Sayıştay 1. Dairesi 51218 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 1

• Dosya No: 51218

• Tutanak No: 57023

• Tutanak Tarihi: 10.07.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni Birim Fiyat

220 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile; ... Büyükşehir Belediyesine ... Anonim Ortaklığı tarafından hibe edilen ve Belediyece yapımı devam eden ... İl Sınırları İçerisinde Muhtelif Yerlerde Asfalt Yapım İşinde kullanılmak üzere yüklenici ... Asfalt İnş. Taah. Tic. A.Ş.’ye tahsis edilen 2000 ton bitüm için yeni birim fiyat oluşma şartları olmadığı halde YBF 1 poz numaralı “İdare Malı Bitüm İle Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Bitüm Nakli Dahil Asfalt Nakli Hariç)” pozu için yeni birim fiyat oluşturularak bitümüm rafineri fiyatından daha düşük bir bedelle yükleniciye kullandırılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu hükme karşı temyize gelen sorumlu Harcama Yetkilisi ... (Fen İşl. Dai. Başk.) ile Gerçekleştirme Görevlileri: ... (Yol İşl. Şube Müd. V.), ... (Kontrol Şefi), ... (Kontrol Şefi), ... (Kontrol Müh.), ... (Kontrol Şefi) tarafından 51218 sayılı dosya kapsamında gönderilen ortak temyiz dilekçesinde özetle;

TEMYİZ GEREKÇELERİ:

Sayıştay 1. Dairesinin 18.02.2022 tarih ve 220 sayılı ilamının 2’nci maddesiyle, ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yükleniminde bulunan ...- TL sözleşme bedelli "... İli Sınırları İçerisinde; Muhtelif Yerlerde Asfalt Yapım İşi” nde; idarece yükleniciye verilen 2000 ton bitüm bedelinin güncel TÜPRAŞ satış fiyatları üzerinden hakedişten kesilmesi gerekirken, bitüm bedeli hariç yeni birim fiyat yapılması nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu hususu gerekçe gösterilerek ...- TL için tazmin hükmü verilmişse de, verilen tazmin kararı hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinden, temyizen kaldırılması talep edilmekte olup, temyiz gerekçelerinin aşağıda arz ve izah edildiği:

1. Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatının İçerisindeki Temel Girdilerden Olan Bitümün İdarece Verilmesi, Teklif Birim Fiyatın Bütünlüğünü Esastan Bozduğu İçin, Yeni Birim Fiyat (YBF) Tespiti Şartlarının Oluştuğunun Kabulü Gerektiği

Daire ilamında, bitümün idarece verilmesinin yeni birim fiyat tespitini gerekli kılmadığı, yüklenicinin teklif birim fiyatı esas alınarak bitüm bedelinin ayrıca kesilmesi gerektiği şeklinde bir sonuca varıldığı,

Halbuki “Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Nakli Hariç)” iş kaleminin ana girdilerinden birisinin bitüm olduğu, yüklenicinin bu iş kalemine ilişkin teklif birim fiyatını, bitümün kendisi tarafından temin edileceği kabulüyle oluşturduğu, ekonomik ve teknik anlamda; bitüm malzemesinin temin şartlarını, ticari bağlantılarını, siparişlerini, iş planını bu kabul doğrultusunda belirlediği,

Yüklenicinin bu iş kalemi için verdiği teklif esasen bir bütün olup, bitüm teminiyle ilgili tüm risk, avantaj ve dezavantajların tümünü içerdiği,

İş kaleminin birim fiyat analizindeki bir kısım girdilerin değiştirilmesi, çıkarılması, yeni girdiler eklenmesi gibi durumlarda, teklif birim fiyatın ekonomik bütünlüğü bozulduğu için yeni şartlara göre fiyat belirlenmesinin zaruri hale geldiği, aksi halde eldeki teklif birim fiyatın değişen şartları karşılamadığı, ilamda önerildiği şekliyle kesinti ya da ekleme yöntemleri de hakkaniyete ve tarafların eşitliği prensibine aykırı sonuçlar verdiği,

Bu çerçevede örneğin, somut olaydakinin tam tersi bir durum olsa, yani birim fiyat teklif cetvelinde “İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması...” iş kalemi bulunsa ve bu iş kalemine teklif alınsa, uygulama sırasında ise idare yükleniciye bitüm vermekten vazgeçse ne olacaktır?

