Sayıştay 2. Dairesi 33604 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2004

• Daire: 2

• Dosya No: 33604

• Tutanak No: 33711

• Tutanak Tarihi: 11.10.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1. Ankara Büyükşehir Belediye Saymanlığının 2004 yılı Hesabının 2. Dairede yapılan yargılaması sonucunda düzenlenen 819 sayılı ana ilamın 17(a) bendi olup 963 sayılı ek ilamın 1.maddesinde hükme bağlanan "Özel 1 poz nolu Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvarı imalatına ilişkin Yeni Fiyat Analizinde hata yapılması nedeniyle %18 KDV dahil 443.986.420.000 TL."nin tazminine hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle;819 sayılı ilamın 17.maddesinin Temyiz Kurulunda görüşülerek Daireye gönderildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında İlamın 17. maddesinin (a) bendi ile ilgili olarak, gerekçede: "... İdare keşif özetini hazırlarken oluşturduğu "Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması" imalatı özel fiyatında girdilerden biri olan 80 tonluk vincin, İller Bankası analizini almış ancak bu işlemi yaparken İller Bankası tarafından tespit edilmiş rayici değiştirmek suretiyle yetkili kuruluşun yerine geçmiştir. Dolayısıyla Devlet İhale Kanununun 9 ve 180 sayılı KHK nin 32. maddesiyle getirilen yasal zorunluluklara aykırı hareket edilmiştir…

İlamın 17. maddesinin (a) bendi ile, Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması şeklindeki özel fiyat analizi oluştururken girdilerden biri olan ve İller Bankası analizinden alınan 80 tonluk vinç raiç bedelinin, İller Bankasınca tespit edilmiş bedelinin üzerinde bir bedelden analize dahil edilerek 443.986.420.000 TL. ödenmesi mevzuata uygun bulunmamaktadır." hükmüne varıldığını,

Oysa, yukarıya aynen alınan hükmün dayanağını oluşturan mevzuatın, Temyiz Kurulu Kararına ilişkin tutanakta;

"Keşif özetlerinin kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili idarelerce tespit edilmiş birim fiyatlar esas alınarak hazırlanması 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 9. Madde hükmü gereğidir. Ancak işin projesi gereği yaptırılması zorunlu olan bazı imalat kalemlerinin bedellerinin birim fiyat listesinde bulunmaması halinde, ilgili idare yaptırılacak işin bedelini, özel birim fiyat düzenlemek suretiyle belirler ve keşif özet cetveline dahil eder."denilmek suretiyle gayet açık olarak ifade edildiğini,

Karara ait tutanaktan da anlaşılacağı üzere, özel birim fiyatın oluşturulmasında kullanılacak analizler konusunda, Devlet İhale Kanununun 9 ve 180 sayılı KHK nin 32. maddesiyle getirilen yasal zorunluluklara ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinde öngörülen sıralamaya uygun bir yöntem izlenmesi gerektiğini,

Konu ile ilgili mevzuat irdelendiğinde;

1. Devlet İhale Kanununun "Tahmin Edilen Bedelin Tespiti" başlıklı 9. maddesinde; “…

Ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili idarelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa bunlar uygulanır."

2. 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin " Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülüğü" başlıklı 32. maddesinde;

"Kamu kurum ve kuruluşları; katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler; 2. maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlüdürler. ..." hükmü gereği idareler yetkili kurumlarca belirlenmiş rayiçlere uymak zorundadırlar."

3. BİGŞ nin 20. madde çerçevesinde öncelik sırası ile,

• Sözleşme eki olarak uygulanacak birim fiyat cetvellerindeki birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler,

• Sözleşme eki olarak uygulanacak olan birim fiyatların tespitinde kullanılan analizlere kıyaslanarak bulunacak analizler,

• Diğer idarelere ait benzer analizler kullanılmalı, söz konusu analizlere ise sırası ile;

• Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler,

• Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler.

• Bu şekilde belirlenmiş bir rayiç bulunmadığı takdirde idarece yetkili sayılan makam ve kuruluşların onaylayacağı fiyatlar uygulanmalıdır,

hükümlerine yer verildiğinin görüleceğini,

Temyize konu işle ilgili olarak idarece, işin projesi gereği yaptırılan Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması işine ait bedelin belirlenmesinde, yukarıda maddeler halinde yer alan 2886 sayılı Kanunun 9. maddesi, 180 sayılı KHK nin 32. maddesi ve BİGŞ nin 20. maddesinde öngörülen hükümlere ve sıralamaya aynen uyulduğunu,

Söz konusu işe ait bedelin birim fiyat listesinde bulunmaması nedeniyle idare tarafından özel birim fiyat belirlendiğini ve belirlemeyi yaparken de, BİGŞ nin 20. maddesinin 5. sırasında yer alan, "Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler"in kullanıldığını ve keşif özet cetveline dahil edildiğini,

Yüklenici firmaya yapılan ödemeler dikkate alındığında, idarece belirlenen özel birim fiyatla yapılan toplam ödemelerin, gerek denetim sonucunda düzenlenen sorgu ve gerekse Temyiz Kurulu Kararında yer alan esaslara göre belirlenecek birim fiyatlarla yapılacak ödemelerden daha düşük olduğu halde, sadece 80 tonluk vincin birim fiyatının İller Bankası tarafından belirlenen birim fiyattan yüksek olduğu gerekçesi tazmin kararının verildiğini,

Kamu yararı düşünülerek yapılan bu işlemde yukarıda zikredilen yasa, KHK ve Genel Şartname hükümlerine tamamen uyulmuş olmasına karşılık, ilamın hüküm gerekçesinde; "İlama konu olayda idare keşif özetini hazırlarken oluşturduğu "Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması imalatı özel fiyatında girdilerden biri olan 80 tonluk vincin, İller Bankası analizini almış ancak bu işlemi yaparken İller Bankası tarafından tespit edilmiş rayici değiştirmek suretiyle yetkili kuruluşun yerine geçmiştir. Dolayısıyla Devlet İhale Kanununun 9 ve 180 sayılı KHK nin 32. maddesiyle getirilen yasal zorunluluklara aykırı hareket edilmiştir." kararına varıldığını,

İlamda fazla ödemenin hesabında Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvarı İmalatına ilişkin unsurlardan sadece biri olan 03.591/İB-3 poz nolu 80 tonluk vinç bedelinin hatalı alındığı belirtilerek vinç bedelleri arasındaki farklar üzerinden fazla ödeme hesaplanmış, diğer girdiler de nazara alınarak Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması işinin toplam birim fiyatının hiç ortaya konmadığını,

Olması gerekenin, söz konusu iş ile ilgili tüm unsurları ile İller Bankası tarafından belirlenen rayiç birim fiyatla yapılan işlere ait toplam ödemelerle idare tarafından belirlenen birim fiyatla yapılan işlere ait toplam ödemelerin karşılaştırılması ve fazla ödemenin olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu,

Böyle bir kıyaslama yapılmadan her hangi bir fazla ödemeden ve kamu zararından söz edilemeyeceğini,

Analiz bütün pozları ile incelendiğinde, idarece sadece kamu yararı düşünülerek, formülü basitleştirmek ve analiz fiyatını aşağı çekmek için; lastik tekerlekli loder, kamyon ve kaynak makinesi ekipmanlarında, sadece makine bedellerinin alındığı ve bu ekipmanların mazot, yağ ve ekiplerinin alınmadığının açıkça görüleceğini,

Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvar Yapılması işinin analizini, yukarıda sıralanan mevzuata uygun şekilde ihmal edilen değerler alınarak yeniden yapıldığında analiz fiyatının;

• 2002 yılında 171,05 TL/m2 olduğu halde ödemenin 165,00 TL/m2 üzerinden,

• 2003 yılında 229,53 TL/m2 olduğu halde ödemenin 223,69 TL/m2 üzerinden,

-2004 yılında 262,82 TL/m2 olduğu halde ödemenin 259,01 TL/m2 üzerinden, yapıldığının görüleceğini,

Bu durumun, idare lehine, sadece kamu yararı amacıyla söz konusu analiz fiyatını aşağı çekerek daha az ödeme yapıldığını gösterdiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık, Özel 1- Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A. Diyafram Duvarı yapılması işi ile ilgili: 2002 yılında keşif özetinin hazırlanması sırasında: 03.591/1B-3 poz no daki 80 tonluk Vincin Bayındırlık fiyat listelerinde birim fiyatı bulunmadığından 88/13181 Sayılı kararnameye göre uygulama yapılması gerekirken emsal uygulamayla hatalı birim fiyatı tesbit edilmiş olup, fazla ödemeye sebebiyet verilmiştir. Bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi, şeklinde görüş bildirmiştir.

İlama göre Konya yolu Fen Lisesi- Çiftlik Caddesi- Türk Ocağı Caddesi Köprülü Kavşakları İnşaatı işinde 2002 yılı keşif özetinin hazırlanması sırasında “Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A.Diyafram Duvarı Yapılması” imalatının fiyatı birim fiyat listelerinde bulunmadığından Bayındırlık İşleri Şartnamesinin 20.maddesine göre özel fiyat analizi yapılarak işin birinci keşfine dahil edilmiş ancak bahsedilen imalat kaleminin 2002 yılı özel fiyat analizinde, fiyatın oluşturulmasında girdi olarak bulunan 80 tonluk vincin Bayındırlık rayiçlerinde karşılığı bulunmadığı gerekçesiyle İller Bankası rayici kullanılmış fakat 03.591/İB-3 poz nolu 80 tonluk vincin İller Bankası 2002 yılı rayici olan 150.060.000 TL.nin kullanılması gerekirken 178.303.695 TL., 2003 yılı rayici olan 188.830.000 TL.nin kullanılması gerekirken 236.575.519 TL. ve 2004 yılı rayici olan 209.520.000 TL.nin kullanılması gerekirken 280.117.002 TL.esas alınarak ödeme yapılmıştır.

Keşif özetlerinin kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili idarelerce tespit edilmiş birim fiyatlar esas alınarak hazırlanması 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 9.madde hükmü gereğidir.Ancak işin projesi gereği yaptırılması zorunlu olan bazı imalat kalemlerinin bedellerinin birim fiyat listesinde bulunmaması halinde, ilgili idare yaptırılacak işin bedelini, özel birim fiyat düzenlemek suretiyle belirler ve keşif özet cetveline dahil eder.

Özel birim fiyatın oluşturulmasında kullanılacak analizler konusunda, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20.maddesinde öngörülen sıralamaya uygun bir yöntem izlenmelidir.Bu yöntemin, Devlet İhale Kanununun 9 ve 180 sayılı KHK nin 32.maddesiyle getirilen yasal zorunluluklara da uygun bir yöntem olduğu görülmektedir.

BİGŞ nin 20.maddesi çerçevesinde öncelik sırası ile,

-Sözleşme eki olarak uygulanacak birim fiyat cetvellerindeki birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler,

-Sözleşme eki olarak uygulanacak olan birim fiyatların tespitinde kullanılan analizlere kıyaslanarak bulunacak analizler,

-Diğer idarelere ait benzer analizler kullanılmalı, söz konusu analizlere ise sırası ile;

-Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler,

-Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler,

-Bu şekilde belirlenmiş bir rayiç bulunmadığı takdirde idarece yetkili sayılan makam ve kuruluşların onaylayacağı fiyatlar uygulanmalıdır.

Devlet İhale Kanununun ‘Tahmin Edilen Bedelin Tespiti’ başlıklı 9.maddesinde:

“…

Ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa bunlar uygulanır.” hükmü ile,

180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülüğü” başlıklı 32.maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşları; katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler; 2. maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlüdürler.….” hükmü gereği idareler yetkili kurumlarca belirlenmiş rayiçlere uymak zorundadırlar.

İlama konu olayda idare keşif özetini hazırlarken oluşturduğu “Bentonit Süspansiyonu ile Geçirimsiz B.A.Diyafram Duvarı Yapılması” imalatı özel fiyatında girdilerden biri olan 80 tonluk vincin, İller Bankası analizini almış ancak bu işlemi yaparken İller Bankası tarafından tespit edilmiş rayici değiştirmek suretiyle yetkili kuruluşun yerine geçmiştir. Dolayısıyla Devlet İhale Kanununun 9 ve 180 sayılı KHK nin 32.maddesiyle getirilen yasal zorunluluklara aykırı hareket edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; ilam maddesi ile, Bentonit süspansiyonu ile geçirimsiz b.a. diyafram duvarı yapılması şeklindeki özel fiyat analizi oluşturulurken girdilerden biri olan ve İller Bankası analizinden alınan 80 tonluk vinç rayiç bedelinin, İller Bankasınca tespit edilmiş bedelinin üzerinde bir bedelden analize dahil edilerek ödenmesi mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Bu nedenle 963 sayılı ek ilamın 1.maddesi ile 443.986.420.000 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

2. 819 sayılı ana ilamın hüküm dışı bırakılan 24.maddesi 962 sayılı ek ilamın 5.maddesinde hükme bağlanmıştır.

10.408.000.000.000 lira keşif bedelli “Konya Yolu Fen Lisesi- Çiftlik Caddesi- Türk Ocağı Caddesi Köprülü Kavşakları İnşaatı İşi”nin 11 nolu hakediş ödemesinde kazı miktarının (76.156 + 2.406,83 + 1.791,90 + 216,85 + 5.997,04 = 86.569,33 m3) olduğu, nakledilen toprak miktarının ise (42.627,70 + 76.156,71 + 2.406,83 + 86.711,58 + 109.732,68 = 317.635 m3) olduğu, söz konusu kazı ve nakliyenin yüklenici tarafından yapıldığını gösteren kanıtlayıcı belgelerin gönderilmediği, bu bağlamda 5.madde ile;

a)İdarenin almış olduğu karar gereği kazı belediye tarafından yapılacağından ayrıca yükleniciye 86.569,33 m3’lük kazı bedelinin ödenmesi sonucu yersiz ödenen 918.306,00 YTL.,

b)Hakediş raporunda 86.569,33 m3 olan kazı miktarına karşılık yükleniciye 317.635,5 m3’lük nakliye bedeli ödenmiştir. Sorumlular her ne kadar savunmalarında yapılan kazının 86.569,33 m3’lük kısmının yüklenici tarafından, kalan kısmının (231.066,17 m3’lük kısmı) idare tarafından yapıldığını, ancak yapılan tüm bu kazıların müteahhit tarafından Mamak Çöplüğüne nakledildiğini ifade etmişlerse de söz konusu işin yapımı sırasında çıkan 317.635,5 m3 nakliyeye ait nakliye tutanaklarının ve diğer düzenlenmesi gereken belgelerin (döküm harcı gibi) ibraz edilmediği anlaşılmıştır. Nakliyelerle ilgili mesafe zaptı, krokiler ve nakliye tutanakları olmaksızın nakliye bedeli ödenmesi sonucu yersiz ödenen 588.423,30 YTL. olmak üzere 1.506.729,30 YTL. ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi tarafından, 962 sayılı ek ilamın 5.maddesine konu işin mevzuata uygun olduğu yönündeki itiraz ile birlikte maddenin (b) bendine ilişkin olarak nakliye mesafe krokisi ibraz edilmektedir.

962 sayılı ek ilamın 5.maddesi ile verilen 1.506.729,30 YTL.nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde hak edişi onaylayan sıfatıyla iştiraki bulunan Kadir Ramazan COŞKUN’un başvurusu üzerine düzenlenen 11.10.2011 tarih ve 33710 tutanak sayılı Temyiz Kurulu ilamı ile Bozulmuş bulunduğundan ve 962 sayılı ek ilamın 5.maddesinin (b) bendi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyize konu teşkil etmediğinden dilekçinin iş bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ancak aynı mahiyette olan bu dosyanın sözü edilen dosya ile birleştirilerek gereği yapılmak üzere kararı veren Daireye gönderilmesine,

3. 819 sayılı esas ilamın 25.maddesi ile hüküm dışı bırakılan 962 sayılı ek ilamın 6.maddesinde;

“…

1)344’ten başlayıp 413’e kadar devam eden özel pozların analizleri ve Ticaret ve Sanayi odasından onaylı faturaları eksiktir. Ek’teki kamu zararı tablosu (A)’nın incelenme- sinden de anlaşılacağı gibi bu pozların toplam tutarının 1.998.357,70 YTL olduğu görülmektedir.

2. Bazı özel pozların (ÖBFİ 43,47,48,49,51) ise birim fiyat analizleri bulunmakla birlikte Ticaret ve Sanayi Odasından onaylı faturaları bulunmamaktadır. Kamu zararı tablosu (B)’den de anlaşılacağı gibi bu pozların toplam tutarı ise 469.506,30 YTL’dir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 819 sayılı ilâmın 25/b maddesindeki hüküm dışı kaydının kaldırılarak, 2.467.864,00 YTL kamu zararının…. müştereken ve müteselsilen,”denilmiş ve tazminine karar verilen ilgili madde bu defa 2.Daire tarafından yargılamanın iadesi suretiyle düzenlenen 967 sayılı ek ilam ile kaldırılmıştır.

962 sayılı ek ilamın 6. maddesi ile verilen 2.467.864,00 YTL.nin tazminine dair hükmün, yargılamanın iadesi yoluyla düzenlenen 04.11.2010 tarih ve 34633 tutanak sayılı Daire ilamıyla kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla; bu hususta Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

Karar verildiği 11.10.2011 tarih ve 33711 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.