasına dayalı bir ilişikten sorumlu tutulabilmelerinin, yukarıda açıklanan yasal gerekçelerle mümkün olmadığını;

Öte yandan, 5018 Sayılı Yasanın 31. Maddesi 3. Bendindeki: “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmü uyarınca, idare encümeni üyelerinin Sayıştay’ca tazmin kararından sorumlu tutulabilmeleri için idari encümen kararının bir harcamaya ilişkin olması gerektiğini; oysa 2001/2 Sayılı İdare Encümen Kararının bir harcama, bir sarf kararı olmayıp, Sözleşmedeki sigorta yükümlülükleri dikkate alınarak, sigorta temin bedelini tespit etmekten ibaret bir karar olduğunu; dolayısıyla sadece tespit kararı alan idare encümeni üyelerinin tazminle sorumlu tutulabilmelerinin hukuken mümkün olmadığını; ayrıca 2001/2 sayılı İdare Encümeni Kararı, 5.12.2006 tarih ve 15684 numaralı verile emrinin eki olmadığından idare encümeni üyelerinin anılan verile emrinin sorumluları olabilmelerinin, fiilen de mümkün olmadığını; bununla birlikte, sigorta temin bedelinin işin başlangıcından 59 numaralı hak edişe gelinceye dek 58 adet hakediş ile aşama aşama ödenmiş olup, önceki hakediş raporlarındaki sorumluların aynı değil, farklı olduğunu;

Ankara Metrosu 3. Aşama İnşaatı İşi’nde Bina ve İnşaat İşleri ile A.1/1 - A.1/8 Ön hazırlık iş kalemlerinin birlikte ihaleye çıkartılarak isteklilerden, tekliflerini A.1/1 - A.1/8 Ön hazırlık iş kalemlerini de kapsayacak şekilde vermelerinin istenildiğini; ihaleye katılan firmalarla pazarlık turlarına devam edilmiş olup, son turda Atagür Firmasının teklifinden indirim yapmaması üzerine, Güriş Firmasıyla pazarlığa devam edilmiş ve anılan firmadan;

Teknik Değerlendirme komisyon raporu ekinde yer alan M3 tahmini bedel tablosundaki 1 sıra no’lu (A.1/1 - A.1/8) ön hazırlık iş kalemleri ile 5 sıra no’lu (B.5/1) Alt yapı aktarımlarının ihale kapsamından çıkartılarak,

20 sıra no’lu (B3/ 13) Yürüyen Merdivenler ile 21 sıra no’lu (B3/14) Asansörlerin ihale kapsamına dahil edilerek bulunan 194.471.446 Dolar son muhammen bedel üzerinden teklif vermesinin istenildiğini; ihale kapsamından çıkartılan ve ihale kapsamına eklenen iş kalemlerini de dikkate alarak Güriş Firmasının, revize edilmiş son tahmini bedel üzerinden 150.000.000 ABD doları teklif verdiğini ve bu teklifin İdarece de uygun bulunduğunu; Ancak, Ankara Metrosu 3. Aşama Bina ve İnşaat İşleri sözleşme tasarısında yer alan;

15.12 Sigorta yükümlülüğü,

15.12.1 İşin Sigortalanması,

15.12.2 Gelir İşletmesi dönemi sigortası,

15.12.4 Tesisin imalat, Depolama ve taşıma sırasında sigortalanması,

15.12.5 Çalışanların kazalara karşı sigortalanması,

maddelerindeki sigorta yükümlülükleri göz önünde bulundurularak, ihale kapsamından çıkartılan (A.1/1 - A.1/8) Ön Hazırlık İş Kalemlerinin 1. sırasında yer alan sigorta temin bedelinin, sözleşme bağıtlanmadan önce tespit edilmesi ve sözleşme bedeline dahil edilmesi gerekliliğinin ortaya çıktığını ve sigorta temin bedelinin;

Güriş Firmasının ön hazırlık iş kalemleri için verdiği ilk teklif olan 1.500.000 Dolar’a, Güriş Firmasının son teklifi olan 150.000.000 Dolar ile son muhammen bedel olan 194.471.446 Dolar oranlanmak suretiyle bulunan (150.000.000÷194.471.446=0,77132146) indirim oranı uygulanarak (1.500.000x0,77132146=1.156.000) sigorta temin bedelinin (2001/2 numaralı İdare Encümeni Kararıyla) 1.156.000 Dolar olarak tespit edildiğini ve Güriş firmasının son teklifi olan 150.000.000 Dolar’a sigorta temin bedeli eklenmek suretiyle sözleşme bedelinin 150.000.000 + 1.156.000 = 151.156.000 Dolar olarak belirlenmiş olduğunu;

Tazmin kararında ise bu hesaplamanın; Güriş firmasının ilk teklifi ile son teklifinin oranlanması suretiyle (150.000.000÷277.363.000=0,540807533) tespit edilen itibari indirim oranının, firmanın sigorta temin bedeli için vermiş olduğu indirimsiz bedele uygulanması suretiyle (1.500.000x0,540807533=811.211) yapıldığını ve sigorta temin bedelinin 1.156.000 Dolar olarak değil, 811.211 Dolar olarak belirlenmesi gerektiğinin iddia edilerek, aradaki farka tazmin hükmü verilmiş olduğunu; tazmin gerekçesine bakıldığında, tazmin hükmüne yasal dayanak gösterilmediğini, kararın mantık ve matematiğe dayandırıldığının görüldüğünü ve ileri sürülen matematik mantığının da isabetli olmadığını; çünkü, Güriş firmasının İlk ve son teklifin içeriklerinin birbirinden çok farklı olduğunu;

Şöyle ki; Firmanın ilk teklifine konu ihale içeriğine, tüm inşaat ve imalat işlerinin yanı sıra, (A.1/1 -A.1/8) ön hazırlık iş kalemleri de dahilken, son teklife esas ihale kapsamından (A.1/1 - A.1/8) ön hazırlık iş kalemleri ile 5. Sıra no’lu Alt yapı aktarımları çıkarılarak 20 sıra no’lu (B3/ 13) yürüyen merdivenler ile 21 sıra no’lu (B3/14) Asansörlerin ihale kapsamına dahil edilmiş olduğunu; İlk muhammen bedel tutarı olan 195.461.130 Dolar ile son muhammen bedeli olan 194.471.446 Doların yukarıdaki ihale kapsamları dikkate alınarak hesaplandığını; dolayısıyla, birbirinden farklı ihale içerikleri dikkate alınarak verilen ilk ve son teklifin oranlanmasının matematiksel bir sonuca tekabül etmeyeceği görüşünden hareketle, sigorta temin bedeline uygulanacak itibari indirim oranının, içerikleri aynı olan son teklif bedeli ile son muhammen bedelin oranlanması suretiyle tespit edilmiş olduğunu; yapılan mantık yürütmede ve işlemde isabetsizlik bulunmadığını; kaldı ki, mevzu ile ilgili olarak yasayla belirlenmiş kesin bir yöntem bulunmadığından, konunun ihale süreciyle ilgili idari yorum ve takdir alanına girdiğini;

Anayasa’nın 125. Maddesinde İdarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olduğunun, yargı denetiminin kanunla ve hukukla sınırlı olması gerektiğinin, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinin hükme bağlandığını; İlam’ın 8/A maddesindeki tazmin kararı incelendiğinde, tazmin kararının yasal dayanak gösterilmeyerek mantık ve matematiğe dayandırılmış olmasının, yargı denetiminin kanunla sınırlı olması gerektiği ve takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hükmünü getiren Anayasa hükmüne aykırı olduğunu ve yerindelik denetimi olduğunu;

Öte yandan, EGO Genel Müdürlüğü ile Güriş Firması arasında Metro 3. Aşama Batıkent-Sincan-Törekent hattı yapım işine ilişkin olarak 16.2.2000 tarihinde imzalanan sözleşmenin 7. Maddesinde, “ ……… İşleri Anahtar teslimi Götürü Bedeli KDV hariç 151.156.982 ABD Dolarıdır.” hükmü bulunduğunu; sigorta temin bedelinin 1.156.982 Dolar olarak değil de 811.211 Dolar olarak belirlenmesi gerektiği kararının, sözleşmenin 7. maddesiyle hüküm altına alınan sözleşme bedelinin değiştirilmesi anlamına geldiğini ve taraf iradelerini bertaraf eden kararın, anılan sözleşme maddesine ve hukuka aykırı olduğunu ve bir yerindelik denetimi olduğunu;

EGO Genel Müdürlüğü ile Güriş Mühendislik A.Ş arasında 19.02.2001 tarihinde imzalanan sözleşmenin, “Sözleşmenin Tamlığı” başlıklı 4. Maddesinde: “Bu sözleşme taraflar arasındaki nihai ve tam anlaşmadır. Sözleşme belgeleri içinde ver almayan ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılmış beyanlar verilmiş dokümanlar ve diğer dokümanlar hükümsüzdür.” Denildiğini; (EK:2,Söz.4. md) Bu bağlamda, Sözleşmenin bağıtlanmasından önce yapılmış beyanlar ve verilmiş dokümanlara dayanılarak, sözleşme taraflarının leh ve aleyhlerinde herhangi bir hukuki işlem yapılmasının mümkün olmadığı gibi, sözleşmenin bağıtlanmasından önce yapılmış beyanlar ve verilmiş dokümanlar meyanında bulunan ilk ve son teklif ihale dokümanlarına dayanılarak tazmin hükmü verilmiş olmasının da sözleşmenin 4. maddesine ve hukuka aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(B/1) Bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;

Batıkent-Sincan-Törekent Hattı yapım işine ait M3 Teknik Değerlendirme Raporunun Giriş başlıklı 1. maddesinde; “Teknik değerlendirmeye konu olan İş, Metro 1. Aşama Sisteminin Kuzey-Batı yönü uzantısı olarak M1 ile bütünleştirilecek bir sistemin yapımıdır. Metro3 Sistemi, M1 sisteminin Batıkent istasyonu bitiminden başlayarak Sincan(Törekent)’e kadar uzanan bir hattan oluşmaktadır.” denilerek, ihaleye çıkılan M3 hattının, M1 sisteminin uzantısı ve M1 ile bütünlük arz eden bir iş olduğunun belirtildiği;

Teknik Değerlendirme Raporunun, M1 Sisteminin Bina ve İnşaat İşleri Birim Fiyatlarının Oluşturularak M3 Sisteminin Bina ve İnşaat İşleri Maliyetinin Hesaplanması başlıklı 7. maddesi 1. fıkrasında da: “… tekliflerin değerlendirilmesinde bir fikir oluşturması amacıyla, M1 Sisteminin Sözleşmesi kapsamındaki ana iş kalemlerinin birim fiyatları hesaplanmış ve bu birim fiyatlardan yola çıkılarak M3 sisteminin tahmini bedeli bulunmuştur.

…

M1 Sistemi birim fiyatlarından hareketle M3 Sistemine verilen tekliflerin karşılaştırılmasını yapabilmek üzere inşaat işleri içinde en önemli kalemler olan istasyon, hat yolu yapım işleri ile hat malzeme ve montaj işlerine ait birim fiyatları oluştururken aşağıdaki kriterler göz önüne alınmıştır.

…” denilerek, M3 Teknik değerlendirme raporunun 7/a-e fıkralarında bu kriterlerin belirtildiğini; (EK:5 Teknik Değerlendirme Raporu )

İdarenin ihale konusu iş kapsamının belirlenmesinde ve muhammen bedelin oluşturulmasında M1 Sisteminin verilerini referans aldığını, M1 sistemi ile farklı olan konularda (eklenen ve çıkartılan iş kalemleri) ihale katılımcılarıyla da görüşülerek inşaat ve imalat kapsamını netleştirdiğini, ihale katılımcılarının da bahis konusu ihale dokümanları, sözleşme tasarısı, niyet mektubu, götürü fiyat cetveli ve (ilamdaki iddianın aksine) yapılacak işleri ayrıntılarıyla tanımlayan Teknik Şartname’yi (md:5/7) göz önünde bulundurarak ve M1 Sistemi ile bütünlük arz eden bir işe talip olduklarının bilinciyle tekliflerini verdiklerini ve işin en uygun teklifte bulunan Güriş inşaat ve Mühendislik A.Ş’ye ihale edilmiş olduğunu;

İlam’ın 8/B maddesindeki tazmin gerekçesindeki; İdarenin, sadece amaç ve işlev yönüyle yapılması gereken işi tarif ettiği, şematik plan hazırlandığı, söz konusu amaç ve işlevi sağlamak kaydıyla istenen tasarımın, uygun çözümlerin bulunmasının, imal ve inşa işlerinin yapılması için gerekli her türlü yardımcı unsurların teminin yükleniciye bırakıldığı ve teknik şartnamede inşaat kapsamında gerçekleştirilmesi gereken bir kısım işlerin genel nitelikli teknik özelliklerine yer verildiği iddialarının aksine, yaptırılacak ve yapılacak inşaat, imalat, tasarım vb. işlerinin kapsamının ve nasıl yapılacağının sözleşme ve eklerinde ayrıntılarıyla tanımlanmış olduğunu;

Teknik Şartnamede ayrıntılı tanımı yapılan Bina ve İnşaat işlerine, idare tarafından verilecek değişiklik talimatları gereğince yapılacak ilave işlerin de dahil olduğunu; işveren idarenin sözleşmenin yürürlüğü süresince işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması ve eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda Yükleniciye yazılı bildirimde bulunmaya tam yetkili olduğunu ve Yüklenicinin de bu değişiklikleri teknik şartnamede yer alıyormuş gibi yerine getirmekle mükellef olduğunu; değişikliğin ancak Sözleşmede yüklenicinin yerine getirmesi gerekli işlerle ilgili miktarların götürü fiyat cetvelindeki miktarları geçmesi sonucu ise yükleniciye fazladan ödeme yapılamayacağını veya ek süre tanınmayacağını ve böylesi bir iş artışı sonucunda yükleniciye bir değişiklik emri verilemeyeceğini; İşveren İdarenin işlerin ilerlemesi sırasında işin uygun ve yeterli şekilde yapımı için zaman zaman gerekli ek çizimleri ve talimatları yükleniciye verme konusunda tam yetkili olduğunu; söz konusu ek çizim ve talimatların sözleşmenin uygun şekilde uygulanması için zaruri olmaması halinde Yüklenicinin bu işlerle ilgili olarak süre uzatımına ve ilave ödemeye hak kazanacağını; proje ve çizimlerin hatalı, yanlış, eksik olmasından doğacak tüm masraflara Yüklenicinin katlanmak zorunda olduğunu; Yüklenicinin kendinden kaynaklanan herhangi bir aksaklık, çelişki/yetersizlik, uygunsuzluk, hata veya ihmal sebebiyle gerekli olacak değişiklikleri ve düzeltmeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere yapmak ve değiştirmek zorunda olduğunu; İş parçasının denetimi, incelenmesi veya testi sonunda işverenin bu iş parçasını kusurlu ve teknik şartnameye uygun bulmaması halinde itirazını yükleniciye gerekçesi ile birlikte yazılı olarak bildireceğini ve Yüklenicinin de kusuru hızla düzelterek teknik şartnameye uygun hale getireceğini; Yüklenicinin, sözleşme kapsamındaki işleri sözleşme belgeleri uyarınca yerine getirmeyi garanti ettiğini;

Somut olayda; Aç-Kapa hatlardaki drenaj imalatında kullanılan drenfleks boruların, idarece verilen 4 numaralı değişiklik emri kapsamında beton yuva içine aldırılması imalatının sözleşme kapsamında bir imalat olup olmadığının ve dolayısıyla bedelinin yükleniciye ödenip ödenemeyeceği hususunun sözleşme hükümleri ve ekleri açısından, özellikle de sözleşme konusu tüm işlerin nasıl yapılacağını ayrıntılarıyla tanımlayan teknik şartname ile sözleşmenin “ek çizimler ve talimatlar” başlıklı 11.4.2. ve “değiştirme yetkisi” başlıklı 30.1. maddeleri açısından irdelenmesi gerektiğini;

İlam’da, teknik şartnamede yalnızca drenaj imalatının olmazsa olmaz nitelikleriyle ilgili genel tarifler yapıldığı iddia edilerek, teknik şartnamenin drenaj imalatını genel olarak tarif eden 6.4.1. maddesine yer verildiğini; oysa, teknik şartnamede, drenaj imalatının mühendislik gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak nasıl tasarlanıp inşa edileceğine ilişkin tüm teknik detayların yer almakta olduğunu; (EK.6:Teknik Şartname)

Sözleşmenin 11.4.2. maddesinde: “İşveren, işin ilerlemesi sırasında, işin uygun ve yeterli şekilde yapımı için zaman zaman gerekli ek çizim ve talimatları yükleniciye verme konusunda tam bir hak ve yetkiye sahiptir. Yüklenici bunlara aynen uymak zorunda olacaktır. Söz konusu ek çizim ve talimatların bu sözleşmenin uygun şekilde uygulanması için zaruri olmaması halinde yüklenici bu işlerle ilgili olarak süre uzatımına ve ilave ödemeye hak kazanacaktır.” Denildiğini;