Kuşkusuz yapılacak şeyin; mukayeseli maliyet (keşif) hesaplamalarına dayalı olarak, uygulanamaz hale gelen "İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması…” iş kaleminden vazgeçmek yerine, oluşturulacak yeni birim fiyatla bitümün de yüklenici tarafından teminini öngören "Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması…” iş kalemini ikame etmek olacağı,

Bu yöntem yerine, Daire ilamında kabul edilen yönteme göre bir uygulama yapılacak olsa, yüklenicinin mevcut teklif birim fiyatı muhafaza edilerek, yeni duruma göre temin etmesi gereken bitüm bedelinin ibraz ettiği fatura mukabili kendisine ayrıca ödenmesi gerekecektir ki, mevcut sistem içerisinde böyle bir yöntemin işletilmesinin hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığının aşikâr olduğu,

Bu örnekleri çoğaltmanın mümkün olduğu, yapım yöntemi (birim fiyat tarifi) tamamen aynı olan kaplama imalatlarında kaplama malzemesinin ebatlarının değişmesi, resmi rayici bulunan malzeme yerine faturalı ithal malzeme kullanılması gibi durumlarda da imalatın yapım şekli aynı kalmasına rağmen malzeme değişikliklerinin yeni birim fiyat tespitini zorunlu kıldığı,

Somut olayın ifade edilenlerden hiçbir farkının bulunmadığı,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü uyarınca, benzer durumlar için aynı uygulamaya istikrarlı şekilde bağlı kalınması gerektiği,

Dolayısıyla, bitüm malzemesinin idarece verileceği yönündeki talep ve talimat üzerine yüklenicinin teklif birim fiyatının ekonomik bütünlüğünün bozulması ve uygulanamaz hale gelmesi karşısında, fiili duruma uygun bir yeni birim fiyat teşkilinin, tercihin ötesinde zorunluluk arz ettiği,

İdarece de iş kalemine ilişkin resmi (kamu) analizleri esas alınarak, idarece verilen bitüm bedeli hariç yeni birim fiyat oluşturulduğu, yükleniciye sadece katlandığı kısım için ödeme yapılmakla yetinildiği, dolayısıyla herhangi bir hukuka aykırılıktan söz etmenin mümkün olmadığı,

2. Tazmin Kararı Teklif Birim Fiyatlı Sözleşmelerin Hukuki Niteliğine ve Doğasına Aykırı Gerekçelere Dayandırılmış Olup, Kararda Önerilen Kesinti Yönteminin Sözleşme Hükümlerine Aykırı Şekilde, Yükleniciyi Ekonomik Anlamda Cezalandırıcı Bir Sonuç Ortaya Çıkardığı,

Kabul edilmelidir ki, teklif birim fiyatlı işlerde yüklenicinin her bir iş kalemine ilişkin fiyatını oluştururken, ticari basiretini kullanarak, kendi iş yapma metodu çerçevesinde; alt yüklenicilerle fiyat görüşmesi yapmakta, malzeme tedarikçileriyle bağlantılar kurmakta, siparişler vermekte, avans ödemekte, stok durumunu gözetmekte, bütün bu verileri kullanarak ekonomik bütünlüğü olan bir fiyat önermekte olduğu,

İhalede teklif analiz de istenilmediği için, esasen bu sistem dahilinde yüklenicinin iş kaleminin bünyesine giren her bir unsur için ne kadarlık bir bedel ayırdığının tespitinin de mümkün olamadığı,

Somut olay bakımından ifade etmek gerekirse, yüklenicinin bitüm girdisiyle ilgili ticari operasyonu bilinmediği için, idarece verilen bitümün güncel bitüm fiyatları üzerinden hakedişten kesilmesi şeklindeki bir uygulamanın teklif birim fiyatın ekonomik bütünlüğünü tamamen bozabileceği,

