Sayıştay 2. Dairesi 28769 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 2

• Dosya No: 28769

• Tutanak No: 29190

• Tutanak Tarihi: 06.03.2007

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 679 sayılı ilamın 2 nci maddesinde, Kartal Belediyesinde çalışan memur personele mevzuata aykırı olarak bayram parası adı altında ödeme yapılması nedeniyle toplam 60.713.762.000 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Belediyede çalışan memurların ekonomik ve sosyal durumlarını yükseltmek amacıyla Bem-Bir-Sen sendikasıyla Belediye arasında 25.01.2000 tarihinde imzalanan ve 01.01.2000-31.12.2001 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesine istinaden sorgu kağıdında belirtilen verile emirleriyle kendilerine ödemeler yapıldığını, Belediyenin mali durum sıkışıklığı nedeniyle 2000-2001 yıllarını kapsayan bu ödemelerin de 2003 yılına sarktığını, 4688 sayılı kanunun geçici 4. maddesiyle bu tür ödemeler için Devletin af getirdiğini, memurlara yapılan ödemelerin Anayasada ifadesi bulunan Sosyal Devlet ilkesinin gereği olduğunu, kanunların yorumlanırken lafzıyla ve ruhuyla yorumlanması gerektiğini, 2000 yılında yani 4688 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce imzalanan bir sosyal denge sözleşmesine istinaden yapılan ödemelerin ödeme tarihleri yasanın yürürlük tarihinden sonraya sarksa bile yasanın getirdiği af kapsamında olduğunu, bu konuda Sayıştay 1. Dairesinin 27.9.2001 gün ve K.7247 sayılı kararının bulunduğunu beyan ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır.

Aynı Kanunun 2 nci maddesinde, Devlet Memurlarının hizmet şartları, nitelikleri atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yükümlülük ve sorumlulukları, aylıkları ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin bu kanunla düzenleneceği ifade edildiğinden, belediyelerde çalışan memurların her türlü mali ve sosyal haklarının da diğer Devlet Memurlarında olduğu gibi, bu Kanun kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Aynı Kanununun mali hükümlerin kapsamını belirleyen 146. maddesinde aynen;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç).” hükmü bulunmaktadır.

Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde - (Değişik: 23.7.1995-4121) “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.

128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve idareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun idari veya kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.

Aynı işyerinde, aynı dönem için, birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.” denilmektedir.

Anayasanın bu hükmünün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu yürürlüğe konulmuştur.

Toplu iş sözleşmesi hakkı, mevzuatımızda sadece işçiler için tanınmış olup, bu konuda memurlarla ilgili olarak çıkarılan 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda da sadece toplu görüşme hakkı tanınmış ve söz konusu kanunun 30. maddesiyle toplu görüşme yapma yetkisi de her hizmet kolunda en çok üyeye sahip sendika ile bunların bağlı bulunduğu konfederasyonlara tanınmıştır. Aynı kanunun 34. maddesinde; Toplu görüşmenin sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenen mutabakat metni uygun idari icrai ve yasal düzenlemeleri yapabilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulur. Bakanlar kurulu üç ay içinde mutabakat metni ile ilgili uygun idari ve icrai düzenlemeleri gerçekleştirir ve kanun tasarılarını Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar, denilmektedir.

Görüldüğü üzere mutabakat metni memurlar üzerinde doğrudan uygulama imkanı olan bir metin olmayıp ancak Bakanlar Kurulunun idari ve icrai düzenlemeleri ile ve Kanunla uygulanabilir hale gelmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun Geçici 4. maddesinde; bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmeleri akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari, mali veya adli takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, denilmektedir. Buradaki idari, mali veya adli takibat yapılamaz hükmü memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedenine bağlanmıştır. Yani memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetme nedeniyle kamu görevlilerinin haklarında yetkiyi aşma ve görevi kötüye kullanma sebepleriyle açılan idari soruşturma ve davaları kapsamakta olup kanuni dayanağı olmayan ve 4688 sayılı yasaya da aykırı olan toplu iş sözleşmeleri hükümlerinin geçerli kabul edileceği anlamına gelmemektedir.

Uluslararası Çalışma Teşkilatının (İLO) değişik tarihlerde yapılan Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine Bakanlar Kurulunca tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir.

Her ne kadar Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Esasen 151 sayılı İLO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanmıştır.

Mevzuatımızda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, mevcut hükümlerin tespit ettiği memur statüsünün, akdi düzenlemelerle değiştirilmesi ve dolayısıyla belediyelerin, toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak bir uygulamaya gitmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 679 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile toplam 60.713.762.000 TL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 679 sayılı ilamın 30 uncu maddesinde, Yüksel İnş.Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki “ Hürriyet Cumhuriyet Mahalleleri Muh.Sok.Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, “özel 1” poz nosu ile ödenen “Bordür Hazırlanması ve Döşenmesi” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 12.684.256.418 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Bordür hazırlanması ve döşenmesinin teknik şartnamesi İller Bankasının 17.141 /İB pozuna göre yapıldığını, 17.141/İB pozunda bordür ön yüzü 3/5 meyilli, genişlik 18 cm yükseklik 30 cm olan bordüre göre yapılacak bordür hacmi 0.40 m3 olarak alındığını, bu duruma göre analizde ebat hatası olduğunun anlaşıldığını, kendilerinin aynı analizi kullanarak keşif ve teknik şartname hazırlandığına göre sehven aynı ebatların esas alındığını ancak hacim yönünden hata yapmadıklarını, dolayısıyla aynı poz kullanıldığından fazla bir ödeme bulunmadığını beyan ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesinde, anılan işin 17.07.2003 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi çerçevesinde açık ihale usulü ile ihale edildiği anlaşılmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 7. maddesinde ihale dökümanında yer alan bütün belgeler sözleşmenin ekidir. Yine idare ile müteahhit arasında imzalanan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin ( Teklif Birim Fiyatlı İşler İçin) 9 uncu maddesinde ihale dökümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idare ve yükleniciyi bağladığı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dökümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmektedir. Aynı maddenin 2. bendinde ise ihale dökümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre şu şekilde sıralanmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi

İdari Şartname

Sözleşme Tasarısı

Birim Fiyat Tarifleri

Mahal Listeleri

Özel Teknik Şartname

Genel Teknik Şartname

Ön/Kesin Projeler

Açıklamalar(Varsa)

Diğer Ekler

Sözleşme eki olan Özel 1 “ Bordür hazırlanması ve Döşenmesi” imalatının tarifinde;

“ İdare tarafından verilen projeye göre 18*30 ebadında ön üst yüzü 3/5 cm eğimli ve 350 dozlu betondan TSE standardına uygun imal edilen bordürün ……………..”ifadesi yer almaktadır.

Yerinde yapılan incelemede bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15x30x70) ebatlarında olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Yüklenici işi birim fiyat tarifinde belirtildiği şekilde yapmayı taahhüt etmiş, bu koşullarda rekabet sağlanarak sözleşme birim fiyatı oluşmuştur.

Bu nedenle, sözleşme eki birim fiyat tarifine uygun olmayan imalatlar için sözleşmede öngörülen birim fiyatın ödenmesi mümkün bulunmadığından dilekçi iddialarının reddi ile 679 sayılı ilamın 30 uncu maddesi ile toplam 12.684.256.418 liraya dair tazmin hükmünün TASDİKİNE ,

3. 679 sayılı ilamın 31 inci maddesinde, Öz Anadolu İnşaat Ltd.Şti. yüklenimindeki 49.998.963.000 TL. ihale bedelli “Çavuşoğlu Mah. Muh.Sok.Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, 17.141/İB poz nosu ile ödenen “Beton Bordür Yapılması” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 2.254.411.296- liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Bordür hazırlanması ve döşenmesinin teknik şartnamesi İller Bankasının 17.141 /İB pozuna göre yapıldığını, 17.141/İB pozunda bordür ön yüzü 3/5 meyilli, genişlik 18 cm yükseklik 30 cm olan bordüre göre yapılacak bordür hacmi 0.40 m3 olarak alındığını, bu duruma göre analizde ebat hatası olduğunun anlaşıldığını, kendilerinin aynı analizi kullanarak keşif ve teknik şartname hazırlandığına göre sehven aynı ebatların esas alındığını ancak hacim yönünden hata yapmadıklarını, dolayısıyla aynı poz kullanıldığından fazla bir ödeme bulunmadığını beyan ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dilekçi dilekçesinde, ebatlar hatalı olsa da bordür hacminin doğru hesaplandığını, İller Bankası analizinde de bordür hacminin 0.04 olduğu belirtilmekte ise de, İller Bankası 17.141 pozunun birim fiyatı tarifinde “ Projesine göre, 18x30 cm ebadında, ön üst yüzü 3/5 cm. eğimli ve 350 dozlu betondan imal edilen bordürün, 200 doz grobetondan temel tabakası üzerinden 400 dozlu harçla döşenmesi için, gereken her türlü malzeme ve zayiatı, işçilik, iş yerinde taşıma, yükleme ve boşaltma masrafları ile yüklenici karı ve genel giderleri dahil, ….beton bordür yapılmasının; 1 mt. fiyatı.” Denilmektedir. Burada da 18/30 cm ebadında bordür döşenmesinden sözedilmektedir. Sözkonusu birim fiyat analizinde 350 Dozlu demirsiz beton hacminin 0.04 olarak yeralmasının nedeni ise ilgili pozun not kısmından anlaşılmaktadır. İlgili pozun not kısmında beton fiyatlarının Yapı İşleri Birim Fiyat Listesinden karlı alınacağı belirtilmektedir. Yani burada birim fiyatlar %25 karlı olarak dikkate alındığı için analize 1,25’e bölünerek dahil edilmiştir.

Bütün bu nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 679 sayılı ilamın 31 inci maddesi ile toplam 2.254.411.296 liraya dair tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4)İlamın 32 nci maddesinde Yüksel İnş.Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki 300.000.000.000 TL.ihale bedelli “ Yakacık Çarşı, Cumhuriyet Mahalleleri Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, “özel 1” poz nosu ile ödenen “Bordür Hazırlanması ve Döşenmesi” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 5.015.146.071 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçinin iddia ve gerekçeleri, ilamın 30 uncu maddesi hakkında ileri sürdüğü gerekçelerin aynısıdır. İlamın 30 uncu maddesinde belirtilen gerekçeler ve üye görüşleri aynı kalmak üzere 679 sayılı ilamın 32. maddesi ile verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN TASDİKİNE,

5. İlamın 33 üncü maddesinde Batuyap Proje İnş.Ltd.Şti. yüklenimindeki 173.582.504.105- TL.ihale bedelli “ Esentepe Cevizli Mahalleleri Muh. Sokaklara Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, “özel 1” poz nosu ile ödenen “Bordür Hazırlanması ve Döşenmesi” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 10.059.937.131 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçinin iddia ve gerekçeleri, ilamın 30 uncu maddesi hakkında ileri sürdüğü gerekçelerin aynısıdır. İlamın 30 uncu maddesinde belirtilen gerekçeler ve üye görüşleri aynı kalmak üzere 679 sayılı ilamın 33. maddesi ile verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN TASDİKİNE,

6. İlamın 34 üncü maddesinde Ergün İnş.Taah.Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki 175.855.793.500- TL.ihale bedelli “ Topselvi Çavuşoğlu Mahalleleri Muh. Sokaklara Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, “özel 1” poz nosu ile ödenen “Bordür Hazırlanması ve Döşenmesi” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 12.160.508.883 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçinin iddia ve gerekçeleri, ilamın 30 uncu maddesi hakkında ileri sürdüğü gerekçelerin aynısıdır. İlamın 30 uncu maddesinde belirtilen gerekçeler ve üye görüşleri aynı kalmak üzere 679 sayılı ilamın 34. maddesi ile verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN TASDİKİNE,

7. 679 sayılı ilamın 35 inci maddesinde, Karyapsan İnşaat San. Tic.A.Ş. yüklenimindeki 299.990.623.000 TL. keşif bedelli “ E-5 Devlet Yolu Üstü Mah. Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, 17.141/İB poz nosu ile ödenen “Beton Bordür Yapılması” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 17.563.607.803 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçinin iddia ve gerekçeleri, ilamın 31 inci maddesi hakkında ileri sürdüğü gerekçelerin aynısıdır. İlamın 31 inci maddesinde belirtilen gerekçeler ve üye görüşleri aynı kalmak üzere 679 sayılı ilamın 35. maddesi ile verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN TASDİKİNE,

8. İlamın 36 ncı maddesinde Bindal İnş.Taah.Tic.San.Ltd.Şti. yüklenimindeki “ Uğur Mumcu Mahallesi Muh. Sokaklara Bordür Tretuar Yapım İşi” ne ilişkin olarak, “özel 1” poz nosu ile ödenen “Bordür Hazırlanması ve Döşenmesi” imalatında kullanılan bordürlerin sözleşmeye aykırı olarak (15 X 30 X 70) ebatlarında olduğu, bedelinin ise sözleşmede öngörülen oranlar üzerinden ödenmesi nedeniyle toplam 10.572.071.636 liraya tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçinin iddia ve gerekçeleri, ilamın 30 uncu maddesi hakkında ileri sürdüğü gerekçelerin aynısıdır. İlamın 30 uncu maddesinde belirtilen gerekçeler ve üye görüşleri aynı kalmak üzere 679 sayılı ilamın 36. maddesi ile verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN TASDİKİNE,

Karar verildiği 06.03.2007 tarih ve 29190 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.