Buna göre, drenaj imalatında kullanılan drenfleks borularının 4 numaralı değişiklik emri kapsamında beton yuva içine aldırılması imalatının, sözleşmenin uygun şekilde uygulanması için zaruri olup olmadığının tespiti aynı zamanda bahis konusu imalatın sözleşme kapsamında bir imalat olup olmadığını da belirlediğinden, 11.4.2. maddenin tazmin konusu drenaj imalatı açısından önem arz ettiğini ve şayet 4 numaralı değişiklik emri kapsamındaki yüzey drenajı imalatında kullanılan drenfleks borularının beton kanal içine aldırılması imalatı, teknik şartnamede, sözleşme hükümlerinde ve diğer eklerinde öngörülmekteyse, bahis konusu yapım için yükleniciye herhangi bir ek ödemede bulunulmasının mümkün olmadığını; değişiklik emrindeki imalat, teknik şartnamede, sözleşmede ve diğer sözleşme eklerinde yer almıyorsa; sözleşmede zikredilen şekliyle, sözleşmenin uygun şekilde uygulanması için zaruri değil de İdarece takdir hakkı çerçevesinde yaptırılması ön görülen bir imalat ise; bu takdirde değişiklik emri kapsamındaki imalat için yükleniciye bedel ödemek ve süre uzatımı vermek gerektiğini;

Öte yandan, sözleşmenin Değiştirme Yetkisi başlıklı 30.1. maddesine göre; Sözleşmenin esasına ilişkin olmamak koşuluyla, sözleşme bedelinin en çok % 30 fazlası veya eksiği oranında, işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda, yükleniciye yazılı değişiklik emri verme konusunda da idarenin tam yetkili olduğunu;

Sözleşmenin “Ek Çizim ve Talimatlar” maddesi ile “Değiştirme yetkisi” maddeleri bir arada değerlendirildiğinde; her iki maddenin, işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda ve işin uygun ve yeterli şekilde yapımı için zaman zaman yükleniciye gerekli ek çizim ve talimatlar ile değişiklik emri verme konusunda idareye takdir hakkı tanıdığının, 11.4.2. maddedeki idare yetkilerinin, 30.1. maddede belirtilen formatta ve sınırlar içinde kullanılabileceğinin görüldüğünü;

Aç-Kapa hatlardaki drenaj imalatının, Teknik Şartname’nin 6.4.1. maddesi (a) şıkkında yer alan “yüzey drenajı” olduğunu; yüzey drenajının ise çıkabilecek muhtemel bir yangında, yangın söndürme amaçlı olarak kullanılacak su ile tren tekerleklerinin çelik raylarda sürtünmesinden kaynaklanan elektrik yüklü demir tozunun birikerek insan sağlığına ve raylara zarar vermemesini temin maksadıyla, hat yolunun kullanım dışı olduğu saatlerde, rayların ve balast taşının yıkanmasında kullanılan suyun tahliyesi ve genel drenaj sistemine bağlanması amaçlı bir imalat olduğunu ve “iç drenaj” olarak da adlandırıldığını;

Teknik Şartname’nin 6.4.1. Maddesinde: “Drenaj sistemleri, inşaat çalışma alanına giren veya oradan çıkan suyun uzaklaştırılıp onu mevcut ve uygun bir drenaj sistemine yöneltecek şekilde tasarlanacaktır. Aşağıdaki işler bu kapsamda yer alacaktır:

a) Hatların, hat yollarının ve yapı plaklarının yüzey ve yer altı drenajı,

b) Depo ve atölye alanındaki kaplamalı / Kaplamasız yüzey ve çatı akıntıları,

c) Atık suyun mevcut sıhhi bir kanalizasyon sistemine yöneltilmesi,

Borular mevcut ana borulara baca yapılarak bağlanacaktır. Tüm boruların birbirine bağlantısı su sızdırmaz conta ile yapılacaktır.

Yağmur suyu hatlarında 50m yi aşmayan aralıklarla ve yön değişme noktalarında menhol ve şişleme ağzı tesis edilecektir.

Rayların üstünü kaplayacak su seviyesinin tespitinde 100 yıllık istatistiki değerler, bunların dışında kalan yerlerde ise tasarım 50 yıllık yağışa göre planlanacaktır. Borularda tasarım, 5 yıllık veriler esas alınarak yapılacaktır.

Yüklenici drenaj işlerini programlayıp yaparken, yapım sırasında ve kesin kabulden sonra yağmurdan ve diğer kaynaklardan gelen akışın gereken şekilde kontrol altına alınmasına dikkat edecektir. İstasyon ve hatlardan drene edilecek suların analizi yapılacak, zararlı olabilecek bileşiklerin tesisat ve pompaları tıkaması önlenecektir.

Yüklenici kısmen tamamlanmış işlerin hasar görmesini önlemek için, bunların korunmasına yönelik uygun önlemleri alacaktır. Bu, suyun işlere zarar vermesini önlemek için geçici hendeklerin, menfezlerin veya çevirme kanallarının yapılmasını gerektirebilir. Drenaj koruma işleri ana yapım işlerinden önce tamamlanacaktır.

Mevcut kanallar ve akaçlar düzgün bir şekilde uzatılıp, yeni kanallara bağlanıp, eklenecektir. Yüklenici, yeni ana kanalların, akaçların veya başka tesisatın bu gibi tüm bağlantılarıyla konumlarını kot, koordinat ve sabit röperli olarak kayıt edecektir. Bir gün önce yapılan bağlantıların kayıtların bir kopyasını işverene verecektir.

Yüklenici mevcut bir kanala veya akaca girmeden yahut onu kırmadan önce bu niyetini, bağlantının yapılacağı boru hattından sorumlu makama ve işverene bildirecektir. “ hükümlerinin yer aldığını;

Aç-Kapa hatlardaki drenaj imalatının ise, Teknik Şartname’nin 6.4.1 maddesi (a) şıkkında yer alan “yüzey drenajı” (iç drenaj) imalatı olduğunu ve iç drenaj imalatının nasıl tasarlanıp yapılacağının da Teknik Şartnamenin 6.4.1.- 6.6. maddeleriyle 7. Bölümdeki 7.6.5 ve 7.4.2.5. maddelerinde ayrıntılarıyla tanımlanmış olduğunu;

Teknik Şartnamenin Hat Yolu ve Çeşitli Yapıları başlıklı 7. Bölümü, Su Tesisatı ve Drenaj Başlıklı 7.6.5. Maddesinin iç drenajın nasıl inşa edileceğini, hangi kıstasların tasarımda esas alınacağını ayrıntılı olarak; “Drenaj sistemi, yüzey akıntılarına, balastlı hattın yer altı drenajına, hat yolu drenajına, toplu taşıma binaları ile yapılarının drenajına ve bunların onaylı bir drenaj sistemine bağlanmasına ve pompalanmasına olanak sağlayacaktır.

Yüklenici; yer altı yapıları, yüksek zeminli yapıları, düşük zeminli yapıları, zemindeki yapıları ile birlikte bütün toplu taşıma hattı için, ayrıca zemin akıntılarının ve suyun hat yolu veya istasyonları etkileyeceği diğer yerlerde standartlara uygun tasarlanmış proje ile gerekli drenaj sistemini oluşturacaktır.

Tüm istasyonlar ile düşük zeminli açık hat yolu tasarlanırken, 100 yıllık yağmur kestirimine, böyle bir verinin bulunmaması halinde ise yürürlükteki Türk Tasarım standartlarına göre yağmursuyu yüzey akıntısının istasyonlar veya hat boyunca düşey açıklıkların en az 0.3 m aşağısında kalması sağlanacaktır. Bu açıklıklar yolcu girişleri, havalandırma bacaları, giriş kapakları vb. dir. Yolcu girişlerindeki bu fark rampa ile sağlanacaktır.

Hat yolunun ve peronların bütün drenajı hat yolunda toplanıp mevcut bir drenaj sistemine onaylatılmış projesine göre kanalize edilecektir....”, şeklinde tanımlanmış olduğunu;

Teknik şartnamenin 7.4.2.5. maddesi (b) şıkkında :

“Drenaj pompa istasyonları; sistem drenaj çıkışının, içine boşaldığı drenaj sisteminin en dip noktası seviyesinde veya seviyesi altında bulunduğu tüm alçak noktalarda yer alacaktır.Yeter sayıda pompa temin edilerek, bir pompa arızalanması durumunda pompalama kapasitesinin belli bir seviyenin altına düşmemesi sağlanacaktır.

Tüm drenaj pompa istasyonlarının elektrik bağlantıları seyyar jeneratöre de bağlanacak bir şekilde yapılacak ve bir adet yeterli kapasitede seyyar jeneratör temin edilecektir.

Pompa çukurlarına deşarj edilen suyun niteliği analiz edilerek pompa veya tesisata zarar verecek nitelikte ise deşarj etmeden önce gerekli önlemler alınacaktır.

Donma riski olan yerlere yapılacak drenaj çukurları ve tesisatı kapaklı (izoleli) olacaktır. Tamamen kapalı yerlerdeki drenaj çukurlarının ise havalandırılması sağlanacaktır.

Drenaj çukurlarının derinliğine göre sabit merdiven bulunacak, pompaların kolay bakımı için kızaklı ve pompa ağırlığına göre makara veya caraskal sistemi olacaktır.

Drenaj suyunun debisine göre seçilecek pompalar dalgıç tip çamur pompası ve yedekli olacaktır. Kullanılacak pompalar herhangi bir su kaçağında motorun zarar görmemesi için korumalı olacaktır.

Yer altında veya üstünde olan istasyonlar, herhangi bir kaynaktan su sızmasına karşı korunacaktır….” denildiğini;

Teknik Şartname hüküm ve standartları ile sözleşme ve ekleri hükümleri incelendiğinde; Aç-Kapa Hatlarda, yüzey drenajında kullanılan drenfleks boruların beton yuva içerisine alınmasına ilişkin ya da drenaj borularının beton yuva içine alınmasını zaruri kılan hiçbir hükmün ve teknik standardın bahis konusu dokümanlarda yer almadığının görüleceğini;

Aç-Kapa hatlardaki yüzey drenajı sularının hat tabanına yerleştirilen drenfleks borularla tahliye edilmesini öngören Kesin Projelerin, Teknik Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun bulunarak idarece onaylanması sürecinde, Teknik Danışmanlık Firmasının; yüzey sularının drene edilmesinde kullanılan drenfleks borularının beton kanal içine aldırılarak geoteksille kaplatılması halinde, teknik şartname standartlarının çok üstünde dayanıklılık ve kullanım sağlanacağını bildirerek, drenfleks borularının beton yuva içerisine aldırılması ve geoteksille kaplatılması tavsiyesinde bulunmuş olduğunu; Bahis konusu önerinin, idarece de incelenerek mezkur imalatın idari takdir hakkı çerçevesinde, 4 no’lu Değişiklik Emri kapsamında, Teknik Müşavirlik Firmasının referansı doğrultusunda yaptırılmasına karar verildiğini;

İdareye takdir hakkı tanıyan sözleşme hükümleri uyarınca(11.4.2, 30.1), sözleşme bedelinin % 30 fazlası veya eksiği nispetinde Sözleşme ve ekleri hükümlerinin üstünde iş yaptırılabilmesinin idare açısından mümkün olduğunu ve 4 Numaralı Ek İş talimatı incelendiğinde, İdari takdir çerçevesinde Sözleşme bedelinin % 30 oranında artırılarak, Drenaj borularının beton kanal içine aldırılması imalatı da dahil olmak üzere, 4.999.937 ABD Dolar bedelli, yedi kalem iş yaptırılmasının kararlaştırıldığını;

Yüzey sularının drene edilmesinde kullanılan drenfleks borularının beton kanal içine aldırılması sebebinin; ilamda iddia edildiği üzere, Kesin projelerdeki yanlışlık, hata, yetersizlik olmayıp, uzun vadeli kamu çıkarları gözetilerek, yetkisini sözleşme hükümlerinden alan, idari takdir hakkı çevresinde verilen bir ilave iş talimatı olduğunu ve bu imalatın sözleşme kapsamında bulunmadığını;

Tazmin gerekçesinde yer alan 24.3.2003 Sayılı, 26204 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı incelendiğinde, sözleşme kapsamında bulunan imalatlar için ilave bedel ödenemeyeceğinin altının çizildiğini; fakat 4 numaralı Değişiklik Emri kapsamında yaptırılan “drenaj borularının beton kanal içine aldırılması işi”nin sözleşme kapsamında bir imalat olmadığını; sözleşmenin 30.1 ve 11.4.2 hükümleri uyarınca, uzun vadeli kamu yararı gözetilerek, idari takdir çerçevesinde yaptırılan bir iş olduğunu ve İdarece yapılan işlem ile Temyiz Kurulu Kararı arasında bir çelişki ve aykırılık bulunmadığını;

(B/2) Bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;

Aç-Kapa hatlarda drenaj için yapılan imalat nedeniyle ve bu işlerle orantılı biçimde tasarım iş kaleminden fazla ödemede bulunulması ile ilgili olarak; 4 Nolu Değişiklik Emri dokümanları arasında bulunan Aç-kapa hatlarda drenaj kanalı için yaptırılan ilave iş hesabı cetveli incelendiğinde, 938.452.03 Dolar ilave işin tüm metrajının, pursantajının, götürü bedellerinin ayrıntılarıyla tanımlandığı ve 938.452.03 Dolarlık ayrıntılı drenaj imalatı hesabının içinde, tasarım bedelinin bulunmadığının görüldüğünü; bir başka ifadeyle mezkur drenaj imalatı için tasarım bedeli hesaplanmamış olduğunu;(EK: 7)

Keza; Batıkent-Sincan hattı, Kızılay-Söğütözü hatlarına ait istasyonlara, viyadüklere, bulvarlara, aç- kapa hat yollarına ve diğer inşaat ve imalatlara ait toplam 514.572.32 dolar tasarım belininin, işin tanımını, toplam tasarım tutarını, onay tarihini, ilerleme yüzdesini, hak edişe esas tutarlarını ve tüm tasarım nevilerini ayrıntılarıyla gösteren 46-59 numaralı hak edişlere ait 14 adet tasarım çalışmaları - ilave işler cetvelleri ve icmal cetveli incelendiğinde(Ek:8), 4 Numaralı Değişiklik Emri kapsamındaki drenaj imalatına ilişkin hiçbir tasarım bedellerinin mezkur cetvellerde yer almadığının görüleceğini; Tasarım Çalışmaları - İlave İşler Cetvelleri, ilave işlerin tasarım bedellerinin ödenmesine esas ve hak ediş ekleri olan kanuni belgeler olup, ilamda iddia edildiği üzere, 4 Nolu Değişiklik Emri kapsamında yaptırılan Drenaj imalatı için tasarım bedeli hesaplanıp ödense idi, bir başka ifade ile toplam tasarım tutarı olan 514.572.32 Doların içinde Drenaj İmalatı tasarım bedeli de olsa idi, bu takdirde toplam tasarım bedelinin ayrıntılı dökümlerinin yer aldığı 14 adet Tasarım Çalışmaları - İlave İşler Cetvellerinde, mezkur imalata ait tasarım bedelinin de yer almış olacağını; oysa, Drenaj imalatı tasarım bedelinin (Ek:8)’de gönderilen cetvellerde yer almadığını ve bunun da mezkur imalat için tasarım bedeli hesaplanmadığını gösterdiğini;

Tazmin gerekçesinde ise ;

İlave İşler Toplam Bedeli : 5.514.509.71 Dolar

Drenaj İmalat Bedeli : 958.452.03 Dolar

Toplam Tasarım Bedeli : 514.572.32 Dolar

(958.452,03*514.572,32/5.514.509,71)=87.569,00 Doların karşılığı 138.734,00 TL fazla ödeme hesaplanmıştır” denilerek, “514.572.32 Dolar Toplam Tasarım bedelinin içinde 958.452.03 Dolar Drenaj imalat bedeline isabet eden tasarım bedeli de bulunmaktadır.” İddiasının, yasal bir gerekçeye dayanmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(C) Bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;

2002 yılı 13/B tespit hak edişindeki alt yapı aktarımlarıyla ilgili imalatların 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edildiği tespitinin doğru olduğunu; ancak, bu durumun İlam’da iddia edildiği üzere kararnameye aykırı olmadığı gibi, 23/B hak edişine azaltılmış olarak dahil edilen imalatlar dolayısıyla yükleniciden idare lehine kesinti yapılmış olduğunu;

88/ 13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 8/1 maddesinin, yıl sonu itibariyle yapılan imalat tespit tutanağındaki miktarların aynı yıl düzenlenen son hak edişteki imalat miktarlarından az olamayacağını hükme bağladığını; 2002 yılı 13/B hak edişinde ölçüme dayalı olarak yer alan alt yapı aktarımları imalatlarının 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edilmesi sebebinin, herhangi bir ölçüm ya da her hangi bir hesap hatasının düzeltilmesi bağlamında bir işlem olmayıp, idarenin kendi kendisini denetlemesi bağlamında gerçekleştirdiği bir tür kesin hesap işleminden kaynaklanmakta olduğunu;

İdarenin, İşin başından 2002 yılı 13/B Hakedişine kadar alt yapı aktarımları imalatlarında ASKİ’ye ait pozları ve ASKİ pozlarının birim fiyat tariflerindeki metrajları esas alarak alt yapı aktarımları imalat miktarlarını hesapladığını ve imalat bedellerini ASKİ pozlarından ödemiş olduğunu; 2003 yılına gelindiğinde, aynı imalatlara ait İller Bankası, Bayındırlık ve ASKİ Pozlarını kıyaslayarak en düşük metrajlı ve en ucuz pozların esas alındığını ve işin en başından itibaren tüm alt yapı aktarımları imalatlarının revize edilerek aradaki farkın 2003 yılı 23/B hak edişi ile yükleniciden kesilmiş olduğunu; (EK:9,10,13/B,23/B Hakedişleri)

2002 yılı 13/B Tespit Hakedişiyle yükleniciye 793.181.512.743 TL ödenmiş olduğunu; 13/B hak edişindeki alt yapı aktarımları imalatlarının düzeltilmiş olarak 23/B hak edişindeki miktarının 744.682.808.309 TL (Eski Türk Lirası); 23/B hak ediş tutarının ise 2.192.608.005.316 TL(Eski Türk Lirası) olduğunu;

Şayet, İdare daha düşük metrajlı ve daha ekonomik birim fiyatları esas alarak revize işlemi gerçekleştirmemiş olsaydı yükleniciye:

(2.192.608.005.316+793.181.512.743=2.985.789.518.059 TL(Eski Türk Lirası)) ödemiş olacağını; ancak Revize fiyatlarla :

(2.192.608.005.316+744.682.808.309= 2.937.290.813.625 TL(Eski Türk Lirası)) ödediğini;

(2.985.789.518.059 - 2.937.290.813.625 = 48.498.704.434 TL(Eski Türk Lirası) ) farkın yükleniciden kesilmiş olduğunu;

Ekte gönderilen, 2002 yılı 13/B tespit hak edişi ve 2003 yılı 23/B hak edişleri incelendiğinde idarece böyle bir birim fiyat farkı hesabı yapılmadığının ve yükleniciye birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulmadığının görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın (A), (B) ve (C) bentleri ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

A-) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı”nın “sorumlular” başlıklı 3. bölümünde de, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine” karar verilmiştir.

03.01.2001 tarih ve 2001/2 sayılı İdare Encümeni kararı, bir tespit kararı olmayıp 1.156.982 Dolar ($) tutarında bir sigorta bedelinin ihale bedeline eklenmesi ve ödenmesi ile ilgili bir karardır. Bu durumda harcama yetkilisine bir giderin yapılması için izin verme şeklinde düzenlenmiş olan kararda yer alan İdare Encümeni üyelerinin bu ödemeden sorumlu tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca hakedişler kümülatif olarak düzenlenip kendinden önce düzenlenen tüm hakedişlerdeki imalatları kapsadığından 59 no’lu hakedişte ve bu hakedişe esas ödeme emrinde imzası bulunanların sorumluluk yönündeki itirazlarında haklı bir gerekçe bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin sorumluluk yönündeki itirazlarının reddedilerek konunun esasına geçildi.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Ankara Metrosu 3. Aşama İnşaatı İşi ile ilgili olarak yüklenici firmanın (Güriş İnşaat) ilk teklifi 277.363.000 Dolar olup ve bu tutarın 1.500.000 Doları, A.1-Ön Hazırlık iş kalemleri içinde yer alan A.1/1 Sigorta Temini kalemine ait olduğu;

İhale sürecinde isteklilerce yapılan pazarlık turları kapsamında yüklenici firma Güriş İnşaat’ın 2. teklif tutarını 195.250.000 Dolar olarak açıkladığı;

İhaleye teklif veren firmalarla yapılan 3. pazarlık toplantısına katılan iki firmadan Atagür İnşaat’ın fiyat teklifinde indirim yapmaması sonucu Güriş İnşaat ile pazarlığa devam edildiği ve söz konusu pazarlık kapsamında, Teknik değerlendirme komisyon raporu ekinde yer alan ve toplamı 195.461.130 Dolar olan M3 Tahmini Bedel Tablosundaki 1 sıra no’lu (A.1/1 – A.1/8) Ön Hazırlık iş kalemleri ile 5 sıra no’lu (B.5/1) Alt Yapı Aktarımları hariç tutularak ve 20 sıra no’lu (B3/13) Yürüyen Merdivenler ile 21 sıra no’lu (B3/14) Asansörler dahil edilerek bulunan 194.471.446- Dolardan, bir başka ifadeyle, revize edilmiş tahmini bedel tutarından indirim yapılmasının istenildiği;

Güriş İnşaat’ın bu hususları da dikkate almak suretiyle nihai teklifini 150.000.000- Dolara indirdiği ve bu bedel üzerinde mutabakat sağlanmış olduğu görülmüştür.

Sigorta temini iş kalemi en son yapılan pazarlık kapsamında olmadığından, bu aşamada yer almayan sigorta temini iş kaleminin, nihai indirim oranı baz alınıp o ihalenin içindeki kalemler gibi düşünülerek işlem görmesi mümkün değildir.

Yüklenici, sigorta temin işini dışarıdan temin etmektedir. Buna göre sigorta temin bedelinin ayrı bir kalemde gösterilmesinde ve ihale katılımcılarından ayrıca teklif istenmesinde; ihalenin inşaat ve imalat kalemlerine en düşük teklifle bulunan Güriş İnşaat’ın uhdesinde bırakılmasında, 2001/2 numaralı Encümen Kararı ile sigorta temin bedelinin sözleşme bedeline ilave edilmesinde İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı,Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3. Maddesi Uyarınca Tertiplenen Alım-Satım Yönetmeliği’nin 4/a maddesine aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (A) bendi ile verilmiş olan 474.282,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

B/1-) Batıkent-Sincan-Törekent Hattı yapım işine ait M3 Teknik Değerlendirme Raporu’nun “Giriş” başlıklı 1. maddesinde; “Teknik değerlendirmeye konu olan İş, Metro 1. Aşama Sisteminin Kuzey-Batı yönü uzantısı olarak M1 ile bütünleştirilecek bir sistemin yapımıdır. Metro3 Sistemi, M1 sisteminin Batıkent istasyonu bitiminden başlayarak Sincan(Törekent)’e kadar uzanan bir hattan oluşmaktadır.” denilerek, ihaleye çıkılan M3 hattının, M1 sisteminin uzantısı ve M1 ile bütünlük arz eden bir iş olduğu belirtilmiştir.

Teknik Değerlendirme Raporu’nun, “M1 Sisteminin Bina ve İnşaat İşleri Birim Fiyatlarının Oluşturularak M3 Sisteminin Bina ve İnşaat İşleri Maliyetinin Hesaplanması” başlıklı 7. maddesi 1. fıkrasında da: “Tekliflerin değerlendirilmesinde bir fikir oluşturması amacıyla, M1 sisteminin sözleşmesi kapsamındaki ana iş kalemlerinin birim fiyatları hesaplanmış ve bu birim fiyatlardan yola çıkılarak M3 sisteminin tahmini bedeli bulunmuştur.” Denilmektedir.

İdarenin ihale konusu iş kapsamının belirlenmesinde ve muhammen bedelin oluşturulmasında M1 sisteminin verilerini referans aldığı; M1 sistemi ile farklı olan konularda ihale katılımcılarıyla da görüşülerek inşaat ve imalat kapsamını netleştirdiği; ihale katılımcılarının da bahis konusu ihale dokümanları, sözleşme tasarısı, niyet mektubu, götürü fiyat cetveli ve yapılacak işleri ayrıntılarıyla tanımlayan teknik şartnameyi göz önünde bulundurarak ve M1 sistemi ile bütünlük arz eden bir işe talip olduklarının bilinciyle tekliflerini verdikleri görülmüştür.

Öte yandan, sözleşmenin “Değiştirme Yetkisi” başlıklı 30.1. maddesine göre; Sözleşmenin esasına ilişkin olmamak koşuluyla, sözleşme bedelinin en çok % 30 fazlası veya eksiği oranında, işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda, yükleniciye yazılı değişiklik emri verme konusunda da idarenin tam yetkili olduğu görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Hat Yolu ve Çeşitli Yapıları” başlıklı 7. Bölümü, “Su Tesisatı ve Drenaj” başlıklı 7.6.5. maddesinde; “Drenaj sistemi, yüzey akıntılarına, balastlı hattın yer altı drenajına, hat yolu drenajına, toplu taşıma binaları ile yapılarının drenajına ve bunların onaylı bir drenaj sistemine bağlanmasına ve pompalanmasına olanak sağlayacaktır.

Hat yolunun ve peronların bütün drenajı hat yolunda toplanıp mevcut bir drenaj sistemine onaylatılmış projesine göre kanalize edilecektir.” denilmektedir.

Teknik şartnamenin 7.4.2.5. maddesi (b) şıkkında ise; “Drenaj pompa istasyonları; sistem drenaj çıkışının, içine boşaldığı drenaj sisteminin en dip noktası seviyesinde veya seviyesi altında bulunduğu tüm alçak noktalarda yer alacaktır. Yeter sayıda pompa temin edilerek, bir pompa arızalanması durumunda pompalama kapasitesinin belli bir seviyenin altına düşmemesi sağlanacaktır.

Tüm drenaj pompa istasyonlarının elektrik bağlantıları seyyar jeneratöre de bağlanacak bir şekilde yapılacak ve bir adet yeterli kapasitede seyyar jeneratör temin edilecektir.

Pompa çukurlarına deşarj edilen suyun niteliği analiz edilerek pompa veya tesisata zarar verecek nitelikte ise deşarj etmeden önce gerekli önlemler alınacaktır.

Donma riski olan yerlere yapılacak drenaj çukurları ve tesisatı kapaklı (izoleli) olacaktır. Tamamen kapalı yerlerdeki drenaj çukurlarının ise havalandırılması sağlanacaktır.

Drenaj çukurlarının derinliğine göre sabit merdiven bulunacak, pompaların kolay bakımı için kızaklı ve pompa ağırlığına göre makara veya caraskal sistemi olacaktır.

Yer altında veya üstünde olan istasyonlar, herhangi bir kaynaktan su sızmasına karşı korunacaktır.” Denilmektedir.

Buna göre, Teknik Şartnamede yer alan hükümler ve standartlar ile sözleşme ve ekleri hükümleri incelendiğinde; Aç-Kapa Hatlarda, yüzey drenajında kullanılan drenfleks boruların beton yuva içerisine alınmasına ilişkin ya da drenaj borularının beton yuva içine alınmasını zaruri kılan hiçbir hüküm ve teknik standart bahis konusu dokümanlarda yer almadığından drenfleks boruların kanal içerisine alınarak filtre malzemesi ve geotekstil ile korunması imalatının değişiklik emirleri ile ilave iş kapsamında değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 1122 sayılı İlamın 8. maddesinin (B/1) Bendi ile verilmiş olan 1.408.663,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata aykırı olduğuna;

B/2-) Aç-Kapa hatlarda drenaj imalatına ait tasarım işleri ödemede bulunulması ile ilgili olarak, 4 Nolu Değişiklik Emri dokümanları arasında bulunan Aç-kapa hatlarda drenaj kanalı için yaptırılan ilave iş hesabı cetveli incelendiğinde; 938.452,03 Dolarlık ayrıntılı drenaj imalatı hesabının içinde, tasarım bedelinin bulunmadığının görüldüğünden 1122 sayılı İlamın 8. maddesinin (B/2) Bendi ile verilmiş olan 138.734,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata aykırı olduğuna;

Sonuç olarak 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (B) bendi ile verilmiş olan 1.547.397,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

C-) Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; 31.12.2002 tarihli 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren bazı iş kalemlerine ait miktarların, 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu söz konusu kalemlere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırı olarak birim fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “İmalat Tespiti ve Hesap Esasları” başlıklı 8. maddesinde;

“Gelecek yıllara sarkan işlerde her yılın sonu itibariyle yapılmış imalat durumunu belirten bir tespit tutanağı düzenlenecektir. Bu tespit tutanağındaki imalat miktarları o yıl içinde düzenlenmiş son hakedişteki imalat miktarlarından az olamaz.

Ödenek dilimleri ile ilgili olarak 6’ıncı maddede ver alan hükümler dikkate alınmak şartı ile kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin veya ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirilir.

… “ denilmektedir.

Buna göre, bir önceki yıl imalat miktarlarını gösteren tespit hakedişlerinde yer alan imalat kalemlerinin daha sonra yapılan hakedişlerde aynen yer alması gerekmektedir. Şayet bu kalemlerde tespit hakedişine göre eksilme tespit edildiği takdirde bu miktarların tespit edildiği yıl fiyatları ile değerlendirilmesi icap etmektedir.

Söz konusu işe ait hakediş ödemelerinden 2002 yılı son hakedişi olan 31.12.2002 tarihli 13-B no’lu hakedişe 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltıldığı görülmektedir.

Bu durumda, yukarıya alınan Kararname hükümleri gereğince imalat kalemlerindeki eksilmelerin tespit yılı fiyatlar ile değerlendirilerek daha sonraki hakedişlerden kesinti yapılması gerekirdi. Keza, konu ile ilgili olarak 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile verilmiş olan 28.954,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi ile, AŞTİ. Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı İşi’ne ait 27 no’lu hakediş raporunun incelenmesi neticesinde;

A-) Sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde, kazı imalatlarının sözleşme bedeli dahilinde yapılması gerektiği ve tüm yapım sorumluluğu da yükleniciye ait olduğu halde, yükleniciye “kazıklı iksa farkı” adı altında ilave bedel ödenmesi nedeniyle 1.285.948,00 TL’ye;

B/1-) Götürü fiyat cetvelinde yer alan sigorta temini bedelinin, sözleşme bedelinde meydana gelen artış oranı kadar artırılmasına ve bu artış farkının yükleniciye ödenmesine rağmen, ayrıca iş artışı için verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 517.974,00 TL’ye;

B/2-) İş artışı dışındaki sebeplerle verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek uzatılan süre için ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 1.183.380,00 TL’ye;

C-) Götürü fiyat cetvelinde yer alan “Ön Hazırlık” iş grubu kapsamındaki;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,
3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

-İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

-İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

-Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı,

İş kalemleri için, iş artışı dışındaki sebeplerden kaynaklanan süre uzatımı gerekçe gösterilerek “fiyat farkı” hesaplanması nedeniyle 446.366,00 TL’ye;

Olmak üzere toplam 3.433.668,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde,

(A) Bendi ile ilgili olarak özetle;

AŞTİ-Çayyolu 1. Etap İnşaat ve Bina İşleri kapsamında 02.07.2003 tarihli 1 No.’lu Değişiklik Emri ile, Sözleşme eki olan projelerde Eskişehir Devlet Karayoluna paralel olarak giden ve karayolu kamulaştırma sınırının 30-40 metre güneyinde yer alan güzergahın, bu bölgelerdeki kamu kuruluşlarına ait arazi kamulaştırılmasında çıkabilecek zorluklar ve özel mülkiyete ait alanların kamulaştırma bedellerinin yüksek olması nedeniyle, Eskişehir Devlet Karayolu trafiğini de mümkün olduğunca az etkileyecek, yolun güney kısmında yol boyunca yer alan kurumlara giriş çıkışlara engel olmayacak ve iklim koşullarından etkilenmeyecek şekilde yer altında planlandığını ve projelerde bu doğrultuda gerekli değişiklikler yapılmış olduğunu; Kazı iksa projelerinin, Eskişehir Devlet Karayolunun Ankara gelişini tamamen kapatılabileceği düşünülerek hazırlandığını ve imalatlara da bu doğrultuda başlanılmış olduğunu; ancak il trafik komisyonunun Ankara’ya geliş yolunun iki şeridi açık kalması uyarısı üzerine sürdürülen kazı çalışmaları sırasında, Eskişehir Devlet Karayolu üzerindeki yoğun trafik akışının ve özellikle ağır tonajlı araçların, trafiğe açık bırakılması istenilen bu iki şeritte yaratmış olduğu dinamik etkiler ve şerit ihlalleri nedeniyle, kazısı yapılmış güzergah üzerindeki bazı bölümlerde yolda çatlama ve stabilize bozukluklarına neden olmaya başladığını; Çivili iksa sisteminin, teknik gerekleri ve hesap yönteminin uygun olması nedeniyle Metro hatlarının bir bölümünde sorunsuz olarak kullanılmış olmasına rağmen, bu durum karşısında İdarenin, herhangi bir kazaya neden olunmadan ivedi tedbir alınması gerektiği düşüncesiyle, Sözleşmenin 15.8. “Kamu Rahatı ve Güvenliği” maddesi uyarınca zemin çivili iksa sistemi yerine kazıklı sistemlerin uygulanması talimatını vermek zorunda kaldığını;

Yüklenicinin, 13.11.2003 tarih ve 2052 sayılı yazısı ile; bu konudaki hak talebinin tahkim veya mahkeme yoluyla çözülmesinin, taraflar açısından zaman kaybına neden olacağı gerekçesiyle, Sözleşmenin 33.1. “Anlaşmazlıkların Çözümü” maddesinde yer alan “tarafların sorunları dostane çabalarla çözümlemesi” talebinde bulunduğunu ve bu talebin 11.12.2003 tarih ve 11116/64079 sayılı yazı ile İdarece uygun bulunduğunu ve Değişiklik Emri No: 4 ve buna bağlı olarak yeniden düzenlenen Götürü Fiyat Cetvelinin taraflarca onaylanarak, bu tarihten sonraki hakediş ödemelerinin, yeni düzenlenen Götürü Fiyat Cetveline göre yapılmaya başlanıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(B/1) Bendi ile ilgili olarak özetle;

Söz konusu ihalenin EGO Genel Müdürlüğünün tabi olduğu İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı,Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3. Maddesi Uyarınca Tertiplenen Alım-Satım Yönetmeliği’nin 4/a maddesine (Ek:l) göre götürü bedel yöntemine uygun biçimde yapılmış olduğunu; Burada 2886 ve 4734 sayılı kanunlar geçerli değilse de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9. maddesinde, “…… Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin arttırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.” Denildiğini;

İşin başında sözleşme bedeli ve süresinin doğru tespit edilmeye çalışılsa bile, işin yürütülmesi aşamasında süre uzatımı ve iş artışları durumlarının ortaya çıkabileceğini ve bu durumun Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(B/2) Bendi ile ilgili olarak özetle;

Başlangıçta 74.000.000 $ değerinde sözleşme bedeli ve buna karşılık gelen 550.742 $ sigorta temin bedeli ile işe başlanıldığını; ancak, yapılan iş artışları ve süre uzatımları sonucu Sözleşmenin 15.12.l ve 15.12.7 maddelerinde belirtildiği üzere, işin sonuna kadar sigorta yapılması gerekliliği ortaya konduğundan, 5 No’lu Değişiklik Emri (EK:l) ekinde bulunan sigorta hesaplamalarından da görüleceği gibi, iş artımları ve süre uzatımları ile orantılı olarak 1.116.274 $ sigorta temin bedeline ulaşılmış olduğunu;

Her ne kadar 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazı ile “ek süre dışında başka hiçbir hak verilmemek üzere” süre uzatılmışsa da, İş’in sonunda, Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sözleşme hükümleri çerçevesinde bir Sulhname yapılmış olduğunu; söz konusu Protokol ve Sulhname görüşmelerinde, Yükleniciden gelen sigorta ile ilgili 690.060 $ lık talebin incelendiğini ve süre uzatımına karşılık gelen sigorta temin bedelinin hesaplanmış olduğunu;

Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(C) Bendi ile ilgili olarak özetle;

Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak sözleşme hükümleri çerçevesinde İdare ile Yüklenici arasında ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sulhname yapılmış olduğunu ve böylelikle, ihtilaflı konuların çözümlenmesinde Yüklenicinin talep ettiği temin ve işletme giderlerinin toplamı yerine, sadece kullanımla ilgili bölümler (işletme giderleri) dikkate alındığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın (A), (B/1), (B/2) ve (C) bentleri ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi, (A) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

Eskişehir Yolu’na paralel olarak giden karayolu kamulaştırma sınırının 30-40 metre güneyinden, hemzemin ve viyadük ağırlıklı olarak yer üstünden geçecek şekilde planlanan Aşti-Çayyolu 1. Etap hafif raylı sistem hattı yapım işinin, en uygun teklifte bulunan Aktürk Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş’ye İhale edilip sözleşmeye bağlandıktan sonra, işe başlanılmadan İdarece verilen 1 ve 2 Numaralı değişiklik emirleriyle nitelik ve nicelik olarak değiştirildiğini; ağırlıklı olarak yer üstünden geçecek şekilde planlanan hafif raylı sistemin, Aç-Kapa yöntemiyle yer altına aldırılarak Metroya dönüştürüldüğünü ve sözleşme bedelinin % 30 artırılarak, istasyon sayısının 5 (Beş)ten 7 (Yedi)’ye, hat uzunluğunun da 5+925 km’den, 9+500 km’ye çıkartılmış olduğunu; tazmin konusu kazıklı iksa imalatının, işin değiştirilmeden önceki ilk sürecine ait değil; Değişiklik Emirleriyle yer altına aldırılarak metroya dönüştürülen ve bedeli %30 artırılan ikinci sürecine ait olduğunu;

Götürü bedel dahilinde yapılması gereken imalat ve inşaatlar ile iş değişikliği ve %30 ek iş kapsamındaki imalatların sözleşmede tabi olduğu hükümlerin farklı olduğunu ve bu husus dikkate alınmadığı takdirde, doğru hukuki sonuca ulaşmanın mümkün olmadığını;

Sistemin hemzemin ve viyadük ağırlıklı yer üstünden geçecek şekilde planlanan birinci inşa sürecinin tabi olduğu sözleşme ve teknik şartname hükümleri ve iksa imalatı ile ilgili olarak;

Sözleşmenin 2, 5.6, 5/7, 5.9, 5.10, 5.20, 5/28, 5/25, 5/son, 11.1 ve 11.2 maddeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale aşamasında, İdarece, ihale katılımcılarına detaylı Güzergah Plan ve profili (EK:2) ile birlikte, Aşti-Çayyolu 1. Etap Raylı Sisteminin tasarımı, mühendislik hizmetleri, malzeme temini, montajı, inşaatı, test edilmesi vs konularda yüklenici tarafından yerine getirilecek iş ve hizmetleri ayrıntılarıyla ile açıklayan teknik şartnamenin de sunulmuş olduğunu; (EK:4) Sözleşmenin teknik şartnameyi tanımlayan 5/7. maddesinde, sözleşme ve eklerindeki işlerin nasıl tasarlanıp imal ve inşa edileceğinin, teknik şartnamenin 5-18. bölümlerinde tüm ayrıntılarıyla yer almış bulunduğunun belirtildiğini;

Sözleşmenin, Değiştirme Yetkisi başlıklı 30.1 maddesi, Değişikliklerin Değerlendirilmesi başlıklı 30.3. Maddesi, Ölçüme Tabi İşler başlıklı 28.2.6 maddesi, Yeni Fiyat Tespitlerinde Anlaşmazlık başlıklı 30.4 Maddesi, Hak İddiası başlıklı 30.5 maddesi (EK:6 Söz. Maddeleri) hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; İşveren idarenin, yükleniciye, Sözleşmenin yürürlüğü süresince, işlerin değiştirilmesi, çıkarılması, düzeltilmesi ve ek iş talimatı verme konusunda tam yetkili olduğunu; Yüklenicinin, İdare tarafından verilen Değişiklik Emirlerinin gereklerini Teknik Şartnamede yer alıyormuşçasına yerine getirmekle mükellef olduğunu; İdarece yapılması istenilen herhangi bir değişikliğin, Sözleşme bedelinin %30 fazlası ve eksiğiyle sınırlı olduğunu ve Sözleşmenin %30 fazlası kapsamında yaptırılabilecek olan değiştirme, düzeltme ve ek işlerin bedellerinin Sözleşmenin 30.3 maddesinde belirlenen prosedüre uygun şekilde tespit edilerek idarece onaylandıktan sonra yükleniciye ödeneceğini; %30 kapsamındaki işlerin bedellerinin fiyatlandırılmasında tarafların anlaşamaması halinde, anlaşmazlığın Sözleşmenin 33.1 ve 30.4 maddesindeki usullerle çözümleneceğini; anahtar teslimi götürü bedel dışında kalan iş değişiklikleri ve ek iş talimatlarıyla yapılan işlerin değerinin idare tarafından ölçme yoluyla belirleneceğinin görüldüğünü;

Sözleşmenin yukarıda anılan 30.1. maddesinin kendisine tanıdığı yetkilere istinaden İdarenin, 1 numaralı değişiklik emriyle; sözleşme bedelinin % 30’u kapsamında, ihale ve sözleşme aşamasında “Aşti-Köy Hizmetleri arasında yaklaşık 5,925 km uzunluğunda ve beş istasyonlu, viyadük ve hemzemin ağırlıklı, yer üstünden geçecek şekilde yapılması planlanan Aşti-Çayyolu 1. Etap Hafif Raylı Sistem Hattını, Aç-kapa yöntemi ile yer altına aldırarak metroya dönüştürülmesini; sözleşmede 5,925 km olarak öngörülen hat uzunluğunun 8,800 Km’ye, istasyon sayısının 5’den 6’ya çıkarılmasını; değişiklik emrinin II. sayfasında belirtilen kimi işlerin Sözleşme kapsamından çıkarılması, kimi işlerin de sözleşme kapsamına eklenmesini, karar altına almış olduğunu; (EK:7)

Öte yandan, 2002/59 numaralı, 22/10/2002 tarihli İdare Encümeni Kararıyla (EK:8), 1 numaralı değişiklik emriyle yapılması kararlaştırılan işler için sözleşme bedeline 22.200.000 Dolar ilave edilmesinin kararlaştırıldığını ve bu karar doğrultusunda 1 numaralı deşiklik emri eki (EK-B) götürü fiyat cetveli revize edilerek, 74.000.000.00 Dolar olan sözleşme bedelinin 96.200.000.00 Dolar olarak tespit edildiğini; (EK:8-A).

Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca, İdarenin 2 numaralı değişiklik emriyle, 1 numaralı değişiklik emriyle 8+800 Km’ye çıkartılan hat uzunluğunun, 9+500Km’ye, istasyon sayısının ise 6’dan 7’ye çıkartılmasını; Ek işlerin, değişiklik emri eki plan ve profil (EK:A) ile sözleşme eki götürü fiyat cetveli (EK-B)’ye göre yapılacağını ve değişiklik emrinde tanımlanan hattın ve istasyonların tamamına ait projelerin sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yüklenici tarafından hazırlanıp onaylatılacağını karara bağladığını;(EK:9)

2003/218 Sayılı 16/09/2003 tarihli İdare Encümeni Kararı ile de; 2 numaralı Değişiklik Emriyle kararlaştırılan ek işler dolayısıyla sözleşme bedelinin %30 kapsamında artırılarak 74.000.000 Dolardan 105.381.645 Dolara çıkartılmasına karar verildiğini;(EK:10)

Bu süreçte, kazı imalatlarına ilk olarak Bilkent-Köy Hizmetleri arasındaki Aç-Kapa hattının 4600-5000 metre arasında başlanıldığını (EK:11 Değiştirilen Güzergah Projeleri) ve bu hatta kazı güvenliğinin çivili iksa yöntemiyle sağlanmasının öngörüldüğünü; çünkü Ankara ilinde 10 metreye kadar olan derinlikte kazı güvenliğinin çivili iksa yöntemiyle sağlanabileceğinin mühendislik hesaplarıyla gösterilebilmekte olduğunu ve nitekim bu yöntemin kazının yaklaşık 400 metresinde sorunsuz olarak uygulanmış olduğunu;

I.Güzergah planının gerektirdiği kazının ve kazı ile ilintili iksa imalatlarının niteliğiyle, güzergahın Eskişehir-Ankara karayolunun bitişik paraleline ve altına alınarak metroya dönüştürülmesi sürecinin gerektirdiği kazı ve iksa imalatının niteliklerinin birbirinden farklı olduğunu;

Güzergahın nitelik olarak değiştirilerek metroya dönüştürülmesi nedeniyle, metro inşaatı için Eskişehir-Ankara karayolunun Eskişehir’den geliş istikametine ait üç şeridinin kapatılması için İdarece Ankara Valiliği nezdinde girişimlerde bulunulduğunu ancak, İl Trafik Komisyonu’nun, tek bir şeridin kapatılması koşuluyla inşaata izin vermesi sonucunda açık bırakılan iki şeritte akan yoğun trafiğin ve ağır tonajlı araçların yarattığı dinamik etki ve rezonans ile şerit ihlalleri nedeniyle yolda çatlamaların meydana gelmesi üzerine, Sözleşmenin 30.1 maddesinin İdareye tanıdığı değiştirme yetkisine istinaden yükleniciye 07/07/2003 tarihli ve 34417 sayılı yazıyla (EK: 12) tüm iksaların kazıklı olarak yapılması talimatının verildiğini; imalatın, zemin durumunun ve işin gerektirdiği teknik gerekler göz önünde bulundurularak teknik şartnamenin 6.6, 6.6.1 maddeleri ve 5. Bölümündeki hükümlere uygun olarak fore kazıklı iksa, her iki tarafı kazıklı ve çelik dayamalı iksa, mini kazıklı iksa ve jet graut yöntemleriyle yapıldığını;

Gerek zemin çivili iksa, gerekse kazıklı iksa imalatlarının idarece sözleşmenin 30.1. maddesi uyarınca verilen iş değişikliğinin gereği olarak ortaya çıkmış teknik bir zaruret olduğunu; zemin çivili iksa yöntemi yerine idarece tüm iksaların kazıklı olarak yapılması talimatı verilmesinin, zemin çivili iksa yönteminin teknik olarak hatalı olmasından değil; Ankara Valiliği İl Trafik Komisyonunca Eskişehir Devlet Karayolunun tek şeridinin kapatılması koşuluyla inşaata izin verilmesi sebebiyle ortaya çıkan sorunların aşılması bağlamında gerekli görülmüş olduğunu;

4 numaralı değişiklik emri eki, Kazıklı İksa İmalatı Maliyet Tablosu (EK:C)-(EK:13), 1 ve 2 numaralı değişiklik emirleri ile EK-2’deki güzergah ile EK- 10’daki değiştirilen güzergah planları birlikte değerlendirildiğinde; kazıklı iksa imalatlarının büyük bölümünün sözleşme bedelinin %30 artırılması kapsamındaki ek işler kapsamında, bir kısmının da yine sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca idarece verilen iş değişikliği kapsamında yapıldığının; 1. güzergaha ve 74.000.000 Dolarlık ilk götürü bedele dahil imalatlar olmadığının görüleceğini;

Kazıklı İksa Maliyet Artışı Tablosu (EK:C) incelendiğinde; Beytepe-Ümitköy İstasyonları arasındaki hatta ilişkin 152+610+169+169= 1100 metreye ait toplam 517.265,00 Dolar tutarındaki kazıklı iksa imalatlarının, 1. güzergaha dahil götürü bedel dahilinde yapılması gereken imalatlar olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığını; Çünkü, Beytepe ve Ümitköy İstasyonları ve bu istasyonlar arasındaki hat uzunluğunun, sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca, sözleşme bedelinin %30 artırılması kapsamında ek iş olarak sonradan ilave edilen istasyonlar ve hatlar olduğunu ve bahis konusu hatlarda yapılan tüm iksa imalatlarının bedellerinin 1 ve 2 numaralı değişiklik emirleri ile yukarıda anılan encümen kararları ve sözleşmenin 30.1, 30.3 maddeleri uyarınca hesaplanıp götürü fiyat cetveli revize edilmek suretiyle sulhen çözüm yoluyla yükleniciye ödendiğini;

Öte yandan, Kazıklı İksa Maliyet Artışı Hesap Tablosundaki, Bilkent-Köy Hizmetleri istasyonları arasındaki 231+22=253 metre hattın ilk güzergaha dahil olduğunu; ancak, bu hattaki kazıklı iksa imalatlarının ilamda ele alındığı biçimiyle, ilk götürü bedel ve ilk güzergah dahilinde değil, sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca, İdarece verilen 1 ve 2 numaralı değişiklik emirleriyle sözleşme bedelinin %30 artırılarak işin metroya dönüştürülmesi sürecindeki sorunların aşılması bağlamında yaptırılmış olduğunu ve bu hatta ilişkin olarak Sulhen Çözüm Sözleşmesinde 231.704 Dolar olarak belirlenen kazıklı iksa maliyeti bedelinin, sözleşmenin 30.1 ve 30.3 maddeleri uyarınca ödenmesinin, sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu;

Yüklenicinin, hafif raylı sistem olarak öngörülen işin değiştirilerek metroya dönüştürülmesinden ve ilave edilen hat ve istasyonlardan kaynaklanan, destekleme sistemi değişiklikleri, (zemin çivili iksa, kazıklı iksa, tek taraflı ve çift taraflı çelik dayamalı iksa, jet graut), asfalt yenilenmesi, üçlü aç-kapa, aç-kapa perde betonu kalınlıkları vs. gibi işler için 5.000.000 Dolar ek maliyet hesaplayarak bahis konusu meblağın ödenmesi için sözleşmenin “Hak İddiası” başlıklı 30.5 maddesi uyarınca 30/07/2003 tarih ve 1439 sayılı yazı ile İdareye başvurduğunu; ancak, hesap konusunda anlaşmaya varılamaması üzerine yüklenicinin 13/11/2003 tarih ve 2025 sayılı yazı ile: “Diğer hak talepleriyle birlikte, yukarıdaki konuların da tahkim veya mahkeme yoluyla çözümlenmesinin taraflar açısından zaman kaybına neden olacağı gerekçesiyle, Sözleşmenin “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 33.1 maddesine göre; tarafların sorunlarını dostane çabalarla çözümlenmesi talebinde bulunduğunu ve talebin 11/12/2003 günlü İdare yazılarıyla kabul edilmiş olduğunu;

Yüklenicinin, 15/12/2003 tarih ve 2150 sayılı yazısıyla, Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca İdarece verilen talimatlar doğrultusunda yaptığı işler için hazırladığı Ek Maliyet taleplerinin, incelenerek bir karara varılabilmesi amacıyla, 01/03/2004 tarih ve 10313 Sayılı Genel Müdürlük Olur’u ile İdarenin, Müşavirlik ve Yüklenici temsilcilerinin katılımıyla “Sulhen Çözüm Komisyonu” oluşturulduğunu ve Komisyonunu, yüklenicinin “Destekleme Sistemi Değişikliği” için talep ettiği toplam 1.796.184 ABD Dolar tutarındaki talebini inceleyerek, kazıklı iksa yapmaktan ötürü iksa maliyetinin 748,869 Dolar olarak hesaplanmasına karar verdiğini (EK:14); Sözleşmenin 33.1 maddesine göre, komisyon kararlarının taraflarca imzalanmasını müteakip, Sözleşmenin 30.1 maddesi gereğince hazırlanan Değişiklik Emri 4 ve Değişiklik Emri eki Götürü fiyat cetvelinin revize edilerek ve 27 Numaralı hakedişteki iksa maliyetlerinin, anılan dokümanlara istinaden yükleniciye ödendiğini (EK:15, 27 No’lu hakediş) belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(B/1) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin “İşin Sigortalanması” başlıklı 15.12.1. maddesinde: “Yüklenicinin yükümlülük ve sorumluluklarına bir sınırlama getirmeksizin, yüklenici ve işverenin ortaklaşa adına geçici işler ve bunlarda kullanılan malzeme de dahil ancak işyerine taşınmamış tesisler hariç olmak üzere (Bu tesis madde 26’ya göre işverenin mülkiyetine geçmiş olsun veya olmasın) işe gelebilecek hasarlara karşı yüklenici tarafından sigorta yaptırılacaktır.

Sigorta tüm iş için devir-teslim belgesi verilmeden önce yapılacak ve anılan belgenin verilmesine kadar veya iş bölümler halinde teslim alınacaksa son bölüm için devir-teslim belgesi verilmesine kadar sürecektir. Aynı zamanda yüklenicinin sebep olduğu, ancak işletme sırasında ortaya çıkan hata ve kusurlardan meydana gelebilecek olan kayıpları ve/veya zararları da kapsar. Her hakedişe, hakediş miktarı kadar sigorta poliçesi eklenecektir.”

Sözleşmenin “Sigorta yaptırılmaması” başlıklı 15.12.7 maddesinde: “Yüklenici; yaptırdığı sigortaları İş’in ölçüsündeki gelişmelere göre ayarlatacak ve hiçbir biçimde eksik sigortaya yer bırakmayacaktır. Eksik sigortaya yer verilmemesi için işveren tarafından belirli aralıklarla kontrol yapılacak. Yüklenici konu ile ilgili her türlü belge ve bilgiyi sağlayacak, bu konuda İşveren’e her türlü kolaylığı gösterecektir. Sigorta yaptırılmaması durumunda doğacak her türlü zarardan Yüklenici sorumlu olacak ve ödeyecektir. Bu durumda İşveren gerekli sigortayı yaptıracak ve bedelini Yüklenici hak edişinden kesecektir.” Denildiğini; (EK:1 Sözleşme Hükümleri)

15.12.1 maddede yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmenin yukarıdaki maddelerine uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin, “Özel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde: “Poliçede belirtilen sigorta bedeli ön değer olup, inşaat süresince sigortalı kıymetlerde meydana gelecek değişiklikler, değer artışları ve sigorta süresi sonunda, sigortalı kıymetlerin ulaşacağı nihai değer sigortacıya bildirilecek ve bu değer sigorta bedeline esas teşkil edecektir.”

Aynı bölümün 3.maddesinde: “Poliçedeki inşaat süresinin uzaması halinde sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması kaydıyla, ek prim karşılığında teminat süresi uzatılacaktır.” denildiğini (EK:2, Sigorta Sözleşmesi)

Sigorta sözleşmesinin yukarıda yer alan 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığını;

Sözleşmenin “Tamamlama süresinin uzatılması” başlıklı 8.1 maddesine göre, İş artışı veya iş artışı dışındaki diğer sebeplerle verilen süre uzatımları, devir teslim belgesi verilmesinin ötelenmesi anlamına geldiğinden ve Sözleşmenin 15.12.1 ve 15.12.7 maddelerine göre, devir teslim belgesi verilinceye kadar eksiksiz ve kesintisiz sigorta yaptırılması zorunlu olduğundan, İdarece verilen süre uzatımlarının Sigorta şirketine bildirilmesi ve uzatılan sürelerin sigorta teminatı kapsamına aldırılması mecburiyetinin bulunduğunu; Öte yandan, Sigorta poliçesinde belirlenen sigorta süresinin uzatılması, yukarıda sözü edilen Sigorta sözleşmesinin Özel Şartlar Bölümünün 3. maddesi uyarınca ek prim hesaplanıp ödenmesi ile mümkün olabileceğinden, İdarece, uzatılan süreler için ek prim hesaplanması uygulamasının, Sigorta sözleşmesinin hükümlerine ve sigorta hukukuna uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(B/2) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin 15.12.1 maddesinde yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığının görüldüğünü;

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca, (EK:2) ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında “... altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 7 ay süre uzatımı verilmesi” kararlaştırılmış olduğunu(EK:3) Yukarıda anılan İdare encümeni kararıyla, verilmek durumunda kalınan 7 aylık süre uzatımı sözleşmenin 15.12.1 maddesine göre Sigorta yaptırılması zorunluluğu bulunan devir teslim belgesi verilmesi süresini 17 ay ötelediğinden, Sigorta Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca, uzatılan sürelerin Sigorta Şirketine bildirilmesi ve uzatılan süre için sigorta primi hesaplanması gerektiğini; Ancak, İlam’da da belirtildiği üzere, sigorta bedeli hesabı konusunda yüklenici ve idare arasında farklı görüşler ortaya çıkmış ve sözleşmenin “... taraflar arasındaki görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların, Sözleşmenin taraflarınca ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır.” hükmü uyarınca, yüklenici ile 13. 10. 2006 tarihli protokol imzalandığını; (EK:4) Protokolün 1. maddesinde: “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup. 18.5.2006 tarihine kadar sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir. Sözleşmenin 15.12.1 maddesi uyarınca devir teslim belgesi imzalanıncaya kadar işe gelebilecek hasarlara karşı Yüklenicinin Sigorta sorumluluğu devam edecektir.” Denildiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare encümeni kararında yer alan “... Süre uzatımı dışında bir hak verilmemek üzere...” ifadesi ile idarenin, süre uzatımı için prim hesaplanmaması gerektiğini kastetmediğini; çünkü, İdarenin yükleniciye ödenen sigorta primini Hak olarak değil, makbuz karşılığı Sigorta Şirketine ödenmesi zorunlu bir yüklenici mükellefiyeti olarak gördüğünü; aksi takdirde Encümen Kararı’ndan sonra, yüklenici ile 13.10.2006 tarihinde akdedilen Protokolün 1. maddesine “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup, 18.5.2006 tarihine kadar olan sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir.” hükmünün konulmayacağını;

Sözleşmenin 15.12.7 maddesine göre, İdarenin her aşamada Yükleniciye ödenen sigorta primlerinin makbuz karşılığında sigorta şirketine yatırılıp yatırılmadığını denetlediğini ve aynı denetimin 2006 yılı hesabının Sayıştay’ca incelenmesi sırasında da idare tarafından başlangıçtan itibaren düzenlenen tüm sigorta poliçeleri ve makbuzlar talep edilerek, yükleniciye ödenen sigorta bedellerinin Sigorta Şirketine yatırılıp yatırılmadığının kontrol edildiğini ve ilişiğe rastlanılmadığını belirtmiş ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

(C) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

İşin bedelinin, Sözleşmenin 5/41 maddesinde 74.000.000.00 Dolar olarak belirlendiğini ve bu bedelin sabit olduğunun hükme bağlanmış olduğunu;(Söz 2. md) Sözleşmenin 30.1 maddesinde de, götürü bedelin sabit olduğuna ilişkin hükmün istisnasına yer verilerek, İş bedelinin %30 fazlası veya eksiğiyle sınırlı olarak işlerin değiştirilebileceği, düzeltebileceği, eklenebileceği ve çıkartılabileceğinin hüküm altına alınarak bahis konusu iş artışlarının ve iş değişikliklerinin bedellerinin 30.3. maddeye göre ödemeye konu olacağı düzenlemesine yer verildiğini;(EK:2 Söz.Hük) Bu bağlamda; Sözleşmenin 2. maddesinde, yaklaşık 5,925 km ve 5 istasyonlu Hafif Raylı Sistem olarak 74.000.000,00 Dolara ihale edilen işin, işe başlanılmadan sözleşmenin 30.1. maddesinin İdareye tanıdığı yetkilere istinaden değiştirilerek metroya dönüştürüldüğünü; hat uzunluğunun 5,925Km’den 9+500Km’ye çıkartıldığını; İstasyon sayısının 5’ten 7’ye çıkartılarak, götürü bedelin, bahis konusu değişikliklere göre revize edilmek suretiyle 109.081.645,00 Dolar olarak tespit edildiğini; İşe başlama tarihinden itibaren 20 ay olarak belirlenen ve 27.4.2004 tarihinde tamamlanması öngörülen işin tamamlanması süresinin de iş değişikliğinden ve iş bedelinin artırılmasından kaynaklanan nedenlerle verilen süre uzatımlarıyla 18.5.2006 tarihine ötelenmiş olduğunu;

Sözleşme eki götürü fiyat cetvelinin ön hazırlık iş kalemleri bölümünün incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin, işin ilk ihale edilen niteliğini (hafif raylı sistem) ve 27.4.2004 olarak belirlenen tamamlama tarihini dikkate alarak sigorta temin bedeli hariç, ön hazırlık iş kalemleri için toplam 683.930 Dolar teklifte bulunmuş olduğunu;(EK:1)

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararı ile “...altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 17 ay süre uzatımı verilmesi”nin kararlaştırılmış olduğunu;

Sözleşmenin 30.1. maddesinin idareye tanıdığı yetkilere istinaden iş artırımına ve iş değişikliğine gidilerek hafif raylı sistem olarak ihale edilen iş, metroya dönüştürülmemiş olsaydı, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında da belirtildiği üzere; Metro hattının yapımını engelleyen alt yapı hatlarının aktarımı işi için ASKİ ile protokol yapılması gerekmeyeceğini; ASKİ’nin geciktirdiği iş için 17 ay süre uzatımı verilmesinin ve uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri bedeli hesaplanmasının bahis konusu olmayacağını; buna göre, İlam’da ele alındığı biçimiyle uzatılan süre için hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedellerinin, ilk götürü bedel ve ilk götürü bedelin tabi olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde değil, Sözleşmenin 30.1 ve devamı maddeleri bağlamında ele alınması gerektiğini;

Sözleşmenin değiştirme yetkisi başlıklı 30.1 maddesinde, Sözleşme bedelinin en çok % 30 (Yüzde otuz) fazlası veya eksiği ile sınırlı olmak koşuluyla işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda idarenin tam yetkili olduğunu ve 30.1 maddeye göre değiştirilen, düzelttirilen ve eklenen işlerin bedellerinin de 30.3 madde uyarınca ödenmesi gerektiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni Kararında “... Süre uzatımı dışında hak verilmemek” ifadesi yer almasına rağmen, mezkûr karardan uzun zaman sonra ön hazırlık iş kalemi bedelinin ödendiğine ilişkin ilam tespitlerinin şüphesiz gerçeği yansıttığını; ancak, Sözleşmenin 30.5 maddesi uyarınca, yüklenici tarafından yapılan hak taleplerinin idarece titizlikle incelenerek, gerekli yasal araştırmalar yapılarak, konunun genel yargıya intikal etmesi durumunda karşılaşılabilecek muhtemel neticeler ile bu konudaki geçmiş idari deneyimler dikkate alınması sonucu uzlaşmanın idarenin lehine olduğu kanaatine varılarak, Sözleşmenin “İşveren ile yüklenici arasında meydana gelebilecek olan görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların yine bu sözleşmenin tarafları arasında ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır” düzenlemesini getiren 33.1 maddesi uyarınca işin nizasız çözümlenmesi yoluna gidildiğini; idarece yapılan araştırmalar sonucunda ulaşılan yukarıdaki yasal gerekçelerin isabetine inanılmasaydı, yükleniciyle 13.10.2006 tarihli sulh sözleşmesinin imzalanmayacağını; bu bağlamda, ön hazırlık iş kalemleri için bedel hesaplanırken, yalnızca cari giderlerin dikkate alındığını; hiç bir ön hazırlık iş kalemi için temin bedelinin hesaplanmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın (A), (B/1), (B/2) ve (C) bentleri ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

A-) Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Eskişehir Yolu’na paralel olarak giden karayolu kamulaştırma sınırının 30-40 metre güneyinden, hemzemin ve viyadük ağırlıklı olarak yer üstünden geçecek şekilde planlanan Aşti-Çayyolu 1. Etap hafif raylı sistem hattı yapım işinin, en uygun teklifte bulunan Aktürk Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş’ye ihale edilip sözleşmeye bağlandıktan sonra, işe başlanılmadan idarece verilen 1 ve 2 numaralı değişiklik emirleriyle nitelik ve nicelik olarak değiştirildiği; ağırlıklı olarak yer üstünden geçecek şekilde planlanan hafif raylı sistemin, aç-kapa yöntemiyle yer altına aldırılarak metroya dönüştürüldüğü ve sözleşme bedelinin % 30 artırılarak, istasyon sayısının 5 (beş)ten 7 (yedi)’ye, hat uzunluğunun da 5+925 km’den, 9+500 km’ye çıkartılmış olduğu görülmüştür.

Sözleşmenin “Değiştirme Yetkisi” başlıklı 30.1 maddesinde: " Yüklenici, İşlerin hiçbirini İşveren'in yazılı emri olmadan değiştirmeyecektir. İşveren Sözleşmenin yürürlüğü süresince zaman zaman Yükleniciye yaptığı yazılı bildirimler ile İşlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda tam yetkilidir. Yüklenici bu değişiklikleri yerine getirecek ve Teknik Şartname'de yer alıyormuş gibi bu değişimlere bağlı kalacaktır. Yapılması istenilen Herhangi Bir değişiklik, Sözleşme bedelinin en çok %30 fazlası veya eksiği ile sınırlıdır.",

Sözleşmenin “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlıklı 30.3. Maddesinde: "Sözleşmenin 30.1 maddesinde belirtilen ve Sözleşme bedelinin %30 fazlası kapsamında yaptırılacak ilave işler:

a) Götürü Fiyat Cetvelinde yer alan işlerle benzerlik gösteriyorsa bu cetvelde yer alan Ek işlere uygulanacak Fiyatlarla değerlendirilecektir.

b) Eğer Götürü Fiyat Cetvellerindeki yer alan işlerle benzerlik göstermiyorsa, işveren, söz konusu işi Fiyat Cetvellerindeki Gündelik İşler Cetveli ve Ekipman için Günlük İşler (Puantaj) Cetvelini kullanarak yapılmasını isteyebilir.

…

Her ayın sonunda ise, Yüklenici kullanılan işçiliğin, tesisin ve malzemelerin Sözleşme ekinde yer alan Birim Fiyat Listelerine göre fiyatlandırılmış listelerini işverene onay için sunacaktır. Bu listeler ve raporlar işveren tarafından onaylandıktan sonra ödemeye konu olacaktır. Yüklenici, işveren tarafından talep edildiğinde malzeme ile ilgili ödeme makbuzları veya ödemeleri ispatlayan diğer belgeleri vermekle yükümlüdür.

c)Alt yapı aktarımlarıyla ilgili ek işler, ilgili alt kuruluşlarının Birim Fiyatlarından %23 indirim yapılmak suretiyle değerlendirilecektir.

Eğer İşveren ve yüklenici herhangi bir değişikliğin değerlendirilmesinde kullanılacak tarife veya fiyat üzerinde anlaşamazlarsa, işveren tarife ve fiyatı yukarıda belirtilen ilkelere göre belirleyecek ve yükleniciyi haberdar edecektir. İşveren taleplerinin fiyatlandırılması konusunda anlaşma sağlanamaması halinde, İşverenin belirlediği fiyatlar ile işe devam edilecek ve fiyat anlaşmazlığı madde 30.4'de belirtilen usule uygun olarak çözümlenecektir.",

Sözleşmenin "Ölçüme Tabi İşler" başlıklı 28.2.6 maddesinde:

"İşveren, anahtar teslimi götürü bedelin dışında kalan iş değişiklikleri ve ek iş talimatları ile yapılan işlerin, sözleşme'ye uygun olarak değerini ölçme yoluyla belirleyecektir.”,

Sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 33.1 maddesinde: "İşbu sözleşmeden ya da bu Sözleşmenin uygulanması ile ilgili hususlardan veya sözleşmenin sona ermesinden feshedilmesinden veya sözleşmeden vazgeçilmesinden önce veya sonra İşveren ile Yüklenici arasında meydana gelebilecek olan görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların yine bu sözleşmenin taraflarınca ve dostane çabalar ile çözümlenmeleri esastır.”

Sözleşmenin "Yeni Fiyat Tespitlerinde Anlaşmazlık" başlıklı 30.4 Maddesinde: "Sözleşme değişiklikleri için tespit edilecek olan yeni fiyatlar konusunda, Taraflar arasında doğabilecek anlaşmazlıklar, işveren ve yüklenici temsilcilerinden oluşan bir komisyon tarafından incelenir.