Daire ilamında önerilen bu yöntemin çok çarpık sonuçlar şeklinde de karşılarına çıkabileceği, örneğin, mevcut işte bitüm dahil yüklenicinin teklif birim fiyatının ... TL olduğu, İdarece verilen bitümün güncel fiyatı 85 TL olsa yüklenici işi eksiksiz yaptığı gibi, hakedişten de fazladan 5 TL kesileceği, bu örneğin aksinin de geçerli olduğu,

Bu noktada idarenin yükleniciye bitüm vermesinin kendisi için gayri ekonomik olduğu, piyasadan yüksek fiyata bitüm alıp vermek yerine, yükleniciye teklif birim fiyat kapsamında bitüm bedeli dahil yaptığı ödemenin kendisi için daha avantajlı netice vereceğinin söylenebileceği, bu gerekçe ticareten yerinde olmakla birlikte, somut olayın özellikleri de dikkate alındığında, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme ilişkisinde haklı ve geçerli bir gerekçe olma vasfını yitirdiği,

Zira;

-İdarenin yükleniciye bitüm verme şeklinde bir planı bulunmamakta iken, idareye bağış yoluyla bitüm intikal etmesi üzerine, bu gerekliliğin zorunlu şekilde ortaya çıktığı, dolayısıyla, idarenin bitüm için herhangi bir maliyete katlanmadığı,

• İdare malı bitümle imalat yapılması talimatının idareden geldiği, yüklenicinin bu noktada bir talebi bulunmamakta, esasen kendi teklif birim fiyatları üzerinden iş yapmaya da devam ettiği,

• Arızi şekilde ortaya çıkan bu yeni duruma uygun olarak, yükleniciye bitüm dışında katlanacağı maliyeti karşılar şekilde kamu analiz ve rayiçleri esas alınarak idare malı bitümle imalat yapılmasını içerir yeni birim fiyat yapıldığı, yapılan yeni birim fiyat bitüm dışındaki unsurları kapsadığı için, teklif birim fiyattan düşük olup, idarenin lehine olduğu,

• Bağış yoluyla gelen bitümün değerlendirildiği, bitüm hariç yeni birim fiyatın yapıldığı, idarenin bütçe giderinin azaldığı, bu sonuca rağmen Daire ilamında yüklenicinin bu bitümü, eğer idare vermeseydi, güncel fiyatlar üzerinden satın alacağı kabulüyle hareket edilerek, güncel fiyatlar üzerinden hakedişten düşülmesi gerektiği yönünde karar tesis edildiği, halbuki yukarıda da ifade edildiği üzere, bu talep idareden geldiği gibi, yüklenicinin bitüm teminiyle ilgili ticari operasyonu bilinmediği için, onun bitümü nasıl ve hangi fiyatlar üzerinden temin edeceğinin de belirsizlik arz ettiği, bu tablo karşısında, idarenin bağış yoluyla elde ettiği ve yükleniciye verdiği bitüm için güncel fiyatlar üzerinden kesinti yapmasının, idarenin sözleşmeden doğan gücünü kullanarak ve yükleniciyi zorlayarak ticari kazanç elde etmesi anlamına geleceği,

• Yüklenicinin teklif birim fiyatından yola çıkılarak idare yararı veya zararı tespiti yapılmasının, başka tartışmalı sonuçlara da sebebiyet verebileceği, örneğin, yüklenicinin bitüm dahil iş kalemi için verdiği teklif ... lira, birim fiyat teklif cetvelindeki miktar 450.000 ton, idarenin işin süresi içerisindeki ihtiyacına göre gerçekleştirilen imalat sözgelimi 350.000 ton, işin süresi içerisinde bitüm fiyatında meydana gelen artışlar nedeniyle sadece bitümün tonu 85 liraya ulaşmış olsa, 100.000 tonluk imalatın eksik yapılmasının kamu zararı olarak mı nitelendirileceği? Bunun cevabının tabi ki hayır olduğu, zira bu tür karşılaştırmalar yapılmasının hukuki dayanağı olmadığı gibi, yükleniciye de benzer taleplerde bulunma hakkını verdiği,

Sonuç itibariyle bağış yoluyla temin edilen, idarenin talep ve talimatıyla yükleniciye yaptırılan iş karşısında, tarafların eşitliği ilkesine uygun şekilde, sadece katlanılan ameliyeler için yeni birim fiyat yapılmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, bu uygulamanın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci madde hükümleri bağlamında kamu zararına neden olmadığı,

3. İdare Malı Bitümle İmalat Yapılmasını İçeren Ayrı Bir İhale Yapılmış Olsa, İdarenin Mevcut Durumdan Daha Yüksek Bir Maliyete Katlanmış Olacağı

Yukarıda ifade edildiği üzere, mevcut ihalenin kapsamında idare malı bitümle imalat yapılması iş kaleminin mevcut olmadığı, yine kapsamlı ve gerekçeli olarak açıklandığı şekilde, yükleniciyi, rıza birliği içerisinde yeni birim fiyat oluşturmadan, idare malı bitümle imalat yapmaya ve bedelini hakkedişten kesmeye zorlama imkanının bulunmadığı, bu noktada idarenin diğer seçeneği, idare malı bitümle imalat yapılmasını içerir ayrı bir ihalenin gerçekleştirilmesi olduğu, bu amaçla 2018 birim fiyatları ile 1 ton asfalt üretimi ve serimi için (Bitüm hariç) yaklaşık maliyetin hesaplandığı, hazırlanmış olan yaklaşık maliyet çalışmasının aşağıdaki Tablo 1 de gösterildiği:

Tablo 1: 2018 birim fiyatları ile yaklaşık maliyet tablosu

İş Kalemi/

İş Grubu No: Analizin Adı:

İdare Malı Bitüm İle Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) (Nakli Hariç) Ölçü Birimi

TON

Poz No: GİRDİLER Ölçü Miktarı Birim Fiyatı Tutarı

KGM/6300 Asfalt Betonu Binder Tabakası Malzemelerinin Temini (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) ON 1.000 … …

KGM/4269 Malzemenin Kantar İle Tartılması TON 1.000 … …

KGM/4378 Beton ve Her Nevi Asfalt Makine İle Süpürülmesi DA 0,00694 … …

04.611/1A Katyonik asfalt emülsiyonu (crs-1 tipi) KG 0,0014*1000 … …

KGM/4398 Distribütör Makinesi İle Yapıştırıcı Bitümlü Malzemesinin Püskürtülmesi (Boru İle) DA 0,00694 … …

KGM/4440 Büyük Plent Ünitesi İle Karışım Haz. Elekt. Finişer. Serme-Sıkış TON 1.000 … ….

07.005/KA Ocaktan Konkasöre Taş Nakli (550 M) TON 0.957 … …

07.006/KA2 Konkasörden Plente Taş Nakli (M=50 km) TON 0.957 … …

07.006/KB2 Bitümün Depo Yerine Nakli (465 km) TON 0.043 … …

07.006/KB3 Emülsiyonun Depo Yerine Nakli (465 km) TON 0.0014 … ..

07.006/KB4 Emülsiyonun İş Yerine Nakli (25 km) TON 0.0014 … …

Karsız Toplam …

%25.000 Kar ve Genel Giderler …

Toplam Tutar …

İCMAL TABLOSU

İMALAT MİKTARI (TON) BİRİM FİYAT (TL/TON) TUTAR

46.456,30 … ...TL

Hazırlanan yaklaşık maliyet ...TL olup, hibe alınan bitümün kullanılarak imalatın yapılabilmesi için yeniden ihale yapılmasını gerektiği, ihale süreci ve işe başlanması en az 60 gün günlük süre alacağından bu sürecin bitüm depolama için uygun görülmediği, alınan hibe bitümün ise belirli bir süre içerisinde TÜPRAŞ’tan alınması gerektiği, bu işlemlere ek olarak hesaplanan yaklaşık maliyetin de, aşağıdaki Tablo 2 de belirtilen yeni birim fiyattan (YBF-1) daha yüksek olmasından dolayı mevcut dosya kapsamında çözülmesi hem zaman hem de fiyat maliyeti yönüyle idare yararına bir sonuç doğurduğu şeklinde değerlendirmeye alındığı,

Aynı imalat için mevcut dosyada yapımı planladığında ... birim fiyatlarına göre hesap yapıldığı ve bulunan birim fiyata ayrıca mevzuatta yüklenicinin tenzilat oranının yeni birim fiyata uygulanacağı belirtilmemesine rağmen kamu yararı gözetilerek tenzilat da uygulandığı ve YBF-1 pozunun ... TL olarak belirlendiği, aşağıdaki Tablo 2 de dosya kapsamında hazırlanan bitüm hariç yeni birim fiyatın gösterildiği:

Tablo 2: YBF-1 ... birim fiyatları ile yaklaşık maliyet tablosu (Ek-3)

İş Kalemi/

İş Grubu No: Analizin Adı:

İdare Malı Bitüm İle Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) (Bitüm Nakli Dahil Asfalt Nakli Hariç) Ölçü Birimi

TON

Poz No: GİRDİLER Ölçü Miktarı Birim Fiyatı Tutarı

KGM/6300 Asfalt Betonu Binder Tabakası Malzemelerinin Temini (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) TON 1.000 … …

KGM/4269 Malzemenin Kantar İle Tartılması TON 1.000 …. …

KGM/4378 Beton ve Her Nevi Asfalt Makine İle Süpürülmesi DA 0,00694 … …

04.611/1A Katyonik asfalt emülsiyonu (crs-1 tipi) KG 0,0014*1000 … …

KGM/4398 Distribütör Makinesi İle Yapıştırıcı Bitümlü Malzemesinin Püskürtülmesi (Boru İle) DA 0,00694 … …

KGM/4440 Büyük Plent Ünitesi İle Karışım Haz. Elekt. Finişer. Serme-Sıkış TON 1.000 … …

07.005/KA Ocaktan Konkasöre Taş Nakli (550 M) TON 0.957 … …

07.006/KA2 Konkasörden Plente Taş Nakli (M=50 km) TON 0.957 … …

07.006/KB2 Bitümün Depo Yerine Nakli (465 km) TON 0.043 … …

07.006/KB3 Emülsiyonun Depo Yerine Nakli (465 km) TON 0.0014 … …

07.006/KB4 Emülsiyonun İş Yerine Nakli (25 km) TON 0.0014 … …

Karsız Toplam …

%25.000 Kar ve Genel Giderler …

Toplam Tutar …

İCMAL TABLOSU

İMALAT MİKTARI (TON) BİRİM FİYAT (TL/TON) TUTAR

46.456,30 ... ... TL

Tablo 3’de görüleceği üzere, yaklaşık maliyet tutarıyla mevcut dosya kapsamındaki fiyatlamalar kıyaslandığında (.../...) idare lehine yaklaşık olarak %40 gibi bir farkın oluştuğu,

Tablo 3: Kıyaslama Tablosu (... YBF-1 ve 2018 yeni ihale karşılaştırması)

KIYASLAMA TABLOSU

POZ NO İMALAT MİKTARI (TON) BİRİM FİYAT (TL/TON) TUTAR

YBF-1 (İdare malı bitüm ile) 46.456,30 … ... TL

Yeniden ihaleye çıkılırsa 46.456,30 … ...TL

Ayrıca yeniden ihale yapıldığında gelmesi muhtemel tekliflerin işin süresi, nevi ve miktarının az olması nedeniyle efektif olmayacağının açık olduğu, sonuç itibariyle, idarece yapılan uygulamanın ayrı bir ihale yapılması seçeneğine göre de hem zaman hem de fiyat maliyeti yönüyle kamu yararına hizmet ettiği,

4. İlamdaki Tazmin Tutarına Esas Teşkil Eden Kamu Zararı Hesabının Hatalı olduğu, Diğer Temyiz Gerekçeleri Saklı Kalmak Kaydıyla, Eğer Bitüm Bedelinin Kesilmesi Yöntemi Kabul Edilecekse, Bu Kesintinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Resmi Rayiç Fiyatları Üzerinden Yapılması Gerektiği

İlamda, hibe yoluyla temin edilen 2000 ton bitümün taşınır işlem fişi üzerinden idarenin kayıtlarına giriş değeri olan ...- TL esas alınarak, 1 ton bitümün rafineri bedelinin ...- TL bulunduğu ve bu tutardan hareketle yükleniciye ödenen/ödenmesi gereken karşılaştırmaları yapılarak kamu zararının tespit edildiği,

Yukarıda kapsamlı şekilde açıklanan gerekçelerle, idare uygulamasının sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği hususuyla ilgili temyiz gerekçeleri saklı kalmak kaydıyla Daire ilamındaki kamu zararı hesabının da hatalı olduğunun değerlendirildiği,

Şöyle ki;

Bitüm bedelinin tespitinde idarenin taşınır işlem fişi kayıtlarının esas alınmasının hatalı olduğu, zira bitümün, bağış yoluyla temin edildiği, taşınır işlem fişindeki tutarların sadece kayıt amaçlı gösterilen değerler olduğu, bu değerlerin idareyle yüklenici ilişkisi bakımından kesinti işlemine esas tutulmasının sözleşmeye, işin tekniğine ve ekonomisine aykırı olduğu, nitekim ekli tabloda (Ek-1) “İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması” iş kaleminin hakedişler itibariyle gerçekleşen miktarları gösterilmiş olup, toplam 46.456,300- tonluk imalatın Temmuz 2018 - Kasım 2018 ayları arasına dağıldığının görüldüğü,

Keza, ekte yer alan TÜPRAŞ Rafineri Satış Fiyat tablosundan (Ek-2), Bitüm 50/70 malzemesinin TL/Ton fiyatlarının yıl içerisinde defalarca değişikliğe uğradığı, idare malı bitümle imalatın yapıldığı 2018 yılı içerisinde …- TL/Ton olarak başlayan fiyatların piyasa şartlarına göre sürekli değiştiğinin anlaşıldığı,

Bu tespitten hareketle, kesinti hesabına esas tutulması gereken bitüm bedelinin tespiti noktasında;

• Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının yıl başı bitüm fiyatını gösterir resmi rayiç fiyatın mı?

• İdare malı bitümün yükleniciye teslim edildiği tarihteki geçerli fiyatın mı?

• İdare malı bitümün imalata giriş tarihinde geçerli fiyatın mı?

• İdare malı bitümün hakedişe giriş tarihinde geçerli fiyatın mı?

Dikkate alınması gerektiği hususunun belirsizlik arz ettiği,

Bu çerçevede;

• 10.330.5421 poz numaralı Asfalt Çimentosu (Penetrasyon Asfalt) 2018 yılı resmi rayiç fiyatının 1,42 TL/kg

• TÜPRAŞ’ ın ... tarihinde geçerli yılbaşı rafineri satış fiyatının 1,48- TL/kg

• İdare malı bitüm imalatının başladığı Temmuz 2018 TÜPRAŞ rafineri satış fiyatının 2,20- TL/kg olduğunun anlaşıldığı,

Bütün bu fiyatların Daire ilamında kamu zararı hesabına esas tutulan ...- TL/Ton (2.61- TL/kg) fiyatından düşük olduğunun apaçık görüldüğü, bu noktada tekraren, idare uygulamasının sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı ve her hangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği hususuyla ilgili temyiz gerekçeleri saklı kalmak kaydıyla, kesinti hesabına esas tutulması gereken bitüm fiyatının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 2018 yılı rayiç fiyatı olması gerektiğinin değerlendirildiği,

Zira yukarıda ifade edildiği üzere, imalatın yapıldığı 2018 yılı içerisinde çok farklı ve değişken fiyatlar ortaya çıktığı gibi, mevcut sözleşme hükümleri açısından, herhangi bir sebeple ihtiyaç duyulması nedeniyle bitüm ihtiva eden bir yeni birim fiyat yapılacak olsa, bu fiyatın yapımında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in esas alınması gerektiğinin aşikar olduğu, usulde paralellik ilkesi gereğince kesinti amaçlı fiyat tespitlerinde de kamu rayiçlerinin esas alınması zorunluluk arz ettiği,

SONUÇ VE İSTEM:

İdare uygulamasının sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirildiğinden, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesince verilen ...- TL tazmin hükmünün kaldırılmasının arz ve talep edildiği,

EKLER:

Ek-1: “İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması” iş kaleminin hakkedişler itibariyle gerçekleşen miktarını gösterir tablo

Ek-2: 2018 yılı TÜPRAŞ Rafineri Satış Fiyat Listesi

Ek-3: YBF-1 Analiz ve Tutanağı

Başsavcılık Mütalaasında özetle;

... Anonim Ortaklığı tarafından ... Büyükşehir Belediyesine hibe edilen 2000 ton bitümün, yapımı devam eden "... İl Sınırları İçerisinde Muhtelif Yerlerde Asfalt Yapım İşi" nde kullanılmak üzere yüklenici ... Asfalt İnş. Taah. Tic. A.Ş.'ye tahsis edilerek, YBF 1 poz numaralı İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Bitüm Nakli Dahil Asfalt Nakli Hariç) imalatı için yeni fiyat düzenlendiği, söz konusu yapım işi bünyesinde bitümün yüklenici tarafından getirileceği kabulü ile ihalede fiyat teklifi alınan GBB U10 poz numaralı Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) imalatı ile yükleniciye bitüm tahsis edilmesi sonrasında yeni birim fiyat düzenlenen YBF 1 poz numaralı İdare Malı Bitüm ile Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) imalatları arasındaki tek farkın bitümü yüklenicinin mi temin edeceği noktasında ortaya çıktığı, yapılan imalatın ise birebir aynı olduğunun, görüldüğü,

Yapım işleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22'nci maddesinde; "... işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya gruplarının bedelleri ile 21 'inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir. " denildiği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin anılan 22'nci madde hükmü uyarınca, ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ile 21'inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, tespit edilen yeni birim fiyat üzerinden ödenebileceği,

Oysa yapımı devam eden söz konusu işte Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması imalatı için ihale dokümanında fiyat teklifi verilmiş olduğundan, söz konusu imalatın bir unsuru olan bitümün idare tarafından temin edilmesi durumunda aynı imalatın idare malı bitümle yapılıyor olması, bunun ihale dokümanında fiyat teklifi verilmemiş bir imalat kabul edilerek yeni birim fiyat düzenlenmesini gerektirmediği,

İdarece, idareye hibe edilen bitüm, rafineri fiyatları üzerinden muhasebe kayıtlarına alındığı gibi; söz konusu bitümün yükleniciye tahsis edilmesi durumunda da aynı yöntemle rafineri fiyatları üzerinden belirlenen ortalama rayiç bedelinin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği halde, ... Büyükşehir Belediyesi tarafından yükleniciye hibe edilen bitüm tutarı, rayiç bedeli üzerinden hakedişten kesilmemiş, yeni birim fiyat tespit etme şartları oluşmadığı halde bitüm tutarı rayicinin çok altında değerlendirilerek yeni birim fiyat oluşturularak yükleniciye bu yeni fiyat üzerinden ödeme yapıldığı,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71'inci maddesinin (d) fıkrasında, iş mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağının belirtildiği, buna göre, idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak tahsis edilen malın (bitüm), rayiç bedeli üzerinden yüklenici hakkedişinden kesilmediği için kamu zararı oluştuğu,

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." denildiği,

Dolayısıyla idarelerin eşit muamele ve rekabet ilkelerini zedelememek amacıyla ihale şartlarını ihaleden sonra değiştirmemesinin Kanunun önemli dayanak noktalarından olduğu, bu anlamda ihale aşamasında bitümün isteklikler tarafından temin edileceği öngörüsü ile ihaleye çıktıktan sonra idarenin bitüm temin etmesinin rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı düştüğü,

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 18.02.2022 tarih ve 220 numaralı İlamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Konuyla ilgili duruşma talebi bulunan sorumlu ... (Kontrol Şefi) yapılan duruşmaya katılmış olup, adı geçen sorumlu tarafından yazılı savunmalara ek olarak;

İdareye hibe edilen bitümün stoklama imkânı olmadığından devam eden işin bünyesinde kullanılması gerektiği, bitümü yükleniciye verdiğimizden yeni birim fiyatta Karayolları pozu esas alınarak sadece işçilik ve nakliye giderlerinin ödendiği, sözleşme kapsamındaki GBB U10 pozu ile sözleşme miktarının yerine getirildiği, yeni pozun ek olarak kullanıldığı, belirtilmiştir.

Sayıştay Savcısı tarafından duruşma esnasında yazılı görüş yinelenmiş ve yazılı görüşte yazılı gerekçelerle Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Sorumlu ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

[Konuyla ilgili duruşma talep eden sorumlular ... (Fen İşl. Dai. Başk.), ... (Yol İşl. Şube Müd. V.), ... (Kontrol Şefi), ... (Kontrol Müh.) ve ... (Kontrol Şefi)’a usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında]

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Somut olay:

... ihale tarihli ve .../... ikn.lu birim fiyatlı sözleşme ile ... Asfalt Taah. İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ... TL bedelle ihale edilen “... İli Sınırları İçerisinde Muhtelif Yerlerde Asfalt Yapım İşi” ile ilgili olarak, işin devamı esnasında ... Anonim Ortaklığı (...) … Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında imzalanan protokol gereğince belediyeye hibe edilen 2000 ton 50/70 bitümüm iş kapsamında kullanılması amacıyla “YBF-1:İdare Malı Bitümle Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Bitüm Nakli Dahil Asfalt Nakli Hariç)” pozu tanzim edilerek, yapılan imalatın bedeli belirlenen ... TL/Ton yeni birim fiyattan ödenmiştir.

Bu yeni fiyat tespit edilirken, Karayolları Genel Müdürlüğüne ait Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) pozu analizi dikkate alınmış ve analizde yer alan “04.610/1CA Dökme asfalt (Batman rafineri)” girdisi çıkarılmış ve diğer girdiler (işçilik-nakliye) aynen bırakılarak YBF-1 iş kaleminin yeni fiyatı ... TL/Ton olarak tespit edilmiştir. Burada bitümün tedariki idareye aittir.

Sözleşme kapsamında yer alan GBB U10 poz no.lu “Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Nakli Hariç)” iş kaleminin teklif birim fiyatı ise ... TL/Ton’dur. Burada bitümün tedariki teklif fiyata dahildir.

Temyize konu ilam maddesinde; GBB U10 pozunun sözleşme kapsamında fiyatı belli olup, söz konusu imalatın bir unsuru olan bitümüm idare tarafından temin edilecek olmasının YBF-1 pozu için yeni fiyat yapılmasını gerektirmediği, her iki poz arasındaki tek farkın bitümün kim tarafından temin edildiği noktasında olduğu, bitümü yüklenici temin ederse idarenin GBB U10 pozu için ... TL fiyattan ödeme yapacağı, bitümü idare temin ederse YBF-1 pozu için ... TL fiyattan ödeme yapacağı, bu durumda idarece 1 ton binder imalatı için kullanılacak bitüm tutarının ...-...=... TL olarak değerlendirildiği, diğer yandan ... Bölge Müdürlüğü ile yapılan protokol çerçevesinde Belediyeye hibe edilen 2000 ton bitümüm fatura muhteviyatları toplamı olan ... TL bedel üzerinden taşınır giriş-çıkış işlem fişleri düzenlenerek idarenin muhasebe kayıtlarına alındığı, bu durumda bitümüm ton fiyatının .../…=...TL/Ton olduğu, bir ton binder kaplama imalatı için gereken bitümüm rafineri (piyasa) değerinin ise ……=…. TL olduğu, idarenin yeni birim fiyat tespit etme şartları oluşmadığı halde bitümü rayiç bedelinin çok altında değerlendirerek yeni birim fiyat yapılmak suretiyle yükleniciye bitümü ...-...=... TL’ye kullandırdığı, piyasa rayicinin çok altında bir fiyattan yükleniciye bitüm temin etmek suretiyle 1 ton binder kaplama imalatı için … TL–... TL=… TL fazla ödemede bulunduğu, 06.11.2018 tarihinde ödemesi yapılan 5 no.lu hakkediş itibariyle de … ton… TL=... TL tutarında kamu zararına yol açıldığından, hesaplanan bu tutarın tazminine hükmedilmiştir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” denilmektedir.

Yapılan incelemede, işin devamı sırasında ... Bölge Müdürlüğünce hibe edilen bitümün idarece stoklama imkanı olmadığından devam eden iş kapsamında kullanılmasının gerekli görülerek asfalt betonu binder kaplama imalatlarında kullanıldığı, idare malı bitümle kaplama imalatı sözleşmeden önce öngörülmediğinden birim fiyat teklif cetvelinde fiyatının yer almadığı, bunun sözleşmede teklif fiyatı bulunan GBