Sayıştay 2. Dairesi 34072 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 34072

• Tutanak No: 37447

• Tutanak Tarihi: 02.07.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 491 sayılı ilamın 3. maddesi ile Asgün Turizm Tekstil İnş. ve Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “MSGSÜ Personeli Taşıma Hizmeti İşi”ne ait 2 ve 3 nolu hakediş ödemelerinde teknik şartnameye aykırılık nedeniyle yapılan kesintilerin hatalı veya eksik olduğu gerekçesiyle 695,02 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde ilam hükmüyle ilgili olarak konunun esasına girmeden sadece sorumluluk açısından itirazda bulunmuş ve bu bağlamda özetle; Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin, 7'inci maddesinde belirtilen kriterlere göre ve anılan Yönetmeliğinin 9'uncu maddesine göre de Hizmet İşleri Kabul Tutanağı (standart form KİK57.0/H) komisyon üyelerinin yüklenicinin kabulde tespit edilen kusur ve noksanlıklarını tam olarak imza altına alarak kendisine teslim etmiş olması nedeniyle, eksik ve kusurdan kendisinin haberdar olamayacağını, 08.04.2008 tarih ve 1574 sayılı evrakta muayene ve kabul komisyonunun sonuç kısmında, sözleşmenin 17'inci maddenin 1 numaralı bendinin (a) alt bendini uygulayarak 100,00 TL idari para cezası kesmiş olup, Hizmet İşleri Kabul Tutanağını imzalayarak harcama yetkilisinin onayına sunmuş olduklarının görüleceğini, bu durumda fazla ödemeden kaynaklanan maddi hatanın, tarafına değil muayene kabul komisyon üyelerine ve harcama yetkilisine çıkartılması gerektiğini, 22.04.2008 tarih ve 1871 sayılı evrakta da durumun aynı olup, muayene ve kabul komisyon üyelerinin Hizmet İşleri Kabul Tutanağının sonuç kısmına kesilen idari para cezasını yazıp ve imza altına aldıktan ve Harcama Yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra tarafına verilip ödeme için diğer evrakları da ödeme emrine bağlayıp yükleniciye ödeme yapılmış bulunduğunu, muayene ve kabul komisyon üyelerinin kararlarının yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra geçerli olduğunu ve kabul işleminin tamamlanmış sayılacağını (kabul tutanağının onayı, başlıklı 11'inci maddenin birinci paragrafı), harcama yetkilisi onayladıktan sonra ödemenin gerçekleşeceğini, sonuç olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33'üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin görevleri kapsamında yapacakları iş ve işlemlerin belirlenmiş olduğunu, bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal ve hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması veya gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiğini, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlandığını, bu durumda muayene kabul komisyon üyeleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44, 46 ve 47'inci maddelere uygun olarak kabulü yapmışlar ise, bir başka deyişle Muayene ve Kabul Komisyonunun Yüklenici ile karşılıklı Hizmet İşleri Kabul Tutanağını imzalamış ve Harcama yetkilisine onaylatmış olması ile iş, mal ve hizmeti kabul etmiş olduğunu, bu kabule göre harcama yetkilisi tarafından onaylanmış olan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı ve diğer gerekli olan evraklar da kendisince ödeme emrine bağlanarak yükleniciye ödemenin gerçekleştirildiğini, hizmetin eksik veya tam olarak kabulü veya muayenesi görevinin komisyona verilmiş olması sebebiyle ve komisyonun da bu görevini yerine getirip getirmediğinin, Harcama Yetkilisi tarafından onaylanması sebebiyle de muayene ve kabul komisyon üyelerinin ve Harcama yetkilisinin hataları sebebiyle oluşan kamu zararı nedeniyle şahsına tazmin hükmü çıkarılamayacağını iddia etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçeler, Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde yer alan hükümler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34’üncü maddesindeki yazılı nedenlerden hiç birisine uygun düşmediğinden, temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İlamda kendisine sorumluluk yüklenen dilekçi, her ne kadar Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin, 7'inci maddesinde belirtilen kriterlere göre ve anılan Yönetmeliğinin 9'uncu maddesine göre de Hizmet İşleri Kabul Tutanağı (standart form KİK57.0/H) komisyon üyelerinin yüklenicinin kabulde tespit edilen kusur ve noksanlıklarını tam olarak imza altına alarak kendisine teslim etmiş olması nedeniyle, eksik ve kusurdan kendisinin haberdar olamayacağını, dolayısıyla tazmin hükmünün, tarafına değil muayene kabul komisyon üyelerine ve harcama yetkilisine çıkartılması gerektiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33'üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin görevleri kapsamında yapacakları iş ve işlemlerin belirlenmiş olduğunu, bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal ve hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması veya gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiğini, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlandığını iddia etse de dilekçinin mevcut ödeme emri belgelerinin kapağı üzerinde üzerinde Düzenleyen (Gerçekleştirme Görevlisi) olarak imzası olduğu anlaşıldığından, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu gerekse Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümler karşısında kendisine sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Şöyle ki; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(…)

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

(…)”,

hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine ve son olarak mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir.

Mevzuat hükümleri uyarınca taşıma hizmetine ait hakediş ödemelerinde şartnameye aykırılık nedeniyle yapılan kesintilerin hatalı veya eksik olması hususunda ödeme emri belgelerini düzenleyen (gerçekleştirme görevlisi) dilekçinin söz konusu ilamda harcama yetkilisi ve muayene kabul komisyonu üyeleri ile birlikte sorumluluğu yönünden herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi talebinin REDDİNE,

2. 491 sayılı ilamın 4. maddesi ile Meda Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. yüklenimindeki “Özel Güvenlik İşi” nde şartname ve sözleşmede öngörülen sayıda personel çalıştırılmadığı halde eksik çalıştırılan personel için de tam ödeme yapıldığı gerekçesiyle 38.928,38 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde öncelikli olarak sorumluluk açısından itirazda bulunmuş ve bu bağlamda özetle; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33'üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin görevleri kapsamında yapacakları iş ve işlemlerin belirlenmiş olduğunu, bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal ve hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması veya gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiğini, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlandığını, bu durumda muayene kabul komisyon üyeleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44, 46 ve 47'inci maddelere uygun olarak kabulü yapmışlar ise, bir başka deyişle Muayene ve Kabul Komisyonunun Yüklenici ile karşılıklı Hizmet İşleri Kabul Tutanağını imzalamış ve Harcama yetkilisine onaylatmış olması ile iş, mal ve hizmeti kabul etmiş olduğunu, bu kabule göre harcama yetkilisi tarafından onaylanmış olan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı ve diğer gerekli olan evraklar da kendisince ödeme emrine bağlanarak yükleniciye ödemenin gerçekleştirildiğini, hizmetin eksik veya tam olarak kabulü veya muayenesi görevinin komisyona verilmiş olması sebebiyle ve komisyonun da bu görevini yerine getirip getirmediğinin, Harcama Yetkilisi tarafından onaylanması sebebiyle de muayene ve kabul komisyon üyelerinin ve Harcama yetkilisinin hataları sebebiyle şahsına oluşan kamu zararı nedeniyle tazmin hükmü çıkarılamayacağını iddia etmiştir

Dilekçi konunun esası ile ilgili olarak özetle; 2008 yılında İdareye yüklenici sıfatıyla özel güvenlik hizmeti veren Meda Özel güvenlik hizmetleri ile sözleşme bedeli 241.385,91 TL üzerinden götürü bedel sözleşme yapıldığını, Ocak ayında 21 gün üzerinden çalışıldığından, bir günlük işçinin maliyetini bulmak üzere yapılan hesaplamayla; (241.385,91/12/18/30) toplam sözleşme bedeli ay, personel ve gün sayısına bölünerek bir işçinin, bir günlük maliyetinin bulunduğunu, ihaleye çıkılırken, 12 ay üzerinden çıkıldığını, fakat ihale sürecinin uzaması nedeniyle 2008 Ocak ayında yüklenici firmanın, 21 gün çalıştığını, götürü bedel üzerinden sözleşme imzalandığında, gün üzerinden hesaplama yapılmadığını, parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücretinin, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplandığını, 4857 sayılı Kanun da götürü ücretin nasıl ve ne şekilde hesaplanacağının belirtilmiş olup, günlük ücret hesaplamasının bu bağlamda yapıldığını, 4857 sayılı Kanunun çalışma saatlerini düzenleyen madde gereğince, haftalık çalışma saatinin 45 saatle sınırlı tutulduğunu, bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin ödendiğini, işçinin tatil günü ücretinin çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücreti kadar olduğunu, saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücretinin saat ücretinin yedi buçuk katı olduğunu, 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu'nda, hafta içindeki çalışma süresinin altı gün olarak belirlendiğini ve altı günlük çalışma sonucu işçinin yirmi dört saatten az olmamak üzere dinlendirileceğini, 4857 sayılı İş Kanununda ise, genel bakımdan haftalık çalışma süresinin haftada en çok kırk beş saat olduğunu, aksi kararlaştırılmamış ise bu sürenin, işyerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağını, 4857 sayılı Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63'üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceğini, çalışılmayan hafta tatili günü işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceğini, buna göre, sigortalının işe başladığı ay/dönemdeki prim ödeme gün sayılarının ve prime esas kazanç tutarlarının hesaplanması sırasında, 394 ve 4857 sayılı Kanunlarda öngörülen hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususunun da göz önüne alınacağını ve hak kazanılan hafta tatili prim ödeme gün sayısına dahil edileceğini, yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücretinin işverence işçiye ödeneceğini, hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48’inci maddenin birinci fıkrası hükümlerinin uygulanmayacağını, ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödeneceğini, denetçi tarafından yapılan hesaplamada ise günlük ücretin çalışılan gün sayısı, toplam sözleşme bedeline bölünerek bulunduğunu, toplam sözleşme bedeli / 6408 çalışılan gün sayısı = bir işçinin bir günlük maliyeti olarak hesaplandığını, yani 241.385,91 / 6408 gün = 37,6694 TL olarak hesaplandığını, İdare tarafından yapılan hesaplamada ise; 241.385,91 / 12 = 20.115,49 / 30 = 670,51 / 18 = 37,2509 TL olarak günlük ücret hesaplandığını, puantaj üzerinde denetçi tarafından yapılan incelemelerde, normal çalışma günü esas alınmış olup, personelin haftalık olarak kullandığı izinlerin dikkate alınmadığını, bu bağlamda yapılan hesaplamalarda eksik gün ortaya çıktığını, normal çalışma günü ve tatil günü üzerinden toplam çalışılan gün sayısı hesaplandığında fazla ödemenin söz konusu olmadığını, yüklenici firmanın Kasım ayı dışındaki aylarda fazla personelle çalışmış olup, İdare tarafından istenilen 18 personelin altına düşmediğini, teknik şartnamenin giriş bölümünde ve 4'üncü maddesinde yüklenicinin yükümlülükleri başlığında da belirtildiği üzere 18 personelin bir gün hesabına göre değil toplam vardiya sayısında bulundurulacağını, bir personel izin kullanırken, yüklenicinin kullanılan izin gününde izin kullanan personelin yerine personel bulunduracağı anlamının çıkarılamayacağını, personelin öngörülmeyen sebeplerden dolayı izinli veya işten ayrılması sebebiyle, yüklenicinin bu personelin yerine yeni personel istihdam edeceğini, denetçi tarafından yapılan hesaplamayla toplam çalışma gün sayısının bölünmesi suretiyle bir günlük maliyetin (241.385,91 / 6408 gün) 37,6694 TL olarak bulunduğunu, kendilerince yapılan hesaplamada ise; 241.385,91 / 6377 gün = 37,8525 olarak bulunduğunu, yapılan hesaplamalar sonucunda yüklenici firmaya 31 gün üzerinden fazla ödeme yapıldığını ve bu ödemenin de parasal tutarının 37,8525 x 31 gün = 1.173,43 TL olduğunu, teknik şartnamenin 4'üncü maddesinde, yüklenicinin yükümlülükleri bölümünün 5'inci bendinde; “Yukarıda sayılan görevler, haftanın yedi günü, yirmi dört saat (Resmi-Dini Bayram-Yılbaşı tatil günleri dahil) aksatılmadan (4857 sayılı İş Kanunu'nda belirlenen haftalık çalışma saatini aşmayacak şekilde) yönetimin belirlediği sayıdaki elemanla, idarece istenen şekilde sürdürülecektir.” denildiğini, denetçi tarafından bulunan 6408 gün ve kendilerince bulunan 6377 günden çıkartıldığında 31 gün eksik çalışma yapıldığının görüleceğini, 31 gün olarak eksik çalışan yükleniciye denetçi tarafından bulunan bir işçinin günlük maliyet tutarı üzerinden çarpılırsa 31 x 37,66 =1.167,46 TL fazla ödeme yapılarak kamu zararına neden olunduğunu, kendilerince yapılan hesaplamalarda bulunan bir işçinin bir günlük maliyet tutarı ile eksik çalışılan gün olan 31 günü çarpılırsa ise 31 x 37,85 = 1.173,35 TL yükleniciye fazla ödeme yapılarak kamu zararına neden olunduğunu, sonuç olarak kendisine müştereken ve müteselsilen çıkarılan tazmin tutarının her hâlükârda 38.928,38 TL’ye ulaşmayacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçeler, Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde yer alan hükümler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34’üncü maddesindeki yazılı nedenlerden hiç birisine uygun düşmediğinden, temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

İşbu tutanağın 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi talebinin reddine karar verilerek ilamda bahsi geçen konunun esasına geçildi.

Esas Yönünden İnceleme

Tüm çalışanların olduğu gibi, işçilerin yıllık ücretli izin hakları da sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Çalışma Şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50’nci maddesinin son fıkrasında; “Ücretli hafta ve bayram tatili ve ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin yasal düzenleme ise 4857 sayılı İş Kanunun 53-61’inci maddeleri arasında yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde: "İşyerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir." denilmekte,

Kanun’un 54’üncü maddesinde; "Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadarki bir işverenin bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerinde bu kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş oldukları sürelerde hesaba katılır. …" denilmekte, yine aynı maddenin üçüncü paragrafında ise "İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55. madde hükümleri gereğince hesaplanır. …" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise; "Aşağıda yazılı süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabına çalışmış gibi sayılır. …" ifadesi yer almaktadır.

Aynı maddenin İ bendinde; “İşçilere evlenmelerinde 3 güne kadar, ana ve babalarının, eşlerinin, kardeşlerinin veya çocuklarının ölümünde 3 güne kadar verilecek izinler.”

J bendinde; “İşveren tarafında verilen diğer izinler ile 65. madde ki kısa çalışma süreleri”

K bendinde; “Bu kanunun uygulaması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süreleri.” hükümleri bulunmaktadır.

4875 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre aynı işyerinde bir yıldan fazla süre ile çalışan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunlu olup, yine aynı Kanun’a göre yıllık ücretli izin süreleri çalışılmış dönemden sayılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme eki ve ayrılmaz parçası hükmünde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan sözleşmede işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenicinin belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorunda olduğu hükmünü ücretli izinlere teşmil etmek, yukarıda bahsedilen İş Kanunu hükümlerine aykırı olacaktır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ncı maddesine dayanılarak yayınlanan 03.03.2004 tarih ve 25391 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği'nde işverence işçilere verilecek yıllık ücretli izinlerin usul ve esasları düzenlenmiş olup bu yönetmeliğin 4’üncü maddesinde aynen:

“Yıllık Ücretli İzine Hak Kazanma

Madde 4 - İş Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 54 üncü maddesindeki esaslar ve 55 inci maddesindeki durumlar göz önünde tutularak her işçinin yıllık ücretli izne hak kazandığı tarih bu Yönetmeliğin 20 nci maddesinde sözü geçen yıllık ücretli izin kayıt belgesine yazılır.

Yıllık izin süresinin ve izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçinin aynı işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilir. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanun veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler de, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında birleştirilerek göz önünde bulundurulur.” denilmektedir. Bu maddede belirtildiği üzere gerek kamu, gerek özel kuruluş olsun çalışanın yıllık ücretli izninin kullandırılması yasal bir zorunluluktur.

Öte yandan, 22.08.2009 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde aynen; "İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” denilerek yıllık ücretli izinli durumda olan çalışanlardan herhangi bir kesinti veya yerine ilave işçi temini ile ayrı ücret ödenmeyeceği belirtilerek bu husus netliğe kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Son olarak, Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan tip şartnameler ile Kamu İhale Genel Tebliğinde, bir işçinin aylık ücretinin 30 gün üzerinden hesaplanacağı belirtilerek yaklaşık maliyet içerisinde ve istekliler tarafından sunulan teklif fiyata dahil giderler arasında yıllık izin ücretine yer verilmiştir. Bu yüzden, söz konusu giderin sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilama esas rapor eki hakediş belgeleri incelendiğinde; idare tarafından tutulan puantaj cetvellerinde işçilere verilen ücretli izinlerin gösterildiği, ayrıca bu sürelere ilişkin maaş ve diğer hakların yüklenici firma tarafından işçilere tam olarak ödendiği ve yine bu sürelere ilişkin sosyal güvenlik primlerinin tam olarak hesaplanıp Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırıldığı görülmektedir. Diğer bir ifade ile ücretli izin günleri için yüklenici tarafından işçilere veya Sosyal Güvenlik Kurumuna herhangi bir eksik ödeme söz konusu değildir. Dolayısıyla ilamda belirtildiğinin aksine işçilerin eksik çalıştırılması gibi bir durum oluşmadığından herhangi bir kesinti yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Kaldı ki işe ait sözleşme götürü bedel olup hakedişler ay itibariyle ödendiğinden; bir başka deyişle toplam götürü bedel 12 aya bölünmek suretiyle aylık hakedişler düzenlendiğinden ilamda belirtildiği şekliyle günlük birim fiyatın hesaplanması suretiyle eksik çalışma nedeniyle kamu zararına yol açıldığından bahsedilmesi de makul bir yaklaşım olarak görülmemektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 491 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen 38.928,38 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 02.07.2013 tarih ve 37447 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.