Mutabakat sağlanamaması halinde, bu komisyona bir üçüncü üye, işveren tarafından uzmanlık alanı dikkate alınarak doğrudan ya da Meslek Odaları veya Üniversite v.b kuruluşlar aracılığı ile çağrılır.

Bu komisyon kararlan bağlayıcıdır. ",

Sözleşmenin "Hak İddiası" başlıklı 30.5 maddesinde: "Yüklenici, işverene ayda bir kez, Yükleniciye yetki verilen tüm ek ödemeler ve bir önceki ayda fazladan veya ek olarak yapılan tüm işler ve Yüklenicinin bu işler ile ilgili ek ödeme talepleri konusunda tam ve ayrıntılı bir şekilde rapor verecektir.

Bu Raporun içermediği ödeme talepleri dikkate alınmayacaktır." denilmektedir

Sözleşmenin, yukarıda yer alan hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; İşveren idarenin, yükleniciye, sözleşmenin yürürlüğü süresince, işlerin değiştirilmesi, çıkarılması, düzeltilmesi ve ek iş talimatı verme konusunda tam yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Zemin çivili iksa yöntemi yerine idarece tüm iksaların kazıklı olarak yapılması talimatı verilmesinin; zemin çivili iksa yönteminin teknik olarak hatalı olmasından değil, güzergahın nitelik olarak değiştirilerek metroya dönüştürülmesi sonucunda Ankara Valiliği İl Trafik Komisyonunca Eskişehir Devlet Karayolunun tek şeridinin kapatılması koşuluyla inşaata izin verilmesi sebebiyle ortaya çıkan sorunların aşılması bağlamında gerekli görülmüş olduğundan, kazıklı iksa farkının Sulhen Çözüm Komisyonu kararı uyarınca yükleniciye ödenmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (A) Bendi ile verilmiş olan 1.285.948,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata aykırı olduğuna;

B/1-) Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Yüklenicinin 74.000.000,00 Dolar tutarındaki AŞTİ-Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı İşi için, Ön hazırlık İş kalemlerinin 1. sırasında yer alan sigorta temin bedeli için 550.742,00 Dolar teklif ettiği;

1 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen iş değişiklikleri ve ek işler için sözleşme bedelinin 22.200.000,00 Dolar artırılarak 96.200.000,00 Dolar olarak tespit edildiği ve iş bedelinde meydana gelen artışa paralel olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 715.965,00 Dolar olarak tespit edildiği;

2 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen ilave işler için sözleşme bedelinin 105.381.645 Dolar’a çıkarıldığı ve artırılan sözleşme bedeli ile orantılı olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 784.299,00 Dolar olarak tespit edildiği;

5 Numaralı değişiklik emri ile yaptırılan ilave imalatlar için de sözleşme bedelinin 109.081.645,00 Dolar’a çıkartıldığı ve artırılan sözleşme bedeliyle aynı oranda sigorta temin bedeli de artırılarak 1.078.394,00 Dolar olarak tespit edildiği;

Sigorta temin bedelinin yukarıda yapılan iş artışları oranında artırılmasına rağmen 04/05/2004 tarih ve 2004/89 sayılı İdari Encümen Kararı ile; süresi 20 ay olarak öngörülen iş için, yukarıda anılan ilave işler dikkate alınarak verilen 7 ay 15 gün süre uzatımı için de 37.880,00 Dolar sigorta temin bedeli hesaplandığı görülmüştür.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları sonucu sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak mevcut pursantaj değerleri üzerinden hakedişlere yansıtılmış olmasına rağmen; iş artışından kaynaklanan 7 ay 15 günlük süre uzatımı gerekçe gösterilerek ikinci kez aynı iş artışı için ek sigorta bedeli ödenesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) Bendi ile verilmiş olan 517.974,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

B/2-) Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 2005/156 no’lu İdare Encümeni Kararı ile verilen 7 aylık süre uzatımı nedeniyle götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan sigorta temini kalemi için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Bahse konu 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararında, ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu vurgulanmış olup sürenin uzamasına paralel olarak ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi idarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiştir. Buna rağmen, söz konusu karardan sonra 13.10.2006 tarihli Protokolle uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri fiyat farkının yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve hesaplanan fiyat farkı son hakedişle yükleniciye ödenmiştir.

Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları için ek sigorta bedeli hesaplanması ve yükleniciye ödenmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu işle ilgili olarak meydana gelmiş olan iş artışları için sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak hakedişlere yansıtılmıştır.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici, sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) Bendi ile verilmiş olan 1.183.380,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

C-) Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 2005/156 no’lu İdare Encümeni Kararı ile verilen 7 aylık süre uzatımı nedeniyle Götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı, kalemleri için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) Bendi ile verilmiş olan 446.366,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

Sonuç olarak, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi verilmiş olan toplam 3.433.668,00 TL tutarındaki tazmin hükmünden (A) bendi ile mevzuata aykırı olarak verilmiş olan 1.285.948,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün düşülerek kalan 2.147.720,00 TL’nin İlam’da adı belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, 2.147.720,00 TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

) 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile, Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan. Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşine ait 34 no’lu hakediş raporunun incelenmesi neticesinde; sözleşme ve eki teklif alma şartnamesi ile niyet mektubunda yer alan hükümler çerçevesinde sözleşme bedeli dahilinde yapılması gereken Kuyubaşı. Dutluk arası Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli imalatlarının değişiklik emirleriyle ilave iş kapsamında mütalaa edilerek ek bedel hesaplanması nedeniyle 2.239.323,457 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle;

15 Temmuz 2003 tarihinde imzalanan Ulus-Keçiören Metro hattı işinin kapsamının, mevcut Ulus İstasyonuna bağlantılı olan ve ASKİ, Dışkapı, Kalaba, Mecidiye, Kuyubaşı ve Dutluk istasyonları olmak üzere 6 istasyonlu, çift yollu yaklaşık 7,6 km. uzunluğunda, tamamı Kızlarpınarı Caddesi altından geçmekte olan bir metro hattından oluşmakta olduğunu;

Bu arada, Sözleşmenin 2. maddesi gereğince güzergahın DLH kurumuna onaylattırılması zorunluluğu nedeniyle, hatta ait kavramsal güzergah etütlerinin DLH’ya gönderildiğini ve gelen cevabi yazıda (Ek:2);

-Kalaba ve Mecidiye istasyonları arasında Fatih Caddesine de (asfalt mevkiine) hizmet vermek üzere bir istasyon planlanmasının; Mecidiye İstasyonunun Divrik Caddesi yakınına planlanmasının,

Projenin Dutluk İstasyonundan sonra Nuri Pamir Caddesini takiben Gazino durağına bağlanacak şekilde etüt edilmesinin ve bu etüt sonucuna göre Gazino istasyonunun ve Fatih Caddesi üzerinde gerekli istasyonların planlanmasının istenmiş olduğunu ve bu yazı doğrultusunda, İdarece yapılan çalışmalar neticesinde Ulus bağlantısı başlangıç olmak üzere ASKİ, Dışkapı, Meteoroloji, Belediye, Mecidiye, Kuyubaşı, Dutluk ve Gazino istasyonlarının oluşturduğu bir güzergah tespitinin yapılarak, bu doğrultuda proje ve çizimler konusunda çalışmalara devam edilmesi yönünde yükleniciye talimat verildiğini;

Sözleşme eki güzergaha ek olarak, Kalaba İstasyonunun yerinin değiştirilerek Meteoroloji bölgesine kaydırıldığını, Aydınlıkevler ve Meteoroloji bölgesindeki nüfus yoğunluğunun bu bölgede toplanarak taşınması yönünde karar verildiğini; Meteoroloji İstasyonu ile devamında Keçiören bölgesinin bulunduğu alanda Belediye İstasyonu tesis edilmesi ve Fatih Caddesi ile Kızlarpınarı Caddesindeki nüfus yoğunluğunun burada toplanarak taşınmasının düşünüldüğünü ve güzergahın devamında Mecidiye İstasyonunun yerinin Divrik Caddesine kaydırıldığını; buradan sonraki güzergahın revize edilen plan-profilde yer aldığı gibi olup, güzergahın Gazinoya kadar uzatılması nedeniyle, Kızlarpınarı Caddesinin altında yer alan hattın, teknik şartnamedeki zorunluluklardan dolayı caddenin dışına çıkılarak yerleşim alanlarının altından geçirilmek zorunda kalındığını; (Ek:3)

Güzergahın yerleşim yerlerinin altından geçiyor olması ve cadde üzerinde yer alan tünel istasyonlara ait aç-kapa bölümlerinin tünel imalatlarının tamamlanmasından sonra inşa edileceğinden dolayı, kamu rahatı ve güvenliği ile yoğun olan trafik düzeninin minimum oranda aksamasını sağlayacak çözümlerin üretilmesi yoluna gidildiğini;

Yapım Sözleşmesinin 14.1 maddesinde belirtildiği gibi istimlak işlerinin tamamlanması ve istasyon bölgeleri ile güzergah için gerekli iş alanının bir ücret talep edilmeden Yükleniciye teslim edilmesinin, Sözleşmenin gereği olduğunu; yukarıda bahsedilen, güzergahta yapılan ciddi değişikliklerden ve yapım yöntemlerinden dolayı İşveren olarak Mecidiye İstasyonu ile Gazino İstasyonu arasında yer alan bölgedeki 3340 mt.lik bölümdeki hat tünelinin, istasyonlara ait platform tünellerinin ve makas tünellerinin inşa edilebilmesi için Yükleniciye yer teslimi yapılmasının gerekli olduğunu; Bu bağlamda, Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasında yapılacak olan tünel imalatlarına başlamadan önce İdarenin, Müşavirlik Firmasının, Yüklenici Firmanın ve Proje Alt Yüklenicisinin (Yüksel Proje) katılımı ile yapılan 25.08.2003 tarihli toplantı neticesinde;

Altyapı aktarım sorunları yaşamamak (İdareye ilave maliyet getirecek her türlü deplase işi ve deplase nedeniyle yaşanacak sıkıntılar),
Trafik düzenlemesine gerek duymamak ve Kamu rahatını olumsuz etkilememek,
İmalatlara biran önce başlayabilmek, (Yükleniciye yer teslimi yapılması nedeniyle daha fazla gecikmeye sebebiyet vermemek) için temel atma ve işe başlama noktası olarak Gökçek Parkı’nın (Yaklaşım rampasının yapıldığı alan) planlandığını ve bu noktada tünel aynasının teşkil edilmesinin kararlaştırılmış olduğunu;

Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasında yer alan 1330 mt.lik bölümün imalatına başlanılması yönünde Fatih Lisesi’nin arkasında yer alan bölgede bir yaklaşım tüneli ve yaklaşım rampası yapılmasına karar verilerek bu imalatın yapılması sonucunda hem Dutluk yönünde hem de Kuyubaşı ve Mecidiye İstasyonları yönünde tünel imalatlarına başlanıldığını;

Yüklenicinin, bu doğrultuda uygulama projelerini hazırlayarak İdareden onay aldığını ve bahse konu işle ilgili olarak, sözleşmenin 30.5 “Hak İddiası” maddesi gereğince yapmış olduğu bu imalatların bedelinin ödenmesini talep etmiş olduğunu; Yapılan incelemeler sonucunda, Müşavirlik firmasının uygun görüşleri de alınarak İdarenin yönlendirmesi sonucu imalatı tamamlanan yaklaşım tünelinin, tüm hatta hizmet verecek bir servis ve bakım tüneli ile acil müdahalelerde kullanılabileceği görüşüyle proje kapsamına alınmasına karar verilmiş olduğunu;

Güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk İstasyonu tarafından da başlanılabilmesi için Yüklenici Firmanın, Dutluk İstasyonu İnşaat Şaftı yerleşim planı kesit ve detayları ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı geçici trafik düzenleme projelerini İdarenin onayına sunduğunu ve onaya sunulan şaftın ileride istasyon havalandırma şaftı olarak kullanılabilecek şekilde projelendirildiğini; İstasyon inşaat alanı içerisinde projelendirilen bu şaftın hiçbir ilave maliyet oluşturmadan, tünel taban kotuna kadar istasyon birim fiyatı olarak ve istasyonun bir parçası şeklinde inşa edileceğini ve devamında da oluşturduğu tünel aynaları sayesinde tünel imalatlarına hat üzerinde iki taraftan başlanılmasını sağlayacağını; ancak şaftın yoğun yerleşim ve yoğun trafik alanı olan Nuri Pamir Caddesi, Kızlarpınarı Caddesi ve Gazeteci Rafet Genç Sokağını birleştiren kavşak noktasında planlanmış olması nedeniyle, bu bölgedeki kavşak düzeninin bozulmaması ve trafik akışının engellenmemesi amacı ile İdarece Kızlarpınarı Caddesi devamında planlanmasının ve projelendirilmesinin istenmiş olduğunu;

Sonuç olarak, Dutluk Şaftı ve Tüneli, Kuyubaşı-Dutluk anahat tünellerine yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli imalatlarının yapılmasına İdarece karar verildiğini; bu imalatların anahat üzerinden farklı bir yere kaydırılmasına Keçiören Bölgesinin nüfus ve trafik yoğunluğu nedeniyle, kamu güvenliği ve rahatı düşünülerek zorunlu nedenlerle İdarece karar verildiğini; yapılan işlemin anahat üzerinde olması gereken imalatların yapılması için gerekli olan şaft açma işinin anahat üzerinden kaydırılarak başka bir yere alınması ve dolayısıyla da projede olmayan tünel ve yaklaşım rampası işi olduğunu; bu nedenlerle yüklenicinin teklifini verirken anahat üzerinde yapacağını varsaydığı ve ayrı bir maliyet gerektirmeyecek olan bu imalatların, zorunlu nedenlerle anahat üzerinden ayrı bir yerde yükleniciye yaptırıldığını ve sözleşme götürü bedelinde bir değişiklik yapılmaksızın, iş artışı kapsamında değerlendirilerek yapım sözleşmesinin 30.3a maddesi gereği yükleniciye ödenmiş olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi dosyanın tekemmülünden sonra göndermiş olduğu 19.12.2011 tarihli dilekçesinde özetle;

Ankara Büyükşehir Belediyesi Elektrik, Gaz ve Otobüs İşletmeleri Genel Müdürlüğü (EGO) ile Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Yüklenicisi akdedilen Sözleşmenin, sözleşme değişiklikleriyle değiştirilen 2.1 maddesinde anahtar teslimi götürü bedel dahilinde yapılacak olan işin: “Ankara Metrosunun yaklaşık 7,6 km uzunluğunda ve 6 istasyonlu Ulus-Keçiören hattının Ankara Metrosu 1. Asama sistemi ile entegre olacak şekilde,

Teknik ve Mali Fizibilite etüdünün yapımı,
Teknik Şartname ve belgelere uygun olarak tüm projelerin hazırlanarak uygulama projesi haline getirilmesi,
Bütün bina ve inşaat işlerinin yapımı ile bunlarla bağlantılı işleri,
Kesin Projelerin bütün sistem için hazırlanması, işlerinin anahtar teslimi yöntemiyle yapılarak teslim edilmesi işidir.” Şeklinde tanımlandığını; (EK:1)

Sözleşmenin 11.1 maddesinin (a) fıkrasında Sözleşme Ekleri arasında yer alan Niyet Mektubu Eki Götürü Fiyat Cetvelinde, 6 İstasyonlu 7.6 Km uzunluğundaki anahtar teslimi götürü bedel işin açılımının:

İstasyon Sayısı: 6

Güzergah uzunluğu:7580 m

Aç Kapa uzunluğu: 2450m

Delme Tünel Uzunluğu: 4250m

istasyon toplam uzunluğu: 840 m

olarak belirlendiğini; aynı dokümanda, Anahtar Teslimi Götürü bedel dahilinde yapılacak istasyonların:

1. ASKİ

2. DIŞKAPI

3. KALABA

4. MECİDİYE

5. KUYUBAŞI

6. DUTLUK

Olarak belirlenmiş olduğunu; Teklif Verme Kılavuzu’nun İşin Tarifi başlıklı 1.2 maddesinde ve Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5.1.1 maddesinde de işin kapsamı ve tarifinin Sözleşmenin 2.1 Maddesindeki şekilde tanımlandığını; (EK:2, EK:3)

İlamda ise, doğrudan yüklenici taahhüdünde bulunan işlerin sayılmasıyla yetinilerek işin tarifi ve çerçevesinin açık bırakıldığını;

Götürü bedel iş kapsamındaki imalatların dayanağını teşkil eden sözleşme hükümleriyle, götürü bedelin %30 artırılması kapsamında değiştirilen ve ilave edilen imalatların dayanağını teşkil eden Sözleşme hükümlerinin farklı olduğunu;

Şayet, götürü bedel iş sözleşmeye bağlandığı ilk şekliyle başlayıp tamamlanmış olsaydı ve tazmin konusu Kuyubaşı-Dutluk arası Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli imalatları işin değiştirilmeden ve genişletilmeden önceki götürü bedel iş kapsamındaki evresinde yaptırılmış olsa idi, bedellerinin sözleşmenin 7. maddesinde hükme bağlanan anahtar teslimi götürü bedel dahilinde ödenmesi gerekeceği ve ilave bedel hesaplanamayacağı hususunda şüphe bulunmadığını;

Ulus-Keçiören Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşleri Sözleşmesinin 15.7.2003 tarihinde taraflarca imzalanmasını müteakip, işin plan-profil ve projeleri DLH Genel Müdürlüğüne onay için sunulduğunu ve güzergah plan ve projeleriyle ilgili DLH görüş ve önerilerinin, İdare, Müşavir ve Yüklenicinin katılımıyla yapılan 25.08.2003 tarihli genel toplantıda değerlendirilerek yapılacak işin genel çerçevesi konusunda mutabakata varıldığını;(EK:5) İdarece yapılan fizibilite çalışmaları sonucunda, 4 Numaralı Değişiklik Emri ile, mevcut ve gelecekte yapılacak diğer raylı sistem hatları ile entegrasyonu sağlamak, Tandoğan’da yerleşik üniversite ve iş merkezlerine, EGO Genel Müdürlüğü yeni binasına ve Ankara Garına yolculuk taleplerini karşılamak gibi hususlar çerçevesinde yapılan etüt ve alternatifli çalışmalar sonucunda; hattın Ulus yerine Tandoğan’a yönlendirilmesine karar verildiğini; Hattın Kuzeyde Keçiören Gazino durağına kadar uzatılması ve Güneyde Ulus yerine Tandoğan’a yönlendirilmesi nedeniyle, Gazino-Tandoğan arasında yer alan güzergahın Gazino-EGO arasında yer alan 9 adet istasyonun yapımı ile hat işlerinin, tesisat döşenmesi işlerinin, asansör ve yürüyen merdivenlerin temin ve montajının yapılabilmesi için Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca götürü sözleşme bedelinin %30 artırıldığını ve söz konusu iş değişiklikleri ve ilave işler bağlamında düzenlenen 4 numaralı değişiklik emrinin, gereğinin yerine getirilmesi için 25.8.2006 tarihli yazı ekinde yükleniciye tebliğ edilmiş olduğunu; (EK:6)

4 Numaralı Değişiklik Emriyle Sözleşmede yapılan değişikliklere bakıldığında, Sözleşmenin, “Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü İşveren, Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Hattı yüklenicisi ise Yüklenici olarak tanımlanmıştır.” Şeklinde olan 1. maddesinin, “Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü İşveren, Ankara Metrosu Tandoğan-Keçiören hattı yüklenicisi ise Yüklenici olarak tanımlanmıştır.”

“Ankara Metrosunun yaklaşık 7.6 km uzunluğunda ve 6 istasyonlu Ulus- Keçiören hattının, Ankara 1. Aşama Sistemi ile entegre olacak şekilde” olan 2. maddesinin, “Ankara Metrosunun yaklaşık 10.590 km uzunluğunda ve 11 İstasyonlu Tandoğan-Keçiören hattının 9.625 km’ lik ve 9 İstasyonluk bölümünün Ankara Metrosu 1. Asama sistemi ile entegre olacak şekilde”,

Sözleşmenin 7. Maddesinde KDV hariç 153.721.325.20 ABD Doları olarak belirlenen götürü sözleşme bedelinin ise KDV hariç 199.837.722.40 olarak değiştirildiğini;

Keza Teknik Şartnamenin 5.1.1 maddesi 1. Paragrafında yer alan:

“Bu sistemin yapımı, birinci aşama Metro Sisteminin Ulus İstasyonundan başlayarak Keçiören’e kadar uzanacaktır. Bu koridor boyunca yapılacak metro sistemi, tamamıyla ayrımlı bir güzergah üzerinde 6(altı) istasyonlu Çift yollu yaklaşık 7.6 km olacaktır...” maddesinin, “Bu sistemin yapımı, Ankaray Sisteminin Tandoğan İstasyonundan başlayarak Keçiören’e kadar uzanacaktır. Bu koridor boyunca yapılacak Metro sistemi, tamamıyla ayrımlı bir güzergah üzerinde,11 (on bir) istasyonlu çift yollu, yaklaşık 10.59 km olacaktır. Yüklenici bu istasyonlardan götürü fiyat cetvelinde tanımlanmış olan 9 istasyon ve 9.625 m lik hattan sorumludur ……” seklinde, değiştirildiğini;

Götürü bedel dahilinde inşa edilmesi ön görülen 7.6 km uzunluğundaki 6 istasyonlu Ulus-Keçiören hattı ile, sözleşme bedelinin %30 artırılması kapsamında değiştirilen 9 istasyonlu 9.625 m. uzunluğundaki güzergah değişikliklerini mukayeseli olarak gösteren Plan-profilin, götürü bedel dahilindeki Kuyubaşı-Dutluk güzergahının konum ve istikametiyle, değiştirilen Kuyubaşı-Dutluk arası güzergahın konum ve istikamet farklarının tespiti açısından incelendiğinde; Değiştirilmeden önceki plan profildeki Kuyubaşı-Dutluk arası güzergahın, Kızlarpınarı Caddesi boyunca uzandığının ve caddenin altından delme tünel yöntemiyle imal ve inşa edilecek şekilde planlandığının ve hattın Dutluk İstasyonunda son bulduğunun görüldüğünü; ancak, teknik şartnamede ilk güzergah için öngörülen emniyetli maksimum ana hat eğiminin ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturmasını önlemek için öngörülen ters veya kesikli kurblar arasındaki teğetlik sağlanmasını hükme bağlayan sınırlayıcı bazı teknik şartname hükümlerini değiştirilmeksizin ve teknik şartname değişikliklerine paralel olarak Kuyubaşı-Dutluk güzergahını değiştirilmeksizin, Dutluk İstasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan ek güzergaha ve Gazino İstasyonuna sağlıklı bir işletim hattı inşa etmenin ve hat bütünlüğünü oluşturabilmenin teknik olarak mümkün olmaması nedeniyle, teknik şartnamenin bazı sınırlayıcı hükümlerinin değiştirilmesinin ve Teknik Şartnamede yapılan değişiklikler doğrultusunda (tüm Güzergahta olduğu gibi) Kuyubaşı-Dutluk güzergahının da değiştirilmesinin gerektiğini;

Bu bağlamda, 1 Numaralı Değişiklik Emrindeki Teknik Şartname değişikliklerine konu açısından bakıldığında;

Teknik Şartnamenin, “Yolcu konforunu sağlamak ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturulmasını önlemek için ters veya kesikli kurblar arasında yeterince teğetlik sağlanmalıdır. Deversiz teğetlerin arzu edilen minimum uzunluğu saatte km cinsinden V/2 veya 40 m alınacaktır. (hangisi büyükse)” hükmünü getiren 7.3.3.1 maddesinin,

“Yolcu konforunu sağlamak ve aracın kıvrılma veya burulma kuvveleri oluşturmasını önlemek için ters veya kesikli kurblar arasında yeterince teğetlik sağlanmalıdır.” Şeklinde,

Teknik Şartnamenin, “Emniyetli maksimum anahat eğimi % 3.0 dır.” hükmünü koyan 7.3.4.1 maddesinin,

“Emniyetli maksimum ana hat eğimi % 3.5 tir.” Şeklinde;

Teknik Şartnamenin, “Eğimler: ana hatta maksimum %3.0 İstasyonlarda maksimum 0.5 tir.” Düzenlemesini getiren 15.2.7 maddesinin,

“Eğimler: Ana hatta maksimum %3.5 İstasyonlarda maksimum %0.5” olarak değiştirildiğini ve Teknik Şartnamenin Eğimle ilgili 7.3.4.1 maddesinin değiştirildiğinin, 4 numaralı Değişiklik Emrinde de tekrar edilmiş olduğunu;(EK: 9)

Götürü Bedel dahilinde yapımı öngörülen ilk plan profildeki Kuyubaşı-Dutluk güzergahı değiştirilmeksizin, 4 Numaralı Değişiklik Emriyle, Dutluk istasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan hat yolu ve ilave Gazino İstasyonuyla sağlıklı ve teknik gereklere uygun entegrasyon sağlanabilmesi mümkün olmadığından, yukarıda açıklanan Teknik Şartname değişiklikleri doğrultusunda, Kızlarpınarı Caddesi’nin altından uzanan Kuyubaşı-Dutluk hat yolunun, yerleşim alanlarına doğru kaydırılmak zorunda kalındığını ve bu bağlamda; Kuyubaşı-Dutluk-Gazino İstasyonları arasında 148 adet binanın altından minimum 8.00 metre, maksimum 36 metre derinlikten geçildiğini;(EK:8)

Kuyubaşı-Dutluk güzergahının değiştirilmek durumunda kalınması nedeniyle “İstimlak işlerinin tamamlanması ve istasyon bölgeleri ile güzergah için gerekli iş alanının bir ücret talep edilmeden yükleniciye teslim edilmesini” hükme bağlayan Sözleşme 14.1 maddesi uyarınca, yükleniciye yer teslimi yapılamadığını; gerek Kuyubaşı-Dutluk -Gazino delme tünel istasyonlarına ait Aç-Kapa bölümlerinin inşasına ancak ana tünel kazısından sonra başlanabileceği için, gerekse ana tünel kazılarının altyapı aktarım sorunları yaşanmadan, yeni trafik düzenlemesine ihtiyaç duyulmadan, mevcut trafik akışındaki aksamayı minimuma indirmek, kamu rahat ve konforunu ihlal etmeyecek ve yapım kolaylığı sağlayacak ve bir an önce imalatlara başlanabilmesini temin etmek için çözümler aranması ve üretilmesi yoluna gidildiğini ve bu bağlamda; Kuyubaşı-Dutluk istasyonları arasında yer alan 1330 mt’lik delme tünel imalatına Kuyubaşı tarafından başlanabilmesi için Fatih Lisesi arkasında yer alan bölgede bir yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli oluşturularak mezkur imalatlar yardımı ile ana tünel imalatına başlanılabilmesinin öngörüldüğünü; güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk tarafından da başlanılabilmesi için Yüklenici firmanın 20.10.2003 tarih ve 2003/EGO-90-91 ve 92 sayılı yazılar ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı yerleşim planı kesit ve detayları ile Dutluk İstasyonu inşaat şaftı geçici trafik düzenleme projelerini İdarenin onayına sunduğunu; ancak onaya sunulan şaftın Kuyubaşı ve Gazino istasyonlarında da planlandığı gibi ileride istasyon havalandırma şaftı olarak kullanılabilecek şekilde projelendirilmiş olmasına rağmen, söz konusu şaftın Nuri Pamir Caddesi, Kızlarpınarı Caddesi ve Gazeteci Rafet Genç Caddelerinin kesiştiği kavşak noktasında (İstasyon inşaat alanı ve anahat güzergah üzerinde) planlanmış olması nedeniyle kavşaktaki trafik akışının engellenmemesinin temin maksadıyla Dutluk yaklaşım şaft ve tünelinin yerinin değiştirilmesine ve mezkur imalatın istasyon ve güzergah tünelleri için yardımcı bir mekan(Yangın kaçış vs) olarak inşa ettirilmesinin öngörüldüğünü;

Yaklaşım rampası ve tüneli, yaklaşım şaftı imalatlarının İlam’da da belirtildiği üzere delme tünel imalatına başlanılabilmesi için öngörülen zorunlu ön imalatlar olduğunu; Kuyubaşı yönünden delme tünel imalatına başlanılabilinmesi için öncelikle bir yaklaşım rampası yapılması, yaklaşım rampasından yaklaşım tüneline, oradan da ana tünel imalatına başlanılabilmesi; keza, Dutluk tarafından da öncelikle bir havalandırma şaftı açılması oradan yaklaşım tüneline, yaklaşım tünelinden de delme tünel imalatlarına başlanılabilinmesi için mezkur imalatlara gerek duyulduğunu; ancak, başlangıçta imalatlar öncelikle delme tünel imalatına başlanılabilmesi için öngörülmüş olsa da, bahis konusu imalatların idarece yalnızca geçici imalatlar olarak ele alınmadığını; Kuyubaşı yaklaşım tüneli ve rampasının aynı zamanda bir servis+bakım tüneli, Dutluk yaklaşım şaftı ve yaklaşım tünelinin de Dutluk istasyonu ve güzergah tünelleri için yardımcı mekan(Yangın kaçış tüneli vs) olarak kullanılacak şekilde, bir başka anlatımla, 4 Numaralı Değişiklik emri eki Götürü fiyat cetvelinin 8.5/1 referans numarası bölümünde yapımı öngörülen ana işle doğrudan bağlantılı ek işler olarak yaptırıldığını ve bedellerinin Sözleşmenin 30.3. maddesi (a) fıkrası uyarınca hesaplanıp ödenmiş olduğunu;

Yani, Kuyubaşı yaklaşım rampası ve yaklaşım tüneli ile Dutluk yaklaşım şaftı ve yaklaşım tüneli imalatlarının, tümüyle Dutluk İstasyonundan sonra Keçiören’e doğru uzatılan hat yolu ve Gazino İstasyonu ile teknik gereklere uygun entegrasyon sağlanabilmesi için değiştirilen Kuyubaşı-Dutluk arası hat yolunda imal ve inşa edilmiş olduğunu;

EK:10’da sunulan Kuyubaşı yaklaşım rampası ve tüneli projesi incelendiğinde, mezkur imalatın ana hat ile birleştiği noktanın 7+800.000 km, EK:11’de sunulan Dutluk yaklaşım şaftı ve tüneline ilişkin proje incelendiğinde, yaklaşım tünelinin ana hat ile kesiştiği noktanın 8+444.404 km olduğunun görüleceğini ve mezkur imalatların 30.1 madde uyarınca hem değiştirilen hem de ek iş kapsamında imal edilmiş olduğu sonucunun çıkarılacağını;

Öte yandan; İlam’daki Kuyubaşı Yaklaşım Rampası ve tüneli ile Dutluk Yaklaşım Şaftı ve tüneli imalat bedellerinin idarece 12.9.2005 tarihli olur ile yükleniciye ödendiği, buna mukabil Meteoroloji İstasyonu ile Belediye İstasyonu arasındaki ana tünel kazısına başlanılabilmesi için TİGEM arazisinde yapılmak durumunda kalınan yaklaşım tüneline ek bedel ödenmesinin 5.7.2005 tarihli idare yazılarıyla reddedildiğinden söz edilerek, iki Olur’un kıyaslandığını ve idarenin aynı imalatlar konusunda çelişkili davrandığı, Meteoroloji-Belediye hat yolundaki yaklaşım tüneline ödenmeyen bedelin, Kuyubaşı-Dutluk İstasyonları arasındaki imalatlar için sırf idarenin yönlendirilmesi sonucunda yaptırıldığı gerekçe gösterilerek yükleniciye fazladan ödendiği sonucuna varıldığını; ancak bu tazmin gerekçesinde tüm imalatların götürü bedel dahilinde yapıldığı varsayımına dayanıldığını; her iki Olur’un dayandığı yasal gerekçeler in farklı ve kendi içinde tutarlı olduğunu ve mezkur yazılar arasında çelişki bulunmadığını; Şöyle ki: 5.7.2005 tarihli idare yazıları incelendiğinde: “Yükleniminiz altında bulunan Ankara Metrosu Ulus-Keçören Hattı İnşaatı kapsamında , Meteoroloji-Belediye İstasyonları arasında yer alan tünel inşaatına başlayabilmek için TİGEM arazisinde yapılan yaklaşım tüneli imalat bedeli ilgi (a) yazınızla talep edilmektedir.

…

Sözleşme kapsamındaki güzergahın kazı çalışmalarını yapabilmek için yapılması düşünülen yaklaşım rampası, şaft vb. imalatlar sözleşme kapsamındaki imalatları yapabilmek için yapılacak geçici imalatlar olması nedeniyle bu imalatlara Sözleşme bedeli dışında Ek bir bedel ödenmesi söz konusu değildir.” denildiğini;(EK:12)

Yukarıdaki idare yazısında, mezkur imalatın Ankara Metrosu Ulus-Keçiören Hattı İnşaatı kapsamında geçici bir iş olduğunu, başka bir anlatımla götürü bedel iş kapsamında geçici bir imalat olarak değerlendirildiğini ve götürü bedel iş kapsamındaki imalat bedellerinin ancak götürü bedel dahilinde ödenebileceği belirtilerek, Yüklenici tarafından talep edilen ek bedelin ödenmesinin reddedildiğini;

16.5.2005 tarihli idare yazısında, “Kuyubaşı-Dutluk arasında yapılacak olan tünel imalatı için, tarafınızdan yapım yöntemi olarak seçilen ve geçici işler kapsamında ele alınan Yaklaşım-Tüneli ve Yaklaşım Rampası önce eski durumuna getirilmesi gereken geçici imalat olarak nitelendirilmiş, daha sonra yaklaşım tünelinin, işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılacağı görüşüne varılmıştır.

Ayrıca, güzergah kapsamındaki delme tünel imalatlarına Dutluk İstasyonu tarafından da başlanılabilinmesi için Dutluk istasyonunda öncelikle inşaat şaftı, daha sonra ise İstasyon havalandırma şaftı olarak kullanılması planlanarak sunulan şaftın; idaremizce yerleşim açısından uygun bulunmaması nedeniyle söz konusu Dutluk Şaftı ve Tüneli, Dutluk İstasyonu ve Güzergah tünelleri için yardımcı bir mekan olarak kullanılabileceği görüşüyle ilave bir mekan olarak yaptırılmıştır.” denilerek, yazının son bölümünde, mezkur imalatların Sözleşmenin 30. Maddesi uyarınca düzenlenen değişiklik emri kapsamında ve Sözleşmenin 30.3 maddesi (a) fıkrası uyarınca bedellerinin değerlendirilerek (34 numaralı) hak edişe dahil edildiğinin vurgulandığını;(EK:13)

Her iki idare yazısı karşılaştırıldığında, İdarenin götürü bedel dahilindeki imalatların bedellerinin götürü sözleşme bedeli dahilinde; 30.1 madde uyarınca değiştirilen ve ilave edilen iş bedellerinin de Sözleşmenin % 30 artırılan iş bedeli kapsamında ve 30.3 madde uyarınca ödenmesinin öngörüldüğünü ve her iki olur yazısı gerekçelerinin kendi içinde tutarlı ve sözleşmeye uygun olduğunu;

Sonuç olarak, Kuyubaşı Yaklaşım Rampası ve Yaklaşım Tüneli, Dutluk Yaklaşım Şaftı ve Tüneli İmalatları götürü iş kapsamında ve götürü bedel dahilindeki imalatlar olmayıp, Sözleşmenin 30.1 maddesi uyarınca değiştirilen ve uzatılan(ek iş) Kuyubaşı-Dutluk güzergahında imal ve inşa edilmiş olduğundan, bedellerinin 30.1 madde uyarınca % 30 artırılan götürü bedel dahilinde ödenmesinin hukuka ve sözleşmenin anılan maddelerine uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan-Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşi 19.03.2003 tarihinde, “İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı, Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesi Uyarınca Tertiplenen Yönetmelik”nin 4/a maddesine göre ihale edilmiştir.

Ankara Metrosu (Ulus) Tandoğan-Keçiören Metro Hattı İnşaatı İşi’ne ilişkin Sözleşmenin “Konu ve Kapsam” başlıklı 2 nci maddesine göre;

İşin teknik ve mali fizibilite etüdünün yapımı,
Teknik şartname ve belgelere uygun olarak tüm projelerin (zemin etüdü, alt yapı aktarımı, mimari, inşaat, elektrik ve mekanik işler) hazırlanarak uygulama projesi haline getirilmesi,
Kesin projelerin bütün sistem için, sistemin parçaları için hazırlanması,
İşlerin anahtar teslimi yöntemiyle yapılarak teslim edilmesi,

işlerinin gerçekleştirilmesi yüklenicinin sorumluluğunda bulunmakta, aynı madde hükümleri uyarınca yüklenicinin işe başlamadan önce her türlü teknik ve mali fizibiliteye dayalı projeleri hazırlayarak başta işveren (EGO) olmak üzere, diğer ilgili kuruluşlara onaylatması gerekmektedir. Ayrıca maddede hüküm altına alındığı üzere, sözleşmenin eki olan teknik şartname kuralları sistem tasarımına yardımcı olmak amacıyla sözleşmenin ekine konulmuş olup, sistemin işin teknik gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun biçimde tasarımıyla ilgili tüm sorumluluk yükleniciye ait bulunmaktadır.

“Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesine göre;

“Götürü usul” kavramı; eser, mal veya hizmetin taraflarca önceden tahmin edilip kararlaştırılan bedelle yapımı, teslimi ve ifasını,

“Anahtar teslimi” kavramı; sistemin bütün parçaları ile bir bütün olarak yüklenici tarafından tasarım, etüd, proje, yapım ve deneme işletmesi ile işletme ve bakım gözetimi dahil, tam işler durumda işverene teslimini,

“Sistem” kavramı; sözleşme ve eklerinde, teknik şartnamede tanımlandığı biçimi ile belirtilen amacına ve gelir işletmesine uygun 3. aşama metro inşaatının yapılmasını,

“İş” kavramı; sözleşme ve eklerinde kapsamı belirtilen teçhizat, malzeme ve hizmetlerin temini ile sınırlı olmamak üzere sözleşme belgelerinin gereklerinin yerine getirilmesini,

İfade etmektedir.

“Sözleşme Bedeli” başlıklı 7 nci maddesine göre;

Sözleşme ve eki proje ve belgelerde tanım ve kapsamı belirlenen sözleşme konusu işe ait her türlü etüt, uygulama projesi ile teknik ve mali fizibilite etütlerinin hazırlanması ile bina ve inşaat işleri anahtar teslimi götürü bedeli KDV hariç 153.721.325,20- ABD Doları olup; işlerin yürütülmesindeki işçi, malzeme veya ulaşım maliyetleri ile diğer maliyet artışı nedeniyle götürü fiyat cetvelinde yer alan fiyatlar değiştirilemez, bu nedenle fazla ödeme yapılamaz.

Sözleşme eklerinin “Öncelik Sırası” başlıklı 11.2 nci maddesine göre;

Sözleşme belgelerinin öncelik sırası aşağıdaki şekilde olacaktır:

a) Sözleşme Değişiklikleri

b) Sözleşme Koşulları

c) Teknik Şartname,

d) Proje ve Çizimler

e) Diğer Sözleşme Ekleri

“Sözleşme Verileri” başlıklı 11.4 üncü maddesine göre;

Yüklenici, İşverene, sözleşme verilerini belirtilen tarihlerde sunacaktır. Bu dokümanlardan işverenin onayına tabi olanlar işveren tarafından onaylandıktan sonra geçerli olacaktır. Yüklenici işi, sözleşme verilerine uygun olarak yapacaktır.

“Proje ve Çizimler” başlıklı 11.4.1 inci maddesine göre;

Tüm projelerin (avan, kesin, uygulama, detay) tasarımı, çizimi ve işverene onaylattırılması yükümlülüğü yükleniciye aittir.

İşverenin teslim edilen projeleri onaylamaması durumunda, yüklenici, işverenin isteklerini karşılayacak biçimde projeleri yeniden düzenleyecek ve onaylatacaktır.

Proje çizim ve hatalarının sorumluluğu yükleniciye aittir. Bu çerçevede, proje çizim ve/veya verilerin, hatalı, yanlış ve eksik olmaları sonucu doğacak tüm masrafları yüklenici karşılayacaktır.

“Ek Çizim ve Talimatlar” başlıklı 11.4.2 nci maddesine göre;

İşveren idare işin ilerlemesi sırasında, işin uygun ve yeterli şekilde yapımı, işletim ve bakım gözetimi için zaman zaman gerekli yükleniciden ek çizimler isteme ve bu yönde talimat verme yetkisine sahiptir. Yüklenici bunlara aynen uymak zorundadır.

“Yüklenicinin Hataları” başlıklı 11.4.4.1 inci maddesine göre;

Yüklenici kendisinden kaynaklanan her hangi bir aksaklık, çelişki, yetersizlik, uygunsuzluk, hata veya ihmal sebebiyle gerekli olan değişiklikleri ve düzeltmeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere yapacak, tüm verileri, bilgileri buna göre değiştirecektir. Bu işlerin yüklenici tarafından yapılmaması halinde işveren söz konusu işleri bizzat yapabilir veya bir başkasına yaptırabilir. İşveren bu iş ile ilgili olarak yapılan bütün masrafları yükleniciden tahsil etmeye hak kazanacaktır.

“Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 15.1 inci maddesine göre;

Yüklenici teknik şartnamede ve/veya onaylı proje ve çizimlerde belirtildiği biçimde işlerin tam uygulama tasarımlarını, işin her parçasını ve bütün parçalarını elde edecek biçimde geliştirecektir. İşin her parçası birlikte ve tek başına kendi veya birleştiklerinin amaçlarına uygun olacak, bir bütün olarak ve uygun şekilde işletme amaçları, işletme ihtiyaçları ve sistem kabul koşullarını karşılayacaktır. Yüklenici, bütün geçici işlerin yapılmasından sorumlu olacaktır.

“Teklifin Yeterliliği” başlıklı 15.2 nci maddesine göre;

Yüklenici, teklifini vermekle sözleşmede gösterilen ve belirtilen işlerin gerçekleştirilmesi olanakları, iş yerindeki genel koşullar, sözleşme bedelini etkileyebilecek diğer durum ve koşullar konusunda tam bilgi edinmiş ve fiyatlarını buna göre tespit etmiş kabul edilecek ve yanlış anlama, yanlış hüküm ya da yanlış edinilen bilgiden yüklenici sorumlu olacaktır.

“Yapım Yöntemleri” başlıklı 15.3 üncü maddesine göre;

Yüklenici iş yeri dahilinde ve haricindeki bütün çalışmaların ve yapım yöntemlerinin yeterliliği, stabilitesi ve güvenliğinden sorumlu olacaktır.

“Aplikasyon” başlıklı 15.4 üncü maddesine göre;

Yüklenici, işin uygun ve doğru olarak aplike edilmesinden, işin bütün kısımlarının doğru olmasından ve bu hususlar için gerekli bütün mühendislik araçlarının, gereçlerinin ve işçiliğin temininden sorumlu olacaktır. İşlerin ilerlemesi sırasında her hangi bir zamanda işin her hangi bir parçasında bir hatanın görülmesi durumunda, Yüklenici, masrafı kendisine ait olmak üzere, bu çeşit hatayı, işvereni tatmin edecek biçimde düzeltecektir. Her hangi bir aplikasyonun, işveren tarafından kontrol edilmiş olması, bunların doğruluğu hususunda yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacaktır.

“İşçilik ve Malzeme” başlıklı 15.16.1 inci maddesine göre;

Temin edilecek her tesis ve yapılacak her iş teknik şartnamede belirtildiği gibi olacaktır. Belirtilmemişse işveren ile mutabakat sağlanarak ilgili standarda göre imal edilecek, yapılacak ve yürütülecektir. İşçilik ve malzeme, teknik şartnamede belirtildiği türde ve talimatlara uygun olacaktır.

“Uygun Nitelikte Olmayan İş ve Malzeme” başlıklı 17.1 inci maddesine göre;

İş parçasının denetimi, incelenmesi veya testi sonunda işveren bu iş parçasını kusurlu bulur ve teknik şartnameye uygun bulmaz ise, itirazını yükleniciye yazılı olarak bildirecektir. Yüklenici kusuru hızla düzeltecek ve teknik şartnameye uygun hale getirecektir.

“Garanti” başlıklı 18 inci maddesine göre;

Yüklenici, sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşme belgeleri uyarınca yerine getirileceğini garanti eder.

Yüklenici, sözleşme konusu işi her türlü tasarım, işçilik ve malzeme kusurlarına karşı garanti eder.

Tasarım, malzeme ve işçilik kusurları yüklenici tarafından, işverene hiçbir ek masraf çıkartmaksızın, düzeltilecek, onarılacak veya yenisi ile değiştirilecektir.

“Miktarlardaki Artış İçin Değişiklik Emrinin Verilmemesi” başlıklı 30.2 nci maddesine göre;

Eğer değişiklik madde 30.1 uyarınca bir emir sonucu değil de, Sözleşmede yüklenicinin yerine getirmesi gerekli işlerle ilgili miktarların götürü fiyat cetvelindeki miktarları geçmesi sonucu ise (sistemin gerektirdiği bir değişiklik) yükleniciye fazladan bir ödeme yapılmayacak ve ek süre tanınmayacaktır. Böyle bir iş artışı durumunda yükleniciye her hangi bir değişiklik emri verilmeyecektir.

Anahtar teslimi götürü bedel bir işte yüklenicinin işin kapsamından çıkan tüm imalatları en uygun yöntem ve çözümlerle yapma sorumluluğu bulunmakta olup, iş kapsamında yer alan her hangi bir iş kalemine ilave bedel veya fark ödeyebilmek için ihale dokümanı kapsamında istekliye verilmiş olan projede sözleşmenin tatbiki sırasında bir değişiklik yapılmış olması zaruretinin hasıl olması gerekmektedir. Bu durumda yüklenicinin teklifini oluştururken esas aldığı projede kendisine ek maliyet getiren bir değişiklik olmuş, bir başka ifadeyle ihale şartları sonradan değiştirilmiş demektir. Bu husus dışında sözleşme kapsamına giren ve yüklenicinin zaten en ideal biçimde, projeye, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak zorunda olduğu işler için bir kısım teknik sebepler göstererek ilave bedel ödemek mümkün değildir.

Söz konusu işte, İdare, sadece amaç ve işlev yönüyle yapılması gereken işi tarif etmiş olup, isteklilere ihale dokümanı kapsamında her hangi bir proje vermemiştir. Söz konusu amaç ve işlevi sağlamak kaydıyla istenen eserin tasarımı, uygun çözümlerin bulunması, işin imal ve inşası, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı unsurların temini yükleniciye ait bulunmaktadır.

Büyük ölçüde, tasarla/yap sistemi içerisinde ihalesi gerçekleştirilen bu işte tüm tasarım ve yapım sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu hususu hem sözleşmenin hem de sözleşme eki teknik şartnamenin temel kuralı olarak kabul edilmiş ve bu husus hemen her maddede özellikle tekrarlanmıştır.

Bu bağlamda, sözleşmenin yukarıda değinilen hükümleri yanı sıra teknik şartnamenin “İş Kapsamı” başlıklı 5.1 maddesinde;

Sözleşme koşullarının Zemin Etütleri, Sözleşme kapsamı içerisinde istasyonların ve güzergahın kesin konumlarının belirlenmesi, Gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı, Tüm inşaat işlerine engel olan altyapıların aktarılması, korunması, eski yerine getirilmesi, Hat olunun tasarlanıp yapılması ve çeşitli yapıların (trafo merkezleri, drenaj ve yangın pompası istasyonları, havalandırma sistemi yapıları, hat sonunda depolama amaçlı kuyruk tüneli, vb.) yapımı işlerinden oluştuğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre, gerekiyorsa tünel delme makinesini indirmek ve hafredilen malzemeyi dışarı çıkarmak üzere şaftın tasarımı ve yapımı da yüklenicinin sorumluluğu altında bulunmaktadır.

Aynı şekilde Niyet Mektubunda da, temel amacın sözleşme ve teknik şartnamede genel hatlarıyla özellikleri tanımlanan metro inşaatının yaptırılması ve bu amaca yönelik olan uygulama projesinin hazırlanarak sözleşme bedeli mukabilinde bu projenin gerçekleştirilme yükümlülüğünün yüklenicide olduğu belirtilmiştir.

Buna göre, Keçiören bölgesindeki trafik ve nüfus yoğunluğu yüklenici firma tarafından bilinmesi ve veri olarak kabul edilmesi gerekmekte olup, ana hat kazısının bölgede cadde üzerinden yapılamayacağı öngörülemez bir durum değildir.

İlgili işe ait projenin incelenmesinden, yaklaşım tünelinin, asıl hattaki ana tünel imalatının yapılabilmesi için, ana tüneli yaklaşım rampasına oradan da yaklaşım şaftına bağlamak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle şaft açılmakta daha sonra araç gereç ve malzeme giriş çıkışının yapılacağı yaklaşım rampası yapılmaktadır. Asıl amaç ana tünelin kazılması olduğu için de bu rampa başka bir ara tünelle (yaklaşım tüneli) ana hat tüneline bağlanmaktadır. Burada amaç ana tünel kazısına başlayabilmektir. Yukarıda sayılan diğer imalatlar ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani asıl işin gerçekleştirilmesine yardımcı olarak kazı çalışmasına başlayabilmek için yapılan geçici imalatlardır.

İdarenin amaç ve işlev odaklı genel tanımlamalarına uygun olarak işin tasarlanması ve inşası bu amaçla tüm avan, kesin ve uygulama projelerinin yapılması yükümlülüğü yükleniciye ait bulunmaktadır. Yüklenici işin gereklerine, fen ve sanat kurallarına en uygun, en ideal çözümü yansıtan, sorunsuz proje tasarlamak ve bunu tatbik etmek zorundadır. Bu çerçevede, proje çizim ve/veya verilerin, hatalı, yanlış ve eksik olmaları sonucu doğacak tüm masrafları yüklenici karşılamak zorundadır. (Sözleşme md. 11.4.1)

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Ücretin Miktarı” başlıklı 365 inci maddesinde;

“Götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez.

Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.

Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.” Denilmektedir. Yani işin yapımı, sözleşme ile götürü usulde gerçekleştirileceği kararlaştırılmış ise bu meblağ aşılmış olsa dahi durumda bir değişiklik olmayacaktır.

Yaklaşım rampası ve şaft imalatları ise ana tünel imalatına yardımcı imalatlardır. Yani, asıl işe başlayabilmek amacıyla yapılan geçici imalatlardır. Bu nedenle de, sözleşme tutarına dahil bulunan yaklaşım şaftı, rampası ve tüneli imalatları için ek bedel hesaplanması mümkün değildir. Bununla birlikte, yaklaşım tünelinin daha sonra işletme sırasında tüm hatta hizmet verecek bir Servis+Bakım Tüneli olarak kullanılmasına karar verilmesi söz konusu tünel imalatlar için yükleniciye ilave ödemede bulunulmasını gerektirmez.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 19-21.06.2012 tarih ve 35237 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 2. Dairesi 34283 Kararı -

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin