Sayıştay 2. Dairesi 33760 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 2

• Dosya No: 33760

• Tutanak No: 39169

• Tutanak Tarihi: 10.06.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. Dilekçilerden Fuat GÖZENELİ, 228 sayılı ilamın 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 ve 17. maddelerine itiraz etmekte ise de söz konusu madde ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA

2. Dilekçiler 228 sayılı ilamın 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. maddeleri ile verilen tazmin hükümleri ile ilgili olarak tahsilât bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilât ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA

3. 228 sayılı ilamın 12. maddesi ile Avukat Abdulkadir Artan’a avukatlık vekâlet ücreti dağıtımının yıllık limite uyulmaksızın yapılması nedeniyle 3.022,24 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; Battalgazi Belediyesinin 04/01/2008-31/12/2008 tarihleri arasında Avukat Abdulkadir Artan ile kısmi zamanlı avukatlık sözleşmesi imzaladığını,

Avukatların mesleki faaliyetlerinin 1336 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre düzenlendiğini, Avukatlık Kanununun 02/05/2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 77. maddesi ile değişik 164. maddesinin 4. fıkrasında "Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz..."hükmü yer aldığını, aynı maddenin son fıkrasında ise; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeni ile takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." hükmü bulunduğunu, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrasındaki "..Avukata aittir." sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğunun Çine Asliye Ceza Mahkemesi ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ileri sürüldüğünü ve iptali istendiğini, Anayasa Mahkemesinin 03/03/2004 tarih ve 2002/126 E.-2004/27 K.sayılı ve 03/03/2004 tarih, 2004/8 E.-2004/28 K. sayılı Kararları ile iptal taleplerinin reddine karar verdiğini,

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168. maddesinde Avukatlık Ücret Tarifesinin hazırlanmasının düzenlendiğini, bu madde ile yargı yerlerindeki işlemler ve diğer işlemlerden alınacak Avukatlık Ücretinin asgari hadlerinin gösterileceği tarifenin nasıl hazırlanacağı, kesinleşeceğinin düzenlendiğini, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 31/10/1980 tarih ve 2329 sayılı kanunun 2. maddesi ile değişik 169. maddesinde "Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek Avukatlık ücreti, Avukatlık Ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz." hükmü yer aldığını,

13 Aralık 2007 tarihli Resmi Gazetenin 26729 sayılı nüshasında yayınlanarak yürürlüğe giren 2008 yılında geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1. maddesinde "Bütün hukuki yardımlarda Avukat ile iş sahipleri arasında geçerli ücret sözleşmesi yapılmamış olan veya Avukatlık Ücretinin Kanun gereği karşı tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümleri uygulanır. Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında Avukatlık Ücreti kararlaştırılamaz. Aksi yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu tarife hükümleri uygulanır." hükmü yer aldığını,

Avukat Abdulkadir Artan ile Battalgazi Belediyesi arasında imzalanan 04/01/2008 - 31/12/2008 tarihlerini kapsayan sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrası 1136 sayılı Avukatlık Kanununun yukarıda belirtilen ilgili hükümlerine ve 2008 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1. maddesine aykırı bulunduğundan Tarifenin yukarıda belirtilen hükmüne istinaden sözleşmenin ücrete ilişkin mezkur maddesinin yasal olarak geçersiz olduğunu,

Her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 570 sayılı KHK nın 8. maddesi ile değişik 146/3. maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanunun ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin aidiyeti konusunda" hükümleri arasında çelişki bulunmakta ise de bu durumda 1136 sayılı Avukatlık Yasası hükümlerinin uygulanması gerektiğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinin gerek yürürlük tarihi ve gerekse kapsamı bakımından 1136 sayılı Avukatlık Yasasına göre daha genel bir yasa olduğunu, bu nedenle yasa, içtihat ve doktrin gereğince özel yasa niteliğinde olan Avukatlık Yasasının 164/son maddesinin uygulanması gerektiğini,

Farklı zamanlarda yapılan yasal düzenlemelerin birbiri ile çelişkili hükümler içermesi durumunda, kanun koyucunun iradesinin, sonraki kanunun uygulanması yönünde olduğunu,

Kaldı ki Battalgazi Belediyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3. maddesinde zikredildiği şekilde Avukatlık Ücretinin tevzi edileceği başka bir avukat ve memur bulunmadığını,

Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde "Bir mali yıl içinde kanunda ön görülen limit sınırını aşan tutarlar bütçeye gelir kaydedilmeyerek merkezdeki saymanlıklarla veya bu işleri yürüten merkez birimlerine ilgili dairelerince gönderilir." hükmü yer aldığını, bu durumda da Battalgazi Belediyesine ve görevlerine 14/10/2008 tarih ve 1270 numaralı ödeme emrinden dolayı herhangi bir kamu zararı yükletilmesinin yasal olmadığını,

5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesinde zikredilen 1389 sayılı Yasaya dayanılarak çıkarılmış 03/09/1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe giren vekalet ücreti tevzi yönetmenliği ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası 164. maddesi gereği Battalgazi Belediyesinde Hukuk İşleri Müdürü, Hukuk Müşaviri ve Hukuk İşleri Personeli bulunmadığından belediye lehine ve karşı tarafa vekalet ücretinin tamamının hukuken Avukat Abdulkadir Artan’a ait olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Avukatlık vekalet ücreti ödenirken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146 ncı maddesi hükmü, kamu avukatları açısından özel bir hüküm olup uygulanması zorunludur. Bu hükme aykırı olarak yapılan bir işlem 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi gereği kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Battalgazi Belediyesi ile Avukat Abdulkadir Artan arasında yapılan hizmet sözleşmesinin 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise;

“Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilecek olunacak miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesi gereğince avukatlara ödenecek vekalet ücretleri hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz.”

denilmektedir.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.

Yapılan vekalet ücreti ödemesinde kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 228 sayılı ilamın 12. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

4. 228 sayılı ilamın 13. maddesi ile Memurlara öğle yemeği verilmesine ilişkin hizmet satın alınması; ancak yemek bedelinin tamamının, yemek hizmetinden yararlanan memurlardan herhangi bir kesinti yapılmayarak, belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 17.047,54 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; Belediye memurlarına öğlen yemeği hizmet alım işi ile ilgili olarak; Belediye İhale Komisyonunca bir öğün yemek bedeli için 17.00 TL yaklaşık maliyet tespit edildiğini ve 2007/200854 KİK nosu alarak ihaleye çıkıldığını,

Yaklaşık Maliyet İcmal Tablosunda da bir öğün öğlen yemeği bedelinin 17,00 TL tespit edildiğini, 22 memur bir ayda 22 öğün öğlen yemeği 12 ayda 22x12x22 = 5808 öğün yemek ettiği, bunun 5808 x 17,00 = 98.736,00 TL bir yıllık yemek bedelinin oluştuğunu ve 98.736,00/2 = 49.368,00 TL’nin personel tarafından karşılanması gereken miktar ve diğer yarısı olan 49.368,00 TL’nin Belediye bütçesinden karşılanacağını,

Devlet Memurları Yiyecek Yardım Yönetmeliğinin 4. maddesindeki "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır." hükmü çerçevesinde yemek yardımı hizmet bedelinin yarısının Belediye bütçesinden diğer yarısının da yemek yardımından faydalanan memurlar tarafından karşılanacak olup personel tarafından karşılanan kısımdan Belediyenin sorumluluğu bulunmadığını,

Belediye alınan hizmetin karşılığı bütçeye 83.200,00 TL ödenek koymuş olup yıl içinde ödeneğin 33.500,00 TL’sinin kullanıldığını, Gelir Vergisi Kanununun 23 üncü maddesinin 8 numaralı bendinde yer alan, işverenlerce işyeri veya işyerinin müştemilatı dışında kalan yerlerde hizmet erbabına yemek verilmek suretiyle sağlanan menfaatlere ilişkin istisna tutarı, 2008 takvim yılında 9,00 TL. Yemek Yardımı Muafiyeti (GV) olduğunu, kaldı ki bu oranın da aşılmadığını,

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere ortada mevzuata, hukuka aykırılık olmadığı gibi Kamu Zararı da mevcut olmadığını, Yıllık öğlen yemeği olan 98.736,00 TL ihale bedelinden yıl içerisinde 33.500,00 TL ödendiğini,

Ayrıca Anayasanın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmek suretiyle idareye sosyal hukuk devleti ile bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma görevi verildiğini,

Ancak ortada herhangi bir hukuksuzluk olmadığı gibi çalışan personele verilen öğle yemeğinin yarısının personel tarafından karşılanmasına rağmen bordolarda kesinti yapılmaması gerekçesiyle kişi borcu çıkartılmasının hukuka hakkaniyete ve en başta Anayasaya aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Yapılan ödeme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146 ve 212 nci maddeleri ile 19.11.1986 tarih ve 86/12220 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesindeki hükümlere aykırı bulunduğundan temyiz isteminin reddi ile Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; memurlardan hiçbir kesinti yapılmadığı, diğer bir ifadeyle yemek bedelinin tamamının Belediye bütçesinden ödendiği anlaşılmıştır.

Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre yemek yardımının yapılabilmesi için, Yönetmelikte belli şartlar öngörülmüştür. Kurum bütçelerine memurlara yiyecek yardımı yapılması amacıyla konulan ödenekten ancak, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödeme yapılabileceği düzenlemesi bulunmakla birlikte, bütçeye bu maksatla konulan ödeneğin aşılmaması, Bütçe Uygulama Talimatına göre memurlardan ek göstergelerine göre yemek karşılığı alınması gereken miktarın alınması şartıyla, ihale yapılmak suretiyle de memurlara yiyecek yardımı yapılması mümkündür.

Dilekçiler, memurların yiyecek yardımının Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre yapıldığı ve Yönetmeliğin, yemek giderlerinin yarısının yardımdan faydalanan memurlarca karşılanması gerektiğine ilişkin amir hükmünün, ihale dosyasının hazırlık aşamasında bir başka deyişle, idarece yapılan yaklaşık maliyet bedel tespitinde dikkate alındığını ifade etmişler ise de, ödeme aşamasında, yemek bedelinin tamamının bütçeden ödenmesi nedeniyle bu talebin kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla, Yönetmeliğin söz konusu hükmünün, yaklaşık maliyet bedelinin tespitinden ziyade, ilgili firmaya yemek bedelinin ödenmesi aşamasında dikkate alınması gerekmektedir.

İhale yapılmak suretiyle sağlanan öğle yemeğinde, Belediyede görevli personelden herhangi bir yemek bedeli alınmamış, İlamda katkı payı bir öğün yemek bedelinin yarısı esas alınarak hesaplanmıştır. Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen asgari rakamlara göre yemek yardımından yararlanan memurlardan alınacak katkı payının tahsil edilmesi gerektiğinden; toplam kamu zararının buna göre hesaplanması ve yeniden hüküm tesisini teminen, 228 sayılı İlamın 13. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

5. 228 sayılı ilamın 15. maddesi ile Münir Temelli yükleniminde bulunan “Temizlik ve çöp toplama hizmetlerinin; sürücülük hizmetlerinin ve şebeke arızalarının tamiri, bakımı yeni abone bağlantısı yapılması, su abone sayaç okuma, ihbarname dağıtımı, sayaç sökme ve takma, kanalizasyon şebeke tamiri ve bakımı, iş makinesi operatörlüğü, şoförlük ve büro hizmetlerinin 45 personelle yaptırılması işi” kapsamında yapılan ödemelerden eksik KDV tevkifatı yapılması nedeniyle 40.745,42 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; Belediyenin sorgu kağıdına istinaden, oluşan kamu zararını 20/08/2009 tarih ve 16 sayı ile firmadan talep ettiğini, firmanın 04/09/2009 tarih ve 2009/10144 sayılı yazılarında tevkifata tabi tutulmayan KDV miktarını maliyeye yatırdığını beyan ederek 2008 yılı KDV beyanlarını Maliyeye yatırdığına dair Belediyeye KDV beyanlarını sunduğunu, Belediyece Sayıştay Başkanlığına bu beyanlar sunulduğunu,

Ancak Sayıştay Başkanlığınca Firmanın sunduğu KDV beyanlarının Belediye tarafından kesilen faturalara ait olup olmadığı bilinemediğinden kişi borcu çıkartıldığını, ancak sunulan vergi beyanlarının Belediyece kesilen faturalara ait olup olmadığı hususunun şirket hesaplarının Maliye Vergi Denetimi elamanlarınca incelenmesi neticesinde anlaşılabileceğini, bu nedenle Belediyenin Münir Temelli Firmasının bağlı bulunduğu Malatya Vergi Dairesi Başkanlığı, Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğüne 04.10.2010 tarih ve 1001 sayılı yazı ile Firma tarafından sunulan beyanlar ve Belediyece 2008 yılına ait firmaya kesilen faturalarla birlikte yazıları ekinde sunularak denetime tabi tutulmasının istendiğini,

Katma Değer Vergisi Yasası'nın 9/1 maddesi hükmü gereği olarak Maliye Bakanlığının vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabildiğini,

Ayrıca; Belediyenin yaptırdığı işle ilgili olarak uygulamada tevkifat kapsamına giren işgücü temin hizmetlerinin, mal veya hizmet üretimine ilişkin olarak ihtiyaç duyulan işgücünün, hizmet akdi ile işletmeye bağlı hizmet erbabı çalıştırmak yerine, alt işverenlerden veya bu konuda faaliyette bulunan diğer kurum, kuruluş ve organizasyonlardan satın alınması şeklinde ortaya çıktığını, bu tür hizmetlerin, alt işverenlerden temin edilen elemanların, hizmeti alan işletmenin bilfiil sevk, idare ve kontrolü altında çalıştırılabilmesinin mümkün bulunduğu durumlarda tevkifat kapsamına girdiğini, hizmetin niteliğinin tespit edilmesinde, temin edilen elemanların SSK primlerinin, tedavi giderlerinin işyerinde yeme içme ve barınma gibi ihtiyaçlarının hizmeti satın alan işletme tarafından karşılanıp karşılanmadığı gibi hususlarda yapılmış belirlemelerin (tespitler) de ayrıca dikkate alınması gerektiğini,

Verginin asıl alacaklısı olan, Malatya Vergi Dairesi Başkanlığına bildirilmiş olup vergi denetim elamanlarınca yapılacak denetim sonucu işlem yapılacağını,

Dolayısı ile Belediyenin buradaki sorumluluğunun verginin maliyeye yatırılmasında koordinasyonun sağlanması olduğunu, denetim sonucunda çıkacak rapora göre vergi dairesi eğer alacaklı ise alacağın tahsiline giderek işlem yapacağını, denetim raporu Belediyeye sunulduğunda bilgi verileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiş ve dilekçe ekinde yargılama aşamasında 2. Daireye sundukları KDV beyannamelerini göndermişlerdir.

Sayıştay Savcılığı; “28.02.2004 tarih ve 25387 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 91 seri no.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin; “sorumluluk uygulaması” başlıklı bölümünde “sorumlu tayin edilen ve tevkifat yapacak kuruluşlar” belirtilmiş olup, bu kapsama giren işlemlerin tamamı da “hizmet” mahiyetindedir. Bu nedenle Battalgazi Belediyesi ile Münir Temelli arasında akdedilen sözleşmenin konusu hizmet olduğundan Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9 uncu maddesinin verdiği yetkiye istinaden tebliğin yayımını izleyen aybaşından itibaren geçerli olmak üzere Katma Değer Vergisi mükelleflerinin alt işverenlerden veya bu konuda faaliyette bulunan diğer işletmelerden temin ettikleri iş gücü hizmetine ait Katma Değer Vergisinin % 90 ının tevkifata tabi tutulması veya beyan edilmesi gerekirdi.

Ancak sözü edilen bu iş gücü hizmet alımı işine ilişkin hesaplanan katma değer vergisi üzerinden 1/3 oranında tevkifat yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; yüklenici Münir Temelli’ye yapılan ödemelerden tevkif edilmesi gereken tutarın ilgili firma tarafından Katma Değer Vergisi Beyannamesi ile ilgili Vergi Dairesine yatırıldığına ilişkin Katma Değer Vergisi Beyannamesinin dilekçe ekinde sunulduğu görülmüştür.

Ayrıca Belediye tarafından Münir Temelli Firmasının bağlı bulunduğu Malatya Vergi Dairesi Başkanlığı, Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğüne 04.10.2010 tarih ve 1001 sayılı yazı ile Firma tarafından sunulan beyanların incelenmesi istenmiş yazı ekinde Belediye tarafından 2008 yılına ait Firmaya kesilen faturalar Fırat Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilmiştir.

Bu durumda her ne kadar Belediye tarafından tevkifat oranı hatalı uygulanmışsa da nihayetinde vergi, ilgili firma tarafından Katma Değer Vergisi Beyannamesi ile beyan edilip Vergi Dairesine ödendiğinden ortada kamu zararı bulunmamaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 228 sayılı ilamın 15. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

6. 228 sayılı ilamın 16. maddesi ile Münir Temelli yükleniminde bulunan “Temizlik ve çöp toplama hizmetlerinin; sürücülük hizmetlerinin ve şebeke arızalarının tamiri, bakımı yeni abone bağlantısı yapılması, su abone sayaç okuma, ihbarname dağıtımı, sayaç sökme ve takma, kanalizasyon şebeke tamiri ve bakımı, iş makinesi operatörlüğü, şoförlük ve büro hizmetlerinin 45 personelle yaptırılması işi” kapsamında yapılan ödemelere esas birim fiyatın, sözleşmede belirlenen birim fiyatın üzerinde olması, asgari ücret fiyat farklarının hatalı hesaplanması ve Ekim, Kasım ve Aralık ayları için ayrıca fiyat farkı hesaplanması nedeniyle 2.026,64 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; 2.026,64 TL kamu zararının ilgili firmanın alacağından mahsup edildiğini, ancak muhasebeleştirme işleminde 320 Bütçe Emanetleri hesabında yer alan 2.026,34 TL’nin sehven alacak kaydedilecekken, 360 Ödenecek Vergi ve Fonlar Hesabına Alacak kaydedilmesi nedeniyle yapılan muhasebe işleminin tahsilat olarak kabul edilmemiş olup, sehven yapılan yanlış muhasebe kaydı düzeltilerek Belediye tarafından alacak kaydedilmiş olup düzeltilen kaydın dilekçe ekinde sunulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Dilekçi tarafından ileri sürülen hususlar hukuka uygun ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

228 sayılı ilamın 16. maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgelerin (2.026,34 TL’nin alacak kaydedildiğine ilişkin olarak gönderilen 12.10.2009 tarih ve 1050 numaralı muhasebe işlem fişi) incelenmesi temyize konu teşkil etmediğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE

7. 228 sayılı ilamın 17. maddesi ile Münir Temelli yükleniminde bulunan “Temizlik ve çöp toplama hizmetlerinin; sürücülük hizmetlerinin ve şebeke arızalarının tamiri, bakımı yeni abone bağlantısı yapılması, su abone sayaç okuma, ihbarname dağıtımı, sayaç sökme ve takma, kanalizasyon şebeke tamiri ve bakımı, iş makinesi operatörlüğü, şoförlük ve büro hizmetlerinin 45 personelle yaptırılması işi” kapsamında yükleniciye maktu olarak “Ek Hizmet Bedeli” adı altında ödeme bulunulması nedeniyle 8.437,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; Belediye ile Münir Temelli firması arasında yapılan sözleşmenin;

Sözleşmenin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" bölümünde;

“Birim Fiyat Sözleşme yapılması öngörülen hizmet alım ihalelerinde ise bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir.” denildiğini,

Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünde;

“Belediyemiz firma elamanlarını başka ihtiyaç duyduğu zamanlarda fazla ilave işler yaptırabilir. Yapılan ek işler nedeniyle yapılan fazla iş karşılığı yükleniciye artı hizmet bedeli ödenir.” denildiğini,

Yukarıdaki sözleşme maddelerine istinaden Belediyenin kamu yararını düşünerek haftanın belirli günlerinde ihtiyaç duyulan ve tam ay sayılmayacak işler için şirket bünyesindeki sigortalı elaman temin edilerek, maktu ücret ödendiğini,

2008-228 Sayıştay ilamında birim bazında ödenme yapılması gerektiğinin bildirildiğini, Belediyenin borçlu bir Belediye olması nedeniyle eldeki imkanları optimal kullanmak amacıyla birim bazında elaman temin edilmediğini, haftanın belirli günlerinde çalışan elamana aylık maktu ödeme yapıldığını,

Birim bazında eleman temin edilse idi; Belediyeye maliyetinin iki katından daha fazla bir ücrete tekabül edeceğini, bu bakımdan Belediyenin kamu yararını düşünerek gereksiz elaman temin etmemek için ve tam ay sayılmayacak işler için şirket bünyesindeki sigortalı elaman çalıştırarak maktu ücret ödendiğini ve puantaj cetvellerinin Sayıştay Başkanlığına sunulduğunu, birim fiyattan daha az ücret ödenmesinin, kamunun korunmasının suç olmadığını,

Kaldı ki sözleşmeye bu durum düşünülerek madde konulduğunu, şirketin belediyeye sunduğu puantaj cetvelinin yazı ekinde sunulduğunu,

Açıklamalardan anlaşılacağı üzere kamu yararı düşünülerek, elaman israfına gidilmeden, işin gerektiği şartlara göre çalıştırılan ve tam ayı kapsamayan iş için maktu ücret ödendiğini ve birim bazındaki ücretin yarısından az bir meblağa tekabül eden ve çalışanların sigortasının tam ayı kapsamadığından, Belediye tarafından değil Münir Temelli firması tarafından ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 37 nci maddesinde yapılan ek işler karşılığı ilave hizmet bedeli ödeneceği hükme bağlanmış, ancak maktu olarak belirlenen bir bedel üzerinden ödeme yapılacağına dair bir hüküm sözleşmede yer almamıştır. Ayrıca ödeme emri belgesine bağlanması gereken belgelerin yer almadığı, işçilere yapılan ödemelerin bordrolarda görülmediği de anlaşılmaktadır. Yükleniciye maktu olarak ek hizmet bedeli ödenmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur. “ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Belediye ile Münir Temelli firması arasında yapılan sözleşmenin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 30. maddesinde;

“…..

4. Belediyemiz firma elamanlarını başka ihtiyaç duyduğu zamanlarda fazla ilave işler yaptırabilir. Yapılan ek işler nedeniyle yapılan fazla iş karşılığı yükleniciye artı hizmet bedeli ödenir

….” denildiği,

Yine Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünde de aynı hükmün tekrarlandığı görülmüştür.

Sözleşme 735,15 TL birim fiyat üzerinden imzalanmıştır. Ödeme emirleri ekinde yer alan faturalarda “ek hizmet bedeli” olarak ödenen tutar ise kişi başı 550,00 TL’dir. Yine dilekçe ekinde gönderilen ve yargılama aşamasında Daireye de sunulan puantaj cetvellerinde ise Ocak ve Şubat aylarında Gülefer UYSAL ve Nazan UYSAL’ın çalıştırıldığı ve bu iki kişi için aylık toplam 1.100,00 TL ek hizmet bedeli ödendiği, diğer aylarda ise sadece Gülefer UYSAL’ın çalıştırıldığı ve aylık 550,00 TL ek hizmet bedeli ödendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda bahsi geçen kişilerin isimleri ödeme emirlerine ekli maaş bordrolarında yer almamakla birlikte, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen bütün aylara ilişkin “Sigortalı Hizmet Listeleri”nde yer almaktadır. Diğer bir ifade ile bu kişilere ait sosyal güvenlik primleri yüklenici firma tarafından ödenmiştir. Bu kişilerin isimlerinin sadece maaş bordrolarında yer almamış olması ise tazmin hükmedilmesi için yeterli değildir. Çünkü idare ek hizmeti aldığını kabul etmekte, ilgili firmanın ise bu kişileri çalıştırdığı, puantaj cetvelleri ve sigortalı hizmet listelerinden anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu kişilerin maaşlarını firmadan alamadıklarına dair herhangi bir beyanları olmadığı için, bu hususta idareye sorumluluk yüklemek de mümkün değildir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 228 sayılı ilamın 17. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

Karar verildiği 10.06.2014 tarih ve 39169 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.