Sayıştay 2. Dairesi 29704 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2002

• Daire: 2

• Dosya No: 29704

• Tutanak No: 30474

• Tutanak Tarihi: 25.11.2008

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Teoman İlter ile Sayıştay Savcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

997 sayılı Ek İlamın A maddesi ile, Narlıdere ilçesi Kılıçaslan ilköğretim okulu arsasının özel mülkiyette olmasına rağmen, kamulaştırma işlemi yapılmadan okul binası inşa edilmesi üzerine maliki Ayla Ökmen tarafından İzmir 7 inci Asliye Hukuk Mahkemesine açılan kamulaştırmasız el atma davasının Yargıtay 5 inci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ilamıyla onaylanarak kesinleştiği halde 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı Encümen Kararı ile Yargıtay’ca onaylanmış mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçilmesi sonucu bütçeden yersiz olarak faiz ödendiği gerekçesi ile 262.532.486.000 liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi özetle; 2.Daire Başkanlığının hakkında verdiği tazmin hükmünün dayanaklarının hukuka aykırı olduğunu, Narlıdere ilçesi Kılıçaslan İlköğretim Okulu arsasının özel mülkiyette olmasına rağmen, kamulaştırma işlemi yapılmadan okul binası inşa edilmesi üzerine maliki tarafından açılan "Kamulaştırmasız El Atma Davası" sonucu: İzmir 7.Asliye Hukuk Mahkemesince, gayrimenkul bedeli için 1.435.700.000.000- TL'ye hükmedildiğini, ayrıca hükmedilen değere göre yasal faiz uygulanmasına karar verildiğini, söz konusu kararın Yargıtay'ca temyizen incelenerek 13.05.2002 tarihi itibariyle ONANDIĞINI,

Onama kararı için İdare avukatlarının Tashihi Karar incelemesi talebinde bulunmalarından sonra Milli Eğitim Müdürü ve Özel İdare Müdürü’nün, Dokuz Eylül Üniversitesinden alınmış hukuki görüşü de içeren bir yazı ile kamulaştırmadan vazgeçilmesi talebinde bulunduklarını,

Talebin, Vali tarafından İl Genel Meclisi Encümenin gündemine alınması üzerine konunun encümen tarafından görüşüldüğünü, Encümenin kendisine gönderilen dosya münderecatını inceledikten sonra İdarenin gerekçelerini yerinde görerek, açılan "kamulaştırmasız el atma davasının" konusuz kalmak suretiyle düşürülmesini amaçlayan aşağıdaki kararları aldığını,

"1) Kamulaştırmadan rücu edilmiştir.

2. )Arsa üzerinde oluşturulmuş zilyetliğe sen verilmiştir.

3. )Arsanın idare adına tescili talep edilmeyecektir."

Olayın oluş ve gelişme süreci kronolojik olarak arz edildiği şekilde olduğu dosya münderecatı ile sabit olmasına rağmen, 2.Daire Başkanlığının, olayın kronolojik gelişme sırasını gözden kaçırarak avukatlığın yapmış olduğu tashihi karar müracaatını, Encümen kararından sonra ve bu karara dayanılarak yapılmış gibi algılayarak aşağıda arz edilen şekilde yoruma ulaştığını, 2.Daire Başkanlığının yaptığı bu yorum sonucunda Encümen üyeliği sıfatı nedeniyle hukuki sorumluluğuna karar vererek, 262.532.486.000 TL'nin tazminen tahsiline hükmettiğini,

SAYIN SAYIŞTAY 2. DAİRE BAŞKANLIĞI’NIN KARARINDA:

A- " Ayla Ökmen tarafından İzmir 7 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde açıları kamulaştırmasız el atma davasının 18.01.2001 tarihinde kabul edildiği ve Yargıtay 5 inci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ilamı ile onaylanarak kesinleştiği"

B- Mahkemenin bu ilamına " istinaden İzmir 9. icra. Müdürlüğünce 02/9149 sayılı İcra Emri gönderildiği ",

C- " İl Özel İdare Müdürlüğünün 26.06.2002 tarih ve 111/4763 sayılı yazısı ile söz konusu davanın kesinleştiği belirtilerek konunun tetkik ve karara bağlanması hususunda evrakın İl Daimi Encümenine havalesinin talep edildiği";

D- Encümence, "07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı Encümen Kararı ile Yargıtay'ca onaylanmış mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçildiği"

E- "Yargıtay'ın 31.10.2002 tarih ve E.1120, K.19255 sayılı kararı ile kamulaştırmadan vazgeçme işlemini iyi niyetli bulmayarak karar düzeltme istemini reddettiği,"

F- "Bu işlemin sonucu olarak 262.532 486.000.- lira faizin yersiz ödendiği tespit edilmiştir."

ŞEKLİNDE SAPTAMA YAPTIKTAN SONRA :

07.08.2002 tarihli Encümen Kararı ile Yargıtay'ca onaylanarak kesinleşmiş mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçilme kararının alınması sonucu bütçeden; 07.08.2002-22.11.2002 tarihleri arasında 107 gün için günlük 2.453.574.640.-lira, toplam 262.532.486.000 -lira faizin yersiz ödenmesine sebep olunduğu gerekçesi ile 1050 S. Kanunun 22/e fıkrası gereğince diğer Encümen üyeleri ile birlikte kusurluluğuna karar vermiş, tahakkuk memuru ve saymanla müşterek ve müteselsil olarak tazminen tahsiline hükmettiğini,

2. Daire Başkanlığının tespiti, fiili duruma uygun olmadığı için hüküm kısmında sebep sonuç ilişkisinin kurulamadığını bu nedenle alınan kararın da kanunlara dolayısı ile hukuka uygunluk göstermediğini belirterek 2 ana başlık altında aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur.

I- TASHİHİ KARARA MÜRACATIN FİİLİ DURUMUNUN TESPİTİ: Dilekçi bu ana başlık altında 7 alt başlık sıralamıştır.

1. FASİZ HESAPLAMASINDAKİ GÜN SAYISINDA YALNIŞLIK YAPILMIŞTIR: Dilekçi bu başlık altında özetle;

Sayıştay 2.Daire Başkanlığı ilamında; Encümenin karar tarihi olan 07.08.2002 tarihinden başlamak üzere, Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin, İdarenin "Tashihi Karar" talebini "RED" eden kararının Özel İdare Müdürlüğüne tebliğ edildiği 22.11.2002 tarihler arasındaki 107 günlük sürenin faiz hesabı yapılarak "TAZMİNİNE" karar verildiğini,

HUMK 442 gereğince bir kereden ziyada tashihi karar talep olunamayacağını, bu durumda, tashihi karar talebinin reddi halinde red tarihinden itibaren mahkeme kararının KESİN HÜKÜM haline dönüşeceğini, kesin hüküm için Yargıtay ilamının taraflara tebliğ tarihine bakılmadığını, tashihi karar tarihinin aynı zamanda ilamın kesinleşme tarihi olduğunu, Mahkeme kararının 31.10.2002 tarihinde kesin hüküm haline geldiği şekli ile Özel İdare Müdürlüğüne 23 gün gecikme ile tebliğ edildiğini, Encümen'in bu gecikmede hiçbir dahli olmamasına rağmen ilamda, bu sürenin faiz hesaplamasına dahil edilerek 23 günlük gecikme süresinin dahi encümen üyelerinden tazminine karar verilmesinin maddi hata olduğunu, bürokrasideki gecikmenin İl Daimi Encümen Üyeleri üzerinden cezalandırılmasının hukuk ile bağdaşmasının mümkün olmadığını,

2. ENCÜMEN KARARININ ALINDIĞI TARİHTE HENÜZ KESİNLEŞMİŞ BİR YARGI KARAR YOKTUR. Dilekçi bu başlık altında özetle;

Öncelikle İl Özel İdaresi Müdürlüğü teklifinin Encümende görüşülme tarihi olan 07.08.2002 tarihinde kesinleşmiş bir mahkeme ilamının bulunmadığını, Yargıtay'ın 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ONAMA kararını 03.06.2002 tarihinde tebellüğ eden idare avukatlarının, HUMK 440 daki süre içersinde tashihi karar dilekçesi ile Yargıtay'dan Karar Düzeltme talebinde bulunduklarını, dolayısı ile Encümen kararının alındığı 07.08.2002 tarihinde Yargı kararının kesinleşmediğini, HUMK 442 gereğince "Aynı ilam aleyhine bir defadan ziyade tashihi karar mesmu" olmadığından kararın kesinleşme tarihinin, tashihi karar talebinin RED edildiği 31.10.2002 tarihi olduğunu, Encümenin 07.08.2002 tarihli toplantısı sırasında Yargıtay tashihi karar hususundaki hükmünü henüz vermediğinden kararın kesinleşmediğini,

2. Daire Başkanlığının, "Yargıtay'ca onanarak kesinleşmiş mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçildiği" şeklindeki tespitinde, bu nedenle ikinci bir maddi hata yapıldığını, encümen kararının alındığı tarihte ortada henüz kesinleşmiş bir ilam bulunmadığını,

3. ENCÜMEN KARARINDAN ÖNCE TASHİHİ KARARA GİDİLMİŞTİR. Dilekçi bu başlık altında özetle;

Davanın, açıldığı tarihten kesinleşene kadar geçen süreçte avukatlar, müvekkilin verdiği vekâletnameye istinaden 1136 sayılı Avukatlık Kanunu sorumluluğunda davayı sonuçlandırmak durumunda olduklarını, müvekkilinden aksi talimat almadığı sürece avukatın bu yasalardaki sorumluluğu olan insiyatifini kullanmaması, TCK karşısında görevi ihmal iddiasına muhatap olmasına neden olacağını, keza avukatın, edimini gerekli özenle ifa etmesinde Borçlar Kanunu 390 ve Avukatlık Kanunu 34. maddesinden kaynaklanan hukuki yükümlülüğünün bulunduğunu,

a) Bu hukuki prosedür içersinde özel îdare avukatlarının, bahse konu dava için yargılamayı yerel mahkemede hüküm kuruluna kadar takip ettiklerini, hükmün kendilerine tebliği tarihinden itibaren de, HUMK md.432 gereğince 15 gün içinde temyiz kanun yoluna müracaatlarını yaptıklarını, Yargıtay'ın 13.05.2002 tarihli celsesinde yerel mahkeme kararını onadığını, keza, Yargıtay'ın mahkeme kararını onama ilamının 03.06.2002 tarihinde taraflara tebliğ edilmesi üzerine 15 gün içinde HUMK göre kanun yolu olarak gösterilen tashihi karar talebinde (md.440) bulunduklarını,

b) Sayıştay ikinci Daire Başkanlığı kararında, idarenin yersiz faiz ödemesine neden gösterdiği 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı encümen kararının, temyiz onamasının taraflara tebliğinden 2 ay ve idare avukatlarının tashihi karar talebinde bulundukları tarihten bir buçuk ay sonra alındığını, dolayısı ile encümenin aldığı karara istinaden tashihi karara gidilmiş olmadığını, îdare avukatlarının süresinde yaptıkları müracaatı nedeniyle tashihi karar dilekçesinin, Encümen kararından önce, Yargıtay'ın 2002/11200 dosyasında kayıt görerek gündemine girdiğini, idare avukatlarının encümen kararından sonra davayı konusuz bırakmak için Yargıtay'a dilekçeleri ile yaptıkları müracaatta bu hususun açıkça belirtildiği gibi, avukatlığın hukuki görüş beyanlarında da "Onama kararı tarafımızdan tashihi karar yapılmış ve dosya 21.06.2002 tarihinde Yargıtay'a gönderilmiştir" şeklinde açık beyanda bulunduklarını,

4. TASHİHİ KARARA, MÜRACAAT SÜRESİ AÇISINDAN ENGÜMEN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ; Dilekçi bu başlık altında özetle;

Diğer taraftan, HUMK 440 deki tashihi karar için 15 günlük sürenin, md.163 deki kesin ve hak düşürücü nitelikte bir süre olduğunu, Encümenin 07.08.2002 tarihinde aldığı kararı takiben tashihi karara gidilmiş olsa, 15 günlük tashihi karara müracaat süresi geçirilmiş olacağından Yargıtay'ın süre açısından tashihi karar talebini incelenmeden reddi gerektiğini, Yargıtay tashihi karar talebini süre acısından red etmediğine göre, tashihi karara müracaat süresi açısından bakıldığında da Encümen Kararının alınmasından önce tashihi karar müracaatının yapılmış olduğunun anlaşıldığını,

5. ÖZEL İDARE MÜDÜRLÜĞÜNÜN VALİLİK MAKAMINA. MUHATAP 07.06.2002 tarih ve 511/4401 sayılı YAZISI KAPSAMINDA. TASHİHİ KABAR İTİRAZI; Dilekçi bu başlık altında özetle;

Özel İdare Müdürlüğü dosyada mevcut bu yazısı ile makamdan havale isterken “….söz konusu davanın YARGITAY 5 nci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177-11029 sayılı ilamı ile 7 inci Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının onaylandığı; karar tashihi karar için temyize gönderilecek ise de davacı vekili tarafından.." denmek sureti ile İdarenin tashihi karara gideceğini söylemekte olduğuna göre, temyiz kararının yeniden incelenmesi talebi olan tashihi karar müracaatını encümen kararından önce yapıldığının anlaşıldığını,

6. KAMULAŞTIRMADAN VAZ GEÇME TASHİHİ KARAR SEBEBİ OLAMAZ: Dilekçi bu başlık altında özetle;

a) HUMK md. 440 da tashihi karar sebepleri tahdidi olarak gösterildiğini, bunların 4 tane olduğunu, bunların dışında bir sebeple tashihi karar yoluna başvurulamayacağını, Encümenin kamulaştırmadan vazgeçme kararı bu 4 sebepten birine girmediğinden kamulaştırmadan vazgeçme gerekçesi ile tashihi karara gidilemeyeceğini, bu nedenle Encümenin aldığı kararının gerekçesinin, tashihi karara gitmek değil, davayı konusuz bırakmak suretiyle düşmesine zemin hazırlamak amaçlı olduğunu,

b) Diğer taraftan; Temyiz kararının düzeltilmesi yolunda yapılacak müracaatlarda, yerel mahkemede tartışılmamış dolayısı ile temyize konu olmamış yeni bir vakıa ileri sürülemeyeceğine göre alınan encümen kararının tashihi karar amaçlı olmasının düşünülemeyeceğini,

c) Keza Özel îdare Müdürlüğünün, Validen havaleli yazısında tashihi karara gitme konusunda encümenden bir karar alma talebinin bulunmadığını, bu cümleden olmak üzere; Encümen kararının metni incelendiğinde da tashihi karara gitmekten söz edilmediğini,

Esasen Yargıtay 5.Hukuk Dairesi, 31.10.2002 tarihli ilamı ile konuya değinerek: Encümenin davayı konusuz konuma getirme yolundaki kararına dayalı talebi ayırarak değerlendirdiğini, bu taleple dava konusuz duruma getirilemez dedikten sonra "..karar düzeltme isteği HUMK' nun 440. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirine uymadığı" gerekçesi ile avukatların tashihi karar taleplerini RED ettiğini,

7. ENCÜMEN KARARI DAVAYI KONUSUZ BIRAKMAK SURETİ İLE DÜŞÜRÜLMESİNE YÖNELİK BİR KARARDIR. Dilekçi bu başlık altında özetle;

a) îdare, Hukuk Fakültesi Profesörünün aldığı mütalaaya istinaden, kamulaştırma bedeli ve faizi ile üç okul yapılabileceğini söyleyerek kamulaştırmadan vazgeçilmesi talebinde bulunduğunu, Encümenin aldığı kararın bu istek doğrultusunda davayı konusuz bırakmak suretiyle davanın düşürülmesi çabasından başka hukuki değerinin bulunmadığını, Kararda: "1- Kamulaştırmadan vazgeçildiği, 2- Arsa üzerinde oluşturulmuş zilliyetliğe son verildiği, 3- Arsanın idare adına tescilinin talep edilmeyeceği yolunda beyanda bulunularak “KARARIN KESİNLEŞMESİNİN” önlenmesi, kaydı olduğunu,

Tashihi karara gitmekle kararın kesinleşmesinin önlenemeyeceğini, kararın kesinleşmesinin önlenmesinin kararın düşürülmesi suretiyle mümkün olduğunu, Tashihi Karar müessesesinde yargının çözmek durumunda olduğu uyuşmazlığın devam ettiğini, Yargının bu uyuşmazlıkta RED veya ONAMA hükmü vermek durumunda olduğunu,

Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi öğretim üyesinden alınan hukuki mütalaaya dayanılarak encümenin yapmak istediği davayı düşürerek, uyuşmazlık olmayan hukuki ortamı meydana getirmek olduğunu,

Yargıtay İdare Avukatlarının Encümen kararından sonra ikinci kez verdikleri dilekçeye dayanarak davanın konusuz bırakılmak istenmesini değerlendirdiğini, ve 31.10.2002 tarihli RED kararında :"Dava konusu taşınmaz halen 1/1000 ölçekli imar planında eğitim sitesi alanında kaldığından, davalı idarenin dava konusu taşınmaz üzerindeki okul binasını tahliye etmesi iyi niyetle bağdaşmaz ve davayı konusuz duruma getirmez" demek suretiyle encümen kararındaki konuyu tashihi karar konusundan ayırarak hüküm kurduğunu,

Özet olarak: encümen karar aldığı için tashihi karara gidilmediğini, idare avukatlarının asli görevleri gereği olarak bîr kanun yolu olan tashihi karara başvurma mükellefiyetlerini re' sen yerine getirdiklerini, bu nedenle; Sayıştay 2. daire başkanlığı ilamında belirtildiği gibî: " 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı encümen kararı nedeniyle 07.08.2002-22.11.2002 tarihleri arasındaki 107 gün için günlük 2.453.574.640 TL. faiz ödenmesine neden" olunmadığını, dolayısı ile Yargıtay'ın onama kararını karar düzeltme yolu île bir kere daha Yargıtay'da görüşülmesinin reddî bîr hukuki sorumluluk gerektirdiği mütalaa ediliyorsa bunun muhataplarının encümen üyelerin olması; yukarda 7 başlık altında arz edilen kanunî gerekçeler ve fiilî gerçekler nedeni île kanuna uygun olmadığını ve dolayısı île sorumluluk ilkesi île bağdaşmadığını,

II-MAHKEME KARARININ İNFAZI AÇISINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ: Dilekçi bu başlık altında 3 alt başlık sıralamıştır. Bu alt başlıklarda özetle;

1. Anayasanın 138/son maddesinde ki : "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmü gereğince: sadece encümenin değil hiçbir merciin mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamamayı tartışma konusu yapma imkanı yok iken, Valinin encümen gündemine koyarak karar istihsaline çalıştığı konunun da mahkeme kararını uygulayıp uygulamamak şeklinde değil; avukatların müracaatı üzerine tashihi karar aşamasında olduğu için henüz kesinleşmemiş mahkeme hükmünün, davayı konusuz bırakmak yolunu zorlamak sureti ile idare menfaatini korumak olarak algılamak gerektiğini,

2. Bir mahkeme hükmüne (ilamına) karşı temyiz yoluna başvurulmuş olması, kural olarak o hükmün icrasını durdurmadığını (HUMK 443/1), Yargıtay kararlarına karşı, karar düzeltme yoluna başvurulmuş olması halinde ise HUMK 442/III son cümle gereğince, hükmün icrasını durdurmadığı gibi tashihi karar aşamasında Yargıtay’ın icranın durdurulması kararı dahi veremediğini, ayrıca, ÎİK 36 gereğince temyiz incelemesi sırasında verilmiş olan icranın geri bırakılması (tehir. i icra) kararının, karar düzeltme (tashihi karar) safhası için geçerli olmadığını, dolayısıyla yargılama masrafları faiz uygulaması ve icra giderlerinin idareyi zarara sokmak olarak telakki ediliyor ise, İzmir 7. Asliye hukuk Mahkemesinin mezkûr kararını ANAYASANIN 138/1 AMİR HÜKMÜ KARŞISINDA kimseden emir, görüş alma durumunda olmayan dolayısıyla ; re'sen uygulamak mükellefiyetinde olan idarenin dava açıldığı zaman sulh yolu ile davayı kabul edebileceği gibi, Gayrimenkulun bilirkişi marifeti ile değeri belirlendikten sonra da davayı kabul etmek sureti ile sulh olmasında da yasal bir engel yok iken bu yolu tercih etmediğini, İdarenin bağımsız yargı kararı beklenmesi iktiza ettiği düşünülür ise hükmün tebliğini müteakip icra takibine fırsat verilmeden dolayısı ile icra masrafı ve icra avukat giderine muhatap olunmadan ilamdaki müddeabih ve faizi davacıya ödemek suretiyle mahkeme kararının Yargıtay'ın temyiz denetiminden geçirilme prosedürüne devam edilmesine ÎÎK ve HUMK da mani bir hüküm bulunmadığını, ancak, idarenin bu yola da tevessül etmeyerek, aksine temyiz yoluna başvurulurken davacının icra takibine mani olunmak için "tehiri icra" talebinde bulunduğunu,

Kaldı ki, davacı taraf 04.06.2002 dilekçe ile Özel İdareden Yargıtay denetiminden geçmiş olan ilam nedeniyle toplam 1.435.700.000.000 ana para ve faiz ile masrafları talep etmiş olmasına rağmen İdarenin gerekli ödemenin yapılmasına yanaşmadığını, Özel İdare Müdürlüğü’nün davacının bu uyarılarından ancak 3 gün sonra 07.06.2002 Tarih 511/4401 sayılı yazısı ile kesinleşen ödemenin yapılması gerektiğini makama yazabildiğini, Davacı taraf, 13.06.2002 tarihinde yeni bir dilekçe ile ödemede ısrar göstermişse de bu mükerrer dilekçe ile dahi sonuca gidemeyince, 9.İcra müdürlüğü vasıtasıyla 02/9149 no.lu İcra Emri göndermek durumunda kaldığını, bu tarihten 20 gün sonra ise 26.06.2002 tarihinde Özel İdarenin Valilik Makamına yazdığı 111/4763 sayılı yazısı ile davanın kesinleştiğini belirterek konunun tetkik ve karara bağlanması için evrakın İl Daimi Encümenine havalesini talep ettiğini, Özel İdare Müdürlüğünün havalesini istediği yazı, il Daimi Encümenine 07.08.2002 tarihinde gelene kadar davacı vekilinin 24.07.2002 tarihinde yeni bir dilekçe vermek suretiyle "..taşımazın bedeli mahkeme kararına rağmen halen ödenmemektedir. İdareniz ile yaptığımız görüşmelerde ödeme çabasında olunmadığı görülmektedir….Alacağımızın ivedilikle ödenmesini talep ediyoruz. Aksi takdirde ödemeyi geciktirmekten kusuru bulunanlar hakkında yasal yollara gideceğimizi, idare ve devlet aleyhine gerekirse İnsan Hakları Mahkemesinde dava açacağımızı üzülerek bildiririz" diyerek yakınmasını dile getirdiğini, görüldüğü üzere Encümen Kararından önce gönderilmiş olan icra takibin infaz etmek durumundaki idarenin, nedense acz içine düşerek icra takibine ödeme talimatı verecek bir mercii arayışı içine girdiğini, İcra Emri’ni infazında ki gecikmenin sorumlusunun idare olduğunu, İdarenin tebellüğ ettiği "İCRA EMRİ"nde 7 gün içinde ödenmesinin İİK'nun hükmü olduğu tebellüğ ettiği İcra Emrinde dahi açıkça yazılı olduğunu,

3. Sayıştay 2. Daire Başkanlığının, 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı Encümen Kararı ile Yargıtay'ca onaylanarak kesinleşmiş mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçilme kararının alınması sonucu bütçeden; 07.08.2002. 22.11.2002 tarihleri arasında 107 gün için günlük 2.453.574.640 . lira, toplam 262.532.486.000.. lira faizin yersiz ödenmesine sebep olunduğu gerekçesi ile 1050 S. Kanunun 22/e fıkrası gereğince diğer Encümen üyeleri ile birlikte kusurluluğuna karar vermesinin, Anaysa, Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu, İcra İflas Kanunu ve 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu açısından hukuka uygunluğu olmadığını,

İl Genel Meclisi Encümeninin, Mahkeme ilamını uygulamak veya uygulamamak şeklinde bir yetkisinin bulunmadığını,

Dilekçi SONUÇ OLARAK özetle:

1. Encümen, 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı toplantısında mahkeme kararındaki bedel ile 3 okul yaptırabileceğini söyleyen idareyi mali külfetten kurtarmak için mezkûr kararı aldığını,

2. Gerek yasal prosedür ve gerekse idari prosedür içersinde Encümenin 1012 sayılı kararı alırken DAVACI TARAFÇA İCRAYA KONULMUŞ olan mahkeme kararının uygulanmasını geciktirici bir kararı alma düşüncesinin olmadığını, böyle bir karar da almadığını, Encümen karar metni içersinde bu hususta bir ifade olmadığı gibi çağrıştırır nitelikte bir ifade de yer almadığını, ayrıca encümenin böyle bir yetkisinin de bulunmadığını,

3. îdare avukatlarının yasal süre içersinde yaptıkları tashihi karar müracaatının öncesi İzmir 9. îcra Müdürlüğü tarafından 7201 sayılı yasa kapsamında tebliğ edilen "ÎCRA EMRİ" nin muhatabı, mükellefi ve borçlusunun İdare olduğunu, İdarenin bu hukuki sıfatlarına rağmen ödeme yapmadığını, Saymanın bu mükellefiyetini göz ardı ederek, 7. Asliye Hukuk Mahkemesince tesis edilen hükmün infazının geciktirmesindeki sorumluluğun Encümen Üyelerine de teşmilinin hukuki dayanağının bulunmadığını, 1050 sayılı Kanunun 22. maddesinin (A) ve(B) bendine göre, Tahakkuk Memuru, Sayman ve İta amiri tebellüğ ettiği bu İcra Emrinin gereğini yapmamak nedeniyle görev kusuru işlediklerini, İdari yetkisi ve görev irtibatı olmayan Encümen üyelerinin bu kusura iştiraklerinin düşünülmesinin hukuka uygun olmadığını,

4. Yargıtay ilamında ki tashihi kararın red gerekçesinde, kamulaştırmadan rücu iradelerine dayandırılan bir beyanın olmadığını, Tashihi karar talebini red eden hüküm: "HÜMK 440. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirine uymadığı" gerekçesini içerdiğini,

5. Tashihi Karar müessesesinin HUMK düzenlenen bir kanun yolu olduğunu, Yargı kararlarının kesinleşme öncesi uygulanan son itiraz imkânı olduğunu,

Kamu idarelerinin kaybettikleri davalarının tamamını tashihi karar denetiminden de geçirdiklerinin bir vakıa olduğunu, İl Özel İdaresi avukatının, dosya münderecatına göre mükellefiyetini kimseye sormadan encümen kararından iki ay önce yerine getirdiğinin açık olduğunu, dolayısı ile tashihi kararın mahkeme ilamının infazında bir gecikme sebebi olarak düşünülmesinin mümkün olmadığını, mümkün görülse dahi encümenin aldığı kararla illiyet bağının kurulmasına olanak bulunmadığını,

Encümen üyesi olarak, mülkiyet hakkı sahibinin alacağının ve fer'ilerinin tashihi karar yolu kapandıktan sonraya ertelenmesinde, dolayısı ile idarenin fuzulen faiz ödemesi yapma durumunda kalmasında ne hizmet ve ne de şahsi kusurundan bahsedilemeyeceğini, Yüce Temyiz Makamının, yukarda belirtilen ve re'sen tespit edeceği nedenlerle Sayıştay 2. Dairesinin hukuka uygun olmayan kararındaki şahsına yönelik TAZMİN hükmünün KALDIRILMASINI veya aynı gerekçelerle BOZULMASINI talep etmiştir.

Tazmin hükmü; Narlıdere ilçesi Kılıçaslan ilköğretim okulu arsasının özel mülkiyette olmasına rağmen, kamulaştırma işlemi yapılmadan okul binası inşa edilmesi üzerine maliki Ayla Ökmen tarafından İzmir 7 inci Asliye Hukuk Mahkemesine açılan kamulaştırmasız el atma davasının Yargıtay 5 inci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ilamıyla onaylanarak kesinleştiği halde 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı Encümen Kararı ile Yargıtay’ca onaylanmış mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçilmesi sonucu, encümen kararının alındığı 07.08.2002 tarihi ile ödemenin yapıldığı 22.11.2002 tarihi arası toplam 107 gün için bütçeden yersiz olarak faiz ödendiği gerekçesi ile 1050 sayılı kanunun 22 nci maddesinin (E) fıkrası gereği Kararı alan Encümen Üyeleri ile ödemeyi gerçekleştiren Tahakkuk memuru ve Sayman hakkında verilmiştir

İl Daimi Encümeni’nin görev ve yetkileri 3360 sayılı Kanunun 144 maddesinde düzenlenmiştir.Sözü edilen maddenin 8.fıkrasında; İşbu kanun ile vilayete tefrik edilen vezaifi hususiyeye müteallik olarak valinin havale edeceği her türlü mevat hakkında da itayı rey eder.” Denilmektedir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Kamu yararı kararı verecek merciler başlıklı 5.nci maddesinde; İl özel idaresi yararına kamulaştırmalarda il daimi encümenin bu kararı vereceği hüküm altına alınmıştır.

İl Özel İdare Bütçesi ve Muhasebe Usulü Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “Sayman; İl Özel İdaresi bütçesi ve mallarından sorumlu İl Özel İdare Müdürünü” ifade ettiği belirtilmiştir.

1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 13. maddesinde, varidat ve masraf tahakkuk memurları ile muhasipler tanzim ettikleri evrakın sıhhatinden ve kavanine mutabakatından mesuldürler. Memurların, kanuna muhalelefetten bahis ile ifasından imtina ettikleri tediyatın icrası amiri italar tarafından tahriren tebliğ olunur ve mesuliyet, emri veren amiri italara raci olacağı,

Aynı kanunun 24 sayılı K.H.K. ile değişik 22’nci maddesi (E) bendinde de; “Adı ne olursa bir komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafından düzenlenen keşif, hakediş, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde Sayıştay’ca saptanacak sorumluluğa, tahakkuk memuru ve saymanla birlikte, söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişiler de katılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Narlıdere İlçesi Kılıçaslan ilköğretim okulu arsasının özel mülkiyette olmasına rağmen, kamulaştırma işlemi yapılmadan okul binası inşa edilmesi üzerine maliki Ayla Ökmen tarafından İzmir 7 nci Asliye Hukuk Mahkemesine açılan kamulaştırmasız el atma davasının; adı geçen Mahkemenin 2002/28 Esas ve 2002/199 Karar Numarası ile 18.03.2002 tarihinde sonuçlandığı, bu kararda Mahkemenin dava konusu gayrimenkul için 1.435.700.000.000 TL. değer hükmettiği ve davanın açıldığı 09.08.2000 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, İzmir İli, Narlıdere İlçesi, Yeniköy Mahallesinde bulunan ve tapunun 145 plan 8160 ada, 1 parselinde davacı Ayla Ökmen adına kayıtlı olan tapunun iptali ile okul yeri olarak İl Özel İdere Müdürlüğü adına tapuya tesciline karar verildiği, söz konusu mahkeme kararının davalı idarece temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ca temyizen incelenerek Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 7177 Esas ve 11029 Numaralı Kararı ile 13.05.2002 tarihi itibariye onandığı, Yargıtay’ın söz konusu kararı davalı idare tarafından bu sefer Karar Düzeltme istemiyle Yargıtay’a gönderildiği, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 11200 Esas ve 19255 Numaralı Kararı ile 31.10.2002 tarihinde “Dava konusu taşınmaz halen 1/1000 ölçekli imar planında eğitim sitesi alanında kaldığından, davalı idarenin dava konusu taşınmazı üzerindeki okul binasını tahliye etmesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz ve davayı konusuz duruma getirmez.Dosyada bulunan kanıt ve belgelere, Yargıtay kararında yazılı gerekçelere göre karar düzeltme isteği HUMK’un 440 maddesinde yazılı nedenlerden hiç birisine uymadığından REDDİNE” karar verdiği, dolayısıyla ilamın 31.10.2002 tarihi itibariyle yargısal olarak kesinleşip kesin hüküm haline geldiği, Maliye Bakanlığı İzmir Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğü’nce İzmir Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yazılan 22.11.2002 tarihli yazıda dava dosyasında mevcut veraset ilamında davacı Ayla Ökmen’in 30.05.2001 tarihinde öldüğünün anlaşıldığı, 18.03.2002 tarihli kararda Ayla Ökmen’in taraf olarak gösterildiği, ölü kişinin taraf olarak gösterilemeyeceği kararın bu yönüyle hatalı olmasına rağmen mahkemenin 20.11.2002 tarihli tavzih kararı ile hatanın düzeltilmesi üzerine ödemenin gerçekleştirildiği görülmüştür.

İlamda, Ayla Ökmen tarafından İzmir 7 inci Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan kamulaştırmasız el atma davasının 18.01.2001 tarihinde kabul edildiği ve Yargıtay 5 inci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ilamı ile onaylanarak kesinleştiği ifade edilmiş ise de; söz konusu ilam bu tarihte daha kesinleşmemiştir. Sadece İzmir 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin verdiği karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Davalı idare Yargıtay’ın bu kararına karşı Karar Düzeltme talebinde bulunmuş, ilam Yargıtay’ın Karar Düzeltme talebini reddettiği 31.10.2002 tarihinde kesinleşmiştir. İlişikli verile emrine ekli mahkeme kararında HUMK. madde 433 belirtildiği üzere, hakim tarafından ilamın 31.10.2002 tarihinde kesinleştiği belirtilerek imzalanmış ve mühürlenmiştir. Bu nedenle söz konusu ilam 13.05.2002 tarihinde değil Yargıtay’ın Karar düzeltme istemini reddettiği 31.10.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

İzmir 7.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen karar Yargıtay'ca temyizen incelenerek 13.05.2002 tarihi itibariyle onamıştır. Onama kararı için İdare avukatlarının Tashihi Karar incelemesi talebinde bulunmalarından sonra Milli Eğitim Müdürü ve Özel İdare Müdürü, Dokuz Eylül Üniversitesinden alınmış hukuki görüşü de içeren bir yazı ile kamulaştırmadan vazgeçilmesi talebinde bulunmuşlardır. Talep, Vali tarafından İl Genel Meclisi Encümenin gündemine alınması üzerine konu Encümen tarafından 07.08.2002 tarihinde görüşülmüştür. Encümen kendisine gönderilen dosya münderecatını inceledikten sonra İdarenin gerekçelerini yerinde görerek, açılan "kamulaştırmasız el atma davasının" konusuz kalmak suretiyle düşürülmesini amaçlayan aşağıdaki kararları almıştır.

1)Kamulaştırmadan rücu edilmiştir.

2. )Arsa üzerinde oluşturulmuş zilyetliğe sen verilmiştir.

3. )Arsanın idare adına tescili talep edilmeyecektir.

Olayın oluş ve gelişme süreci kronolojik olarak bu şekilde cereyan etmiştir.

İl Özel İdaresi Müdürlüğü teklifinin Encümende görüşülme tarihi olan 07.08.2002 tarihinde henüz kesinleşmiş bir mahkeme ilamı yoktur. Yargıtay'ın 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı onama kararını 03.06.2002 tarihinde tebellüğ eden idare avukatları, HUMK 440 daki süre içersinde tashihi karar dilekçesi ile Yargıtay'dan Karar Düzeltme talebinde bulunmuşlardır. Bu nedenle Encümen kararının alındığı 07.08.2002 tarihinde yargı kararı kesinleşmiş değildir.

İlamda İdarenin yersiz faiz ödemesine neden gösterildiği 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı encümen kararı, temyiz onamasının taraflara tebliğinden 2 ay ve idare avukatlarının tashihi karar talebinde bulundukları tarihten bir buçuk ay sonra alınmıştır.Dolayısı ile encümenin aldığı karara istinaden tashihi karara gidilmiş değildir. İdare avukatlarının encümen kararından sonra davayı konusuz bırakmak için Yargıtay'a dilekçeleri ile yaptıkları müracaatta bu husus açıkça belirtildiği gibi, İzmir İl Özel İdare Müdürlüğü İdare Avukatlığı’nın 06.08.2002 tarihli hukuki görüş Raporunda da "Onama kararı tarafımızdan tashihi karar yapılmış ve dosya 21.06.2002 tarihinde Yargıtay'a gönderilmiştir" denilmek suretiyle bu husus açıkça ifade edilmiş, ayrıca encümence karar düzeltilmesine gidilmesine yönelik bir karar da alınmamıştır.

Bu nedenle, encümenin aldığı karara istinaden tashihi karara gidilmiş değildir. Özel İdare avukatlarının süresinde yaptıkları müracaatı nedeniyle tashihi karar dilekçesi, encümen kararından önce, Yargıtay'ın 2002/11200 dosyasında kayıt görerek gündemine girmiştir.

Yargıtay, İdare Avukatlarının encümen kararından sonra ikinci kez verdikleri dilekçeye dayanarak davanın konusuz bırakılmak istenmesini değerlendirmiş ve 31.10.2002 tarihli RED kararında; “Dava konusu taşınmaz halen 1/1000 ölçekli imar planında eğitim sitesi alanında kaldığından, davalı idarenin dava konusu taşınmazı üzerindeki okul binasını tahliye etmesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz ve davayı konusuz duruma getirmez.” Demek suretiyle encümen kararındaki konuyu tashihi karar konusundan ayırarak karar düzeltme isteğini HUMK’un 440 maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirine uymadığı gerekçesi ile red etmiştir.

HUMK’un 442 maddeye istinaden verilen para cezasısın gerekçesi ise, HUMK’nun 440 maddesinde sayılan şartlara uyulmadığı halde karar düzeltmeye gidilmiş olmasına dayanmaktadır.Bu nedenle Yargıtay’ın encümen kararında belirtilen okul binasının tahliye edilmesinin davayı konusuz bırakmadığı görüşünün para cezası uygulaması ile de bir ilişkisi yoktur.

Bu nedenle; İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi kararının idare tarafından gerek "temyizi", gerekse "karar düzeltilmesi" talebinden sonra ve bu talepten tamamen bağımsız olarak encümenin tarafından 07.08.2002 tarihinde 1012 sayılı ile alınan karardan kaynaklanan faiz şeklinde de olsa kamulaştırma maliyetini artırıcı bir sonuç doğmamıştır. Encümenin idarenin menfaati doğrultusunda davayı konusuz bırakma amacı ile aldığı kamulaştırmadan vazgeçme kararı, Yargıtay'ca "iyi niyetli" bulunmayarak işleme konmadığı için karar yok hükmüne irca olmuştur. Bu açıdan da yok hükmünde olan böyle bir karar ile idarenin zararından bahsedilmesi de söz konusu edilemez.

Öte yandan; Kamu idarelerinin kaybettikleri davalarının tamamını tashihi karar denetiminden de geçirdikleri bilinen bir gerçektir. Verile emrine ekli belgelerden İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi kararı kanun yollarından geçerek kesinleştikten sonra hak sahibinin kimliğindeki tereddütler nedeniyle ancak 22.11.2002 tarihinde ödenebilmiştir. Yapılan ödeme Anayasanın 138/son maddesine göre, idare aleyhine kesinleşmiş bir ilam hükmünün infazına ilişkin olduğundan ödemeyi gerçekleştiren tahakkuk memuru ile saymana bu nedenle sorumluluk yüklenmesi mevzuata uygun değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile; Ayla Ökmen tarafından İzmir 7.inci Asliye Hukuk Mahkemesine açılan kamulaştırmasız el atma davasının Yargıtay 5 inci Hukuk Dairesinin 13.05.2002 tarih ve 7177/11029 sayılı ilamıyla onaylanarak kesinleştiği halde 07.08.2002 tarih ve 1012 sayılı Encümen Kararı ile Yargıtay’ca onaylanmış mahkeme kararını uygulamak yerine kamulaştırma işleminden vazgeçilmesi sonucu, encümen kararının alındığı 07.08.2002 tarihi ile ödemenin yapıldığı 22.11.2002 tarihi arası toplam 107 gün için bütçeden yersiz olarak faiz ödendiği gerekçesi ile 997 sayılı Ek İlamın (A) maddesiyle 262.532.486.000 liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 25.11.2008 tarih ve 30474 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.