Sayıştay 2. Dairesi 34273 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 2

• Dosya No: 34273

• Tutanak No: 35244

• Tutanak Tarihi: 19.06.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni bir vekil göndermediği ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1. ) A. ) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (A) Bendi ile verilen 1.285.948,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi (Hakedişi Düzenleyen) sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı’nın 2. maddesinin A fıkrası ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

B/1-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile, Götürü fiyat cetvelinde yer alan sigorta temini bedelinin, sözleşme bedelinde meydana gelen artış oranı kadar artırılmasına ve bu artış farkının yükleniciye ödenmesine rağmen, ayrıca iş artışı için verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 517.974,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Söz konusu ihalenin EGO Genel Müdürlüğünün tabi olduğu İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı,Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair 4768 Sayılı Kanunun 3. Maddesi Uyarınca Tertiplenen Alım-Satım Yönetmeliği’nin 4/a maddesine (Ek:l) göre götürü bedel yöntemine uygun biçimde yapılmış olduğunu; Burada 2886 ve 4734 sayılı kanunlar geçerli değilse de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9. maddesinde, “…… Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin arttırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.” Denildiğini;

İşin başında sözleşme bedeli ve süresinin doğru tespit edilmeye çalışılsa bile, işin yürütülmesi aşamasında süre uzatımı ve iş artışları durumlarının ortaya çıkabileceğini ve bu durumun Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/1) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin “İşin Sigortalanması” başlıklı 15.12.1. maddesinde: “Yüklenicinin yükümlülük ve sorumluluklarına bir sınırlama getirmeksizin, yüklenici ve işverenin ortaklaşa adına geçici işler ve bunlarda kullanılan malzeme de dahil ancak işyerine taşınmamış tesisler hariç olmak üzere (Bu tesis madde 26’ya göre işverenin mülkiyetine geçmiş olsun veya olmasın) işe gelebilecek hasarlara karşı yüklenici tarafından sigorta yaptırılacaktır.

Sigorta tüm iş için devir-teslim belgesi verilmeden önce yapılacak ve anılan belgenin verilmesine kadar veya iş bölümler halinde teslim alınacaksa son bölüm için devir-teslim belgesi verilmesine kadar sürecektir. Aynı zamanda yüklenicinin sebep olduğu, ancak işletme sırasında ortaya çıkan hata ve kusurlardan meydana gelebilecek olan kayıpları ve/veya zararları da kapsar. Her hakedişe, hakediş miktarı kadar sigorta poliçesi eklenecektir.”

Sözleşmenin “Sigorta yaptırılmaması” başlıklı 15.12.7 maddesinde: “Yüklenici; yaptırdığı sigortaları İş’in ölçüsündeki gelişmelere göre ayarlatacak ve hiçbir biçimde eksik sigortaya yer bırakmayacaktır. Eksik sigortaya yer verilmemesi için işveren tarafından belirli aralıklarla kontrol yapılacak. Yüklenici konu ile ilgili her türlü belge ve bilgiyi sağlayacak, bu konuda İşveren’e her türlü kolaylığı gösterecektir. Sigorta yaptırılmaması durumunda doğacak her türlü zarardan Yüklenici sorumlu olacak ve ödeyecektir. Bu durumda İşveren gerekli sigortayı yaptıracak ve bedelini Yüklenici hak edişinden kesecektir.” Denildiğini; (EK:1 Sözleşme Hükümleri)

15.12.1 maddede yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmenin yukarıdaki maddelerine uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin, “Özel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde: “Poliçede belirtilen sigorta bedeli ön değer olup, inşaat süresince sigortalı kıymetlerde meydana gelecek değişiklikler, değer artışları ve sigorta süresi sonunda, sigortalı kıymetlerin ulaşacağı nihai değer sigortacıya bildirilecek ve bu değer sigorta bedeline esas teşkil edecektir.”

Aynı bölümün 3.maddesinde: “Poliçedeki inşaat süresinin uzaması halinde sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması kaydıyla, ek prim karşılığında teminat süresi uzatılacaktır.” denildiğini (EK:2, Sigorta Sözleşmesi)

Sigorta sözleşmesinin yukarıda yer alan 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığını;

Sözleşmenin “Tamamlama süresinin uzatılması” başlıklı 8.1 maddesine göre, İş artışı veya iş artışı dışındaki diğer sebeplerle verilen süre uzatımları, devir teslim belgesi verilmesinin ötelenmesi anlamına geldiğinden ve Sözleşmenin 15.12.1 ve 15.12.7 maddelerine göre, devir teslim belgesi verilinceye kadar eksiksiz ve kesintisiz sigorta yaptırılması zorunlu olduğundan, İdarece verilen süre uzatımlarının Sigorta şirketine bildirilmesi ve uzatılan sürelerin sigorta teminatı kapsamına aldırılması mecburiyetinin bulunduğunu; Öte yandan, Sigorta poliçesinde belirlenen sigorta süresinin uzatılması, yukarıda sözü edilen Sigorta sözleşmesinin Özel Şartlar Bölümünün 3. maddesi uyarınca ek prim hesaplanıp ödenmesi ile mümkün olabileceğinden, İdarece, uzatılan süreler için ek prim hesaplanması uygulamasının, Sigorta sözleşmesinin hükümlerine ve sigorta hukukuna uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (B/1) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Yüklenicinin 74.000.000,00 Dolar tutarındaki AŞTİ-Çayyolu 1. Etap Metro İnşaatı İşi için, Ön hazırlık İş kalemlerinin 1. sırasında yer alan sigorta temin bedeli için 550.742.00 Dolar teklif ettiği;

1 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen iş değişiklikleri ve ek işler için sözleşme bedelinin 22.200.000,00 Dolar artırılarak 96.200.000,00 Dolar olarak tespit edildiği ve iş bedelinde meydana gelen artışa paralel olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 715.965,00 Dolar olarak tespit edildiği;

2 Numaralı değişiklik emriyle öngörülen ilave işler için sözleşme bedelinin 105.381.645 Dolar’a çıkarıldığı ve artırılan sözleşme bedeli ile orantılı olarak sigorta temin bedelinin de aynı oranda artırılarak 784.299,00 Dolar olarak tespit edildiği;

5 Numaralı değişiklik emri ile yaptırılan ilave imalatlar için de sözleşme bedelinin 109.081.645,00 Dolar’a çıkartıldığı ve artırılan sözleşme bedeliyle aynı oranda sigorta temin bedeli de artırılarak 1.078.394,00 Dolar olarak tespit edildiği;

Sigorta temin bedelinin yukarıda yapılan iş artışları oranında artırılmasına rağmen 04/05/2004 tarih ve 2004/89 sayılı İdari Encümen Kararı ile; süresi 20 ay olarak öngörülen iş için, yukarıda anılan ilave işler dikkate alınarak verilen 7 ay 15 gün süre uzatımı için de 37.880,00 Dolar sigorta temin bedeli hesaplandığı görülmüştür.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları sonucu sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak mevcut pursantaj değerleri üzerinden hakedişlere yansıtılmış olmasına rağmen; iş artışından kaynaklanan 7 ay 15 günlük süre uzatımı gerekçe gösterilerek ikinci kez aynı iş artışı için ek sigorta bedeli ödenesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/1) Bendi ile verilmiş olan 517.974,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

B/2-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile, İş artışı dışındaki sebeplerle verilen süre uzatımı gerekçe gösterilerek uzatılan süre için ek sigorta bedeli hesaplanması nedeniyle 1.183.380,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Başlangıçta 74.000.000 $ değerinde sözleşme bedeli ve buna karşılık gelen 550.742 $ sigorta temin bedeli ile işe başlanıldığını; ancak, yapılan iş artışları ve süre uzatımları sonucu Sözleşmenin 15.12.l ve 15.12.7 maddelerinde belirtildiği üzere, işin sonuna kadar sigorta yapılması gerekliliği ortaya konduğundan, 5 No’lu Değişiklik Emri (EK:l) ekinde bulunan sigorta hesaplamalarından da görüleceği gibi, iş artımları ve süre uzatımları ile orantılı olarak 1.116.274 $ sigorta temin bedeline ulaşılmış olduğunu;

Her ne kadar 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazı ile “ek süre dışında başka hiçbir hak verilmemek üzere” süre uzatılmışsa da, İş’in sonunda, Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sözleşme hükümleri çerçevesinde bir Sulhname yapılmış olduğunu; söz konusu Protokol ve Sulhname görüşmelerinde, Yükleniciden gelen sigorta ile ilgili 690.060 $ lık talebin incelendiğini ve süre uzatımına karşılık gelen sigorta temin bedelinin hesaplanmış olduğunu;

Sözleşme gereği yüklenicinin işin süresi boyunca (iş artışları ve süre uzatımları dahil edilerek) sigorta yaptırma yükümlülüğü nedeniyle ilave sigorta maliyeti oluştuğunu ve doğal olarak idareden yaptırmış olduğu poliçelerin karşılığını istemesine neden olduğunu; iş artışları ve süre uzatımlarının İdareden kaynaklandığı, sigorta kaleminin bir imalat kalemi olmadığı ve doğrudan doğruya süreye bağlı bir maliyet unsuru olduğu göz önüne alınarak iş artışları ve süre uzatımlarından kaynaklanan sigorta temin bedellerinin ilgili hak edişlerle yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (B/2) Bendi ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

EGO Genel Müdürlüğü ile Aktürk Yapı Endüstrisi A.Ş. arasında Aşti -Çayyolu 1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşlerinin yapılmasına ilişkin olarak 27/08/2002 tarihinde akdedilen Sözleşmenin 15.12.1 maddesinde yer alan “tüm iş” ifadesinin, iş değişikliklerini ve ek işleri de kapsadığını, sözleşme bedelinde iş değişiklikleri ve ek işler dolayısıyla meydana gelen artışlarla orantılı olarak sigorta bedelinin de artırılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, keza, işin devir teslim belgesi verilmesine kadar eksiksiz ve kesintisiz olarak sigorta kapsamında tutulması gerektiğine ilişkin 15.12.1 ve 15.12.7 madde hükümlerinden de, sürenin, iş bedeli ile birlikte sigortanın esaslı unsurlarından olduğunun anlaşılacağını;

Güneş Sigorta A.Ş ile EGO ve Yüklenici adına ortak bağıtlanan 01/10/2002 tarihli Sigorta Sözleşmesinin 1. ve 3. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sigortalı değerlerde meydana gelen artış oranında sigorta bedelinin de artırılması gerektiğini, işin süresinin uzatılması halinde de, sigortacıya yazılı uzatma talebinde bulunulması şartıyla sigorta teminat süresinin ek prim karşılığında uzatılabilineceğinin hükme bağlandığının görüldüğünü;

Sözleşmenin “Tamamlama süresinin uzatılması” başlıklı 8.1 maddesine göre, İş artışı veya iş artışı dışındaki diğer sebeplerle verilen süre uzatımları, devir teslim belgesi verilmesinin ötelenmesi anlamına geldiğinden ve Sözleşmenin 15.12.1 ve 15.12.7 maddelerine göre, devir teslim belgesi verilinceye kadar eksiksiz ve kesintisiz sigorta yaptırılması zorunlu olduğundan, İdarece verilen süre uzatımlarının Sigorta şirketine bildirilmesi ve uzatılan sürelerin sigorta teminatı kapsamına aldırılması mecburiyetinin bulunduğunu; Öte yandan, Sigorta poliçesinde belirlenen sigorta süresinin uzatılması, yukarıda sözü edilen Sigorta sözleşmesinin Özel Şartlar Bölümünün 3. maddesi uyarınca ek prim hesaplanıp ödenmesi ile mümkün olabileceğinden, İdarece, uzatılan süreler için ek prim hesaplanması uygulamasının, Sigorta sözleşmesinin hükümlerine ve sigorta hukukuna uygun olduğunu;

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca, (EK:2) ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında “... altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 7 ay süre uzatımı verilmesi” kararlaştırılmış olduğunu(EK:3) Yukarıda anılan İdare encümeni kararıyla, verilmek durumunda kalınan 7 aylık süre uzatımı sözleşmenin 15.12.1 maddesine göre Sigorta yaptırılması zorunluluğu bulunan devir teslim belgesi verilmesi süresini 17 ay ötelediğinden, Sigorta Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca, uzatılan sürelerin Sigorta Şirketine bildirilmesi ve uzatılan süre için sigorta primi hesaplanması gerektiğini; Ancak, İlam’da da belirtildiği üzere, sigorta bedeli hesabı konusunda yüklenici ve idare arasında farklı görüşler ortaya çıkmış ve sözleşmenin “... taraflar arasındaki görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların, Sözleşmenin taraflarınca ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır.” hükmü uyarınca, yüklenici ile 13. 10. 2006 tarihli protokol imzalandığını; (EK:4) Protokolün 1. maddesinde: “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup. 18.5.2006 tarihine kadar sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir. Sözleşmenin 15.12.1 maddesi uyarınca devir teslim belgesi imzalanıncaya kadar işe gelebilecek hasarlara karşı Yüklenicinin Sigorta sorumluluğu devam edecektir.” Denildiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare encümeni kararında yer alan “... Süre uzatımı dışında bir hak verilmemek üzere...” ifadesi ile idarenin, süre uzatımı için prim hesaplanmaması gerektiğini kastetmediğini; çünkü, İdarenin yükleniciye ödenen sigorta primini Hak olarak değil, makbuz karşılığı Sigorta Şirketine ödenmesi zorunlu bir yüklenici mükellefiyeti olarak gördüğünü; aksi takdirde Encümen Kararı’ndan sonra, yüklenici ile 13.10.2006 tarihinde akdedilen Protokolün 1. maddesine “İşin tamamlanma tarihi olan 18.5.2006 tarihine kadar işin sigortalanması gerekmekte olup, 18.5.2006 tarihine kadar olan sigorta bedeli yükleniciye ödenecektir.” hükmünün konulmayacağını;

Sözleşmenin 15.12.7 maddesine göre, İdarenin her aşamada Yükleniciye ödenen sigorta primlerinin makbuz karşılığında sigorta şirketine yatırılıp yatırılmadığını denetlediğini ve aynı denetimin 2006 yılı hesabının Sayıştay’ca incelenmesi sırasında da idare tarafından başlangıçtan itibaren düzenlenen tüm sigorta poliçeleri ve makbuzlar talep edilerek, yükleniciye ödenen sigorta bedellerinin Sigorta Şirketine yatırılıp yatırılmadığının kontrol edildiğini ve ilişiğe rastlanılmadığını belirtmiş ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (B/2) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 2005/156 nolu İdare Encümeni Kararı ile verilen 7 aylık süre uzatımı nedeniyle Götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan Sigorta Temini kalemi için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Bahse konu 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararında, ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu vurgulanmış olup sürenin uzamasına paralel olarak ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi idarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiştir. Buna rağmen, söz konusu karardan sonra 13.10.2006 tarihli Protokolle uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri fiyat farkının yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve hesaplanan fiyat farkı son hakedişle yükleniciye ödenmiştir.

1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Sözleşme bedelinde meydana gelmiş olan iş artışları için ek sigorta bedeli hesaplanması ve yükleniciye ödenmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu işle ilgili olarak meydana gelmiş olan iş artışları için sigorta bedeli de iş artışı oranında artırılarak hakedişlere yansıtılmıştır.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (B/2) Bendi ile verilmiş olan 1.183.380,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

C-) 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile, Götürü fiyat cetvelinde yer alan “Ön Hazırlık” iş grubu kapsamındaki;

• Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

• 3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

-İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

-İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

-Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı,

İş kalemleri için, iş artışı dışındaki sebeplerden kaynaklanan süre uzatımı gerekçe gösterilerek “fiyat farkı” hesaplanması nedeniyle 446.366,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (C) bendine ilişkin olarak göndermiş olduğu ilk dilekçesinde özetle,

Yüklenici ile İdare arasında var olan ihtilaflı konularda, “ihtilafların sulh yoluyla çözümlenmesinde İdare yararı görülmesi” ilkesine dayanılarak sözleşme hükümleri çerçevesinde İdare ile Yüklenici arasında ihtilafın sulh yoluyla halli amacına yönelik Sulhname yapılmış olduğunu ve böylelikle, ihtilaflı konuların çözümlenmesinde Yüklenicinin talep ettiği temin ve işletme giderlerinin toplamı yerine, sadece kullanımla ilgili bölümler (işletme giderleri) dikkate alındığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi İlam’ın 9. maddesinin (C) ile ilgili olarak ikinci dilekçesinde özetle;

İşin bedelinin, Sözleşmenin 5/41 maddesinde 74.000.000.00 Dolar olarak belirlendiğini ve bu bedelin sabit olduğunun hükme bağlanmış olduğunu;(Söz 2. md) Sözleşmenin 30.1 maddesinde de, götürü bedelin sabit olduğuna ilişkin hükmün istisnasına yer verilerek, İş bedelinin %30 fazlası veya eksiğiyle sınırlı olarak işlerin değiştirilebileceği, düzeltebileceği, eklenebileceği ve çıkartılabileceğinin hüküm altına alınarak bahis konusu iş artışlarının ve iş değişikliklerinin bedellerinin 30.3. maddeye göre ödemeye konu olacağı düzenlemesine yer verildiğini;(EK:2 Söz.Hük) Bu bağlamda; Sözleşmenin 2. maddesinde, yaklaşık 5,925 km ve 5 istasyonlu Hafif Raylı Sistem olarak 74.000.000,00 Dolara ihale edilen işin, işe başlanılmadan sözleşmenin 30.1. maddesinin İdareye tanıdığı yetkilere istinaden değiştirilerek metroya dönüştürüldüğünü; hat uzunluğunun 5,925Km’den 9+500Km’ye çıkartıldığını; İstasyon sayısının 5’ten 7’ye çıkartılarak, götürü bedelin, bahis konusu değişikliklere göre revize edilmek suretiyle 109.081.645,00 Dolar olarak tespit edildiğini; İşe başlama tarihinden itibaren 20 ay olarak belirlenen ve 27.4.2004 tarihinde tamamlanması öngörülen işin tamamlanması süresinin de iş değişikliğinden ve iş bedelinin artırılmasından kaynaklanan nedenlerle verilen süre uzatımlarıyla 18.5.2006 tarihine ötelenmiş olduğunu;

Sözleşme eki götürü fiyat cetvelinin ön hazırlık iş kalemleri bölümünün incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, yüklenicinin, işin ilk ihale edilen niteliğini (hafif raylı sistem) ve 27.4.2004 olarak belirlenen tamamlama tarihini dikkate alarak sigorta temin bedeli hariç, ön hazırlık iş kalemleri için toplam 683.930 Dolar teklifte bulunmuş olduğunu;(EK:1)

İdare ile ASKİ Genel Müdürlüğü arasında AŞTİ-Çayyolu Metro hattının yapımını engelleyen altyapı hatlarının aktarım işi için akdedilen protokol uyarınca ASKİ’nin yapmakla yükümlü olduğu aktarım işlerini geciktirmesi nedeniyle, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararı ile “...altyapı aktarım işinin yapıldığı alanın ASKİ’den teslim alındığı tarihten başlamak ve ek süre dışında bir hak verilmemek üzere yükleniciye imalatların tamamlanması için gerekli olan 17 ay süre uzatımı verilmesi”nin kararlaştırılmış olduğunu;

Sözleşmenin 30.1. maddesinin idareye tanıdığı yetkilere istinaden iş artırımına ve iş değişikliğine gidilerek hafif raylı sistem olarak ihale edilen iş, metroya dönüştürülmemiş olsaydı, 2005/156 Sayılı, 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni kararında da belirtildiği üzere; Metro hattının yapımını engelleyen alt yapı hatlarının aktarımı işi için ASKİ ile protokol yapılması gerekmeyeceğini; ASKİ’nin geciktirdiği iş için 17 ay süre uzatımı verilmesinin ve uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri bedeli hesaplanmasının bahis konusu olmayacağını; buna göre, İlam’da ele alındığı biçimiyle uzatılan süre için hesaplanan ön hazırlık iş kalemleri bedellerinin, ilk götürü bedel ve ilk götürü bedelin tabi olduğu sözleşme hükümleri çerçevesinde değil, Sözleşmenin 30.1 ve devamı maddeleri bağlamında ele alınması gerektiğini;

Sözleşmenin değiştirme yetkisi başlıklı 30.1 maddesinde, Sözleşme bedelinin en çok % 30 (Yüzde otuz) fazlası veya eksiği ile sınırlı olmak koşuluyla işlerin değişimi, düzeltilmesi, çıkartılması, eklenmesi veya başka bir değiştirme konusunda idarenin tam yetkili olduğunu ve 30.1 maddeye göre değiştirilen, düzelttirilen ve eklenen işlerin bedellerinin de 30.3 madde uyarınca ödenmesi gerektiğini;

2005/156 Sayılı 11.10.2005 tarihli İdare Encümeni Kararında “... Süre uzatımı dışında hak verilmemek” ifadesi yer almasına rağmen, mezkûr karardan uzun zaman sonra ön hazırlık iş kalemi bedelinin ödendiğine ilişkin ilam tespitlerinin şüphesiz gerçeği yansıttığını; ancak, Sözleşmenin 30.5 maddesi uyarınca, yüklenici tarafından yapılan hak taleplerinin idarece titizlikle incelenerek, gerekli yasal araştırmalar yapılarak, konunun genel yargıya intikal etmesi durumunda karşılaşılabilecek muhtemel neticeler ile bu konudaki geçmiş idari deneyimler dikkate alınması sonucu uzlaşmanın idarenin lehine olduğu kanaatine varılarak, Sözleşmenin “İşveren ile yüklenici arasında meydana gelebilecek olan görüş ayrılıkları veya anlaşmazlıkların yine bu sözleşmenin tarafları arasında ve dostane çabalar ile çözümlenmesi esastır” düzenlemesini getiren 33.1 maddesi uyarınca işin nizasız çözümlenmesi yoluna gidildiğini; idarece yapılan araştırmalar sonucunda ulaşılan yukarıdaki yasal gerekçelerin isabetine inanılmasaydı, yükleniciyle 13.10.2006 tarihli sulh sözleşmesinin imzalanmayacağını; bu bağlamda, ön hazırlık iş kalemleri için bedel hesaplanırken, yalnızca cari giderlerin dikkate alındığını; hiç bir ön hazırlık iş kalemi için temin bedelinin hesaplanmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında İlam’ın 9. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

ASKİ tarafından yerine getirilmesi gereken altyapı aktarımlarının gecikmesi sonucu 2005/156 nolu İdare Encümeni Kararı ile verilen 7 aylık süre uzatımı nedeniyle Götürü fiyat cetvelinin A.1. Ön Hazırlık İş Kalemleri arasında yer alan;

Sahada işveren ve işveren temsilcisine büro temini,

3 adet yerli otomobil ve 1 adet yerli minibüs temini,

İlerlemeyi kaydeden fotoğraf ve basımı,

İşlerin video filmlerinin orijinal kopyalarının sağlanması,

Sahada test laboratuarlarının temini ve bakımı, kalemleri için yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

Bahse konu 11.10.2005 tarih ve 2005/156 sayılı İdare Encümeni Kararında, ek süre dışında başka bir hak verilmemek üzere sürenin uzatıldığı hususu vurgulanmış olup sürenin uzamasına paralel olarak ön hazırlık iş kalemlerine ait bedellerin artırılması yönündeki yüklenici talebi idarenin 14.12.2005 tarih ve 74011 sayılı yazısıyla reddedilmiştir. Buna rağmen, söz konusu karardan sonra 13.10.2006 tarihli Protokolle uzatılan süreye ilişkin ön hazırlık iş kalemleri fiyat farkının yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve hesaplanan fiyat farkı son hakedişle yükleniciye ödenmiştir.

1. Etap Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Bina İşi anahtar teslimi götürü bedel sistemine uygun biçimde ihale edilmiş olup, götürü bedel işlerde işin kararlaştırılan bedel üzerinden gerçekleştirilmesi temel kuraldır. Bedel değişikliği veya ek ödemeler ancak sözleşmede yazılı şartların tahakkuku halinde ve sözleşmede yazılı sınırlar içerisinde mümkün olabilir.

Söz konusu işin hem götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, hem de sözleşmede her ne suretle olursa olsun fiyat farkı ödenmeyeceği hususunun belirtilmiş olması nedeniyle, yüklenici sözleşmede yazılı mücbir sebepler veya yükleniciden kaynaklanan sebeplerle süre uzatım durumunun ortaya çıkması üzerine verilecek ek süre için herhangi bir fiyat farkı talebinde bulunamayacağını göz önünde bulundurarak fiyat teklifinde bulunmuş olmalıdır. Yani, yüklenici götürü bedel sistemi içerisinde her türlü riski dikkate alarak ve bunları teklifine yansıtarak sözleşmeyi imzalamalıdır.

Bu itibarla, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesinin (C) Bendi ile verilmiş olan 446.366,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğuna;

Sonuç olarak, 1122 sayılı İlam’ın 9. maddesi verilmiş olan toplam 3.433.668,00 TL tutarındaki tazmin hükmünden, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı’nın 2. maddesinin A fıkrası ile kaldırılmış bulunan 1.285.948,00 TL’nin kalan 2.147.720,00 TL’nin İlam’da adı belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 20.06.2012 tarih ve 35244 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.