Sayıştay 2. Dairesi 32068 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 2

• Dosya No: 32068

• Tutanak No: 32943

• Tutanak Tarihi: 08.03.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 866 sayılı ilamın 3.maddesi ile, İl Özel İdaresi Kanununun 63.maddesi gereğince kaymakamlara verilen ödeneklerden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 244,30 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Mülki İdare Amiri hizmetleri sınıfında bulunan İçişleri Bakanlığı personeline yapılacak ek ödemeye ilişkin Usul ve Esasların 4.maddesinde;

“a) Ek ödeme, damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

b) Bu ödemenin yapılmasında, 27/01/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5 inci maddesi (c) bendi ile 04/07/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmün de Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümleri uygulanmaz.

c) Ek ödemeler bütçeden karşılanır.

e) Taşra teşkilatında görev yapan mülki idare amirlerine 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63 üncü maddeleri gereği yapılan ödemelerin yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev,hizmet içi eğitim, seminer veya kurs gibi sebeplerle kesilmesi halinde kesinti tutarına eşit tutarda ilave ek ödemede bulunulur. Ancak yapılacak toplam ek ödeme oranı hiçbir şekilde en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %95'ini geçemez.

f) Taşra teşkilatında görev yapmakta iken Bakanlık merkez teşkilatındaki bir proje veya çalışma gurubunda geçici görevli olarak veya görevlendirme sureti ile istihdam edilen Hukuk İşleri Müdürleri dışındaki mülki idare amirlerine, merkez teşkilatındaki emsalleri için belirlenen oran uygulanmak sureti ile asıl kadrosunun bulunduğu yerden ek ödeme yapılır.” denildiğini,

Taşrada görev yapan mülki idare amirlerine verilen özel idare ödeneklerinin, merkezde görev yapan mülki idare amirlerine, özel idare görevi yapmadıkları halde maaşlarına eklenerek ödendiğini,

Taşra görevi yapan mülki idare amirlerinin de bu ödeneği, görevde olmadıkları süreler içerisinde özel idare ödeneği olarak özel idareden değil, ek ödeme olarak genel bütçeden aldıklarını,

Kaymakamlara verilen ek ödeneklerden gelir vergisi kesilmeyeceğine dair 5440 Sayılı Kanun açık olduğunu, Ek Ödeme başlıklı Ek 5. maddede;

"İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında mülki idare amirliği hizmetleri sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %200’ ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir.Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Malîye Bakanlığının uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 inci ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemede damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz.Bu ödemenin yapılmasında 27/01/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (c ) bendi ile 04/07/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümleri uygulanmaz.Bu ödemeden yararlanan personele 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesine göre ödeme yapılmaz. " denildiğini,

Özel idareden yapılan ödemelerin de ek ödeme olduğunu, konuyla ilgili İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı yazısında;

"Bakanlığımız Personel Genel Müdürlüğünden ve bazı valiliklerden intikal eden yazılarda; İl Özel idaresi Kanununun 63 üncü maddesi uyarınca vali yardımcıları ve kaymakamlara il özel idaresi bütçesinden yapılacak ödemelerden damga vergisi dışında vergi kesintisi yapılıp yapılmayacağı hususunda görüş sorulmaktadır.

Bilindiği gibi 5302 Sayılı İl Özel idaresi Kanununun 63 üncü maddesi "görev ve ek ödenek" başlığını taşımaktadır. 5540 Sayılı Kanunla il özel idaresinden ek ödenek almayan mülki idare amirlerine sağlanan hak,esas itibariyle bir ek ödenek biçiminde düzenlenmiştir. Dolayısıyla 5540 Sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinin uygulanması çerçevesinde Bakanlığımız ve Maliye Bakanlığı tarafından mutabık kalınarak hazırlanan Mülki idare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan içişleri Bakanlığı personeline yapılacak Ek Ödemeye ilişkin Usul ve Esaslar ile merkez ve taşra teşkilatında eş değer görevleri yapan aynı memuriyet kıdemindeki mülki idare amirlerinin aylıklarının eşitlenmesi amaçlanmış olup bu ödemede damga vergisi dışında bir kesinti yapılmamaktadır.Bu çerçevede 5540 Sayılı Kanunla sağlanan ek ödemelerde temel olarak, 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 63 üncü maddesi kapsamında yapılan ödemeler dikkate alınarak taşrada görev yapan vali, vali yardımcıları ve kaymakamlar için bu oranlar söz konusu ödemeler kadar eksiltilerek belirlenmiştir.Nitekim, 5540 Sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde yer alan "... 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsal unvanlara göre belirlenen oranlarının altında ek ödeme tespit edilebilir...." hükmü de bu doğrultudadır Bu durumda, taşra personeline 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanuna göre yapılan ödemelerin de, 5540 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi kapsamında bir ek ödeme olarak kabulü ile damga vergisi dışında bir kesintiye tabi tutulmaması gerekmektedir." denildiğini,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun, genel bir kanun olduğunu, 5440 sayılı Kanunun ise hem özel bir kanun hem de daha sonra çıkartılmış olduğunu, genel hukuk kuralı gereği 5440' a aykırı olan eski ve genel kanun hükümlerinin uygulanamayacağını,

Danıştay 4.Dairesinin söz konusu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılmaması yönünde almış olduğu 22/12/2008 tarih ve 2007/5848 E.2008/5019 K.sayılı kararında Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara yapılacak ödemelerden gelir vergisi kesintisinin yapılmaması gerektiğinin anlaşıldığını,

İstanbul Valiliğinin 05/2009 gün ve M.34.O.İÖO.0.00.01.02 sayılı yazıları ile Kaymakamlara İl Özel İdaresi Kanunun 63. maddesi kapsamında yapılan ödeneklerden gelir vergisi kesintisi yapılmaması konusunda Kaymakamlıkların talimatlandırıldığını,

25.06.2009 tarihinde 5302 sayılı İl Özel İdare Kanununa eklenen Geçici 4. Madde ile “Kanunun 28. ve 63. maddeleri gereğince, 04.03.2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılamaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının borç takibi işlemine son verilir. Bu kanun yayınlandığı tarihte yürürlüğe girer” amir hükmünün de uygulamaya konulduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık, 5917 sayılı Yasa'nın 36 ncı maddesi ve 5302 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 4 üncü madde gereğince çıkarılan borcun aslının affedilmiş olması ve Danıştay Dördüncü Dairesine ait 21.01.2009 tarih ve E: 2008/1510, K:2009/94 sayılı kararın yapılan ek ödemelere vergi istisnası uygulanacağı yönünde olması nedeniyle sorumluların üzerinden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur, şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun Görev ve Ek Ödenek başlıklı 63. maddesinde, Vali Yardımcıları ve Kaymakamların, Valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından Valiye karşı sorumlu olduğu, Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verileceği, düzenlenmiştir.

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde (Değişik: 24.12.1980-2361/43 md.);

“Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunmasının onun mahiyetini değiştirmez.”denilerek ücretin tarifi yapılmıştır.

Aynı Kanunun "Vergi Tevkifatı" başlıklı 94. maddesinde (3946 sayılı Kanunun 22'nci Maddesiyle değişen madde. Yürürlük;1.1.1994),

Kamu idare ve müesseselerinin, söz konusu maddede bentler halinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dâhil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları,

94.maddenin 1.bendinde de; Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104. maddelere göre vergi tevkifatı yapılacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 63. maddesine göre, Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara yapılan ödemenin, Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde belirtilen kazançlar kapsamında bir ücret ödemesi olduğu tartışmasızdır. Çünkü Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ücretin Tarifi" başlıklı 61. maddesinde, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler ücret olarak tanımlanmış ve bu şekilde bir iş ilişkisi bulunan personele işveren tarafından yapılan ödemenin adının (ödenek, tazminat, kasa tazminatı tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması) o ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, 5302 sayılı Kanun kapsamında Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara yapılan ödenek, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu anlamında bir ücret ödemesi olduğundan, yapılan ödemelerden gelir vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir.

Her ne kadar dilekçi, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 63. maddesine göre yapılan ödemelerin, 5540 sayılı Kanunun 1.maddesi ile 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen Ek 5. madde kapsamındaki ek ödemeler gibi damga vergisi dışında bir kesintiye tabi tutulmaması gerektiğini iddia etmişse de,

5540 sayılı Kanunun 1.maddesi ile 9.6.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dâhiliye Memurları Kanununa eklenen Ek Ödeme başlıklı Ek 5.maddesinde;

“İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilâtında Mülkî İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz.” denilmiştir.

Söz konusu bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, Encümen Başkanı(Vali), Encümen Üyeleri, Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara, iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödemede bulunulmaktadır. Bu ödemelerden biri, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddelerine göre yapılan ek ödeme, diğeri ise 1700 sayılı Kanunun ek 5. maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanunun ek 5. maddesine istinaden yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır.

Buna göre, yapılan ödemelerin dayanakları farklı olduğundan, 1700 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde yer alan istisna hükmü, sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamaktadır. Dolayısıyla, hukukun genel prensiplerine göre istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerektiğinden, ayrıca vergi hukukunda kanunilik ilkesi geçerli olduğundan ve kıyas yasağı bulunduğundan, 1700 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde yer alan istisna hükmünün, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddelerine göre ödenmekte olan ödeneklere de teşmili yasal olarak mümkün değildir.

Ayrıca dilekçi bu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılmayacağına ilişkin İçişleri Bakanlığının 20.12.2006 tarih 40645/14914 sayılı yazısı ile Danıştay 4.Dairesinin 2007/5848 Esas No; 2008/5019 Karar Nolu Kararı bulunduğunu, bu görüş ve Danıştay 4. Dairesi Kararının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, yukarıda açıkladığımız üzere, söz konusu Bakanlık görüşünün yasal dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca bu konuyla ilgili kesinleşmiş bir Danıştay kararı da bulunmamaktadır.

Yine dilekçede 25.06.2009 tarihinde 5917 sayılı Kanunun 36.maddesi ile 5302 sayılı İl Özel İdare Kanununa eklenen Geçici 4. madde ile “Kanunun 28. ve 63. maddeleri gereğince, 04.03.2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılamaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının borç takibi işlemine son verilir. Bu kanun yayınlandığı tarihte yürürlüğe girer” amir hükmünün uygulamaya konulduğu belirtilmekte ise de 5917 sayılı Kanunun 36.maddesi ile getirilen ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa eklenen geçici 4.madde, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63.maddelerine göre yapılan ödemelerin aslına ilişkin olup yapılan bu ödemelerin vergiye tabi olma niteliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 866 sayılı ilamın 3. maddesiyle 244,30 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 866 sayılı ilamın 7.maddesi ile, Akçakoca Kaymakamına 5302 sayılı Kanunun 63.maddesine göre verilen ödenekler üzerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 434,52 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve karşılamalar, bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.03.2001 tarih ve 32943 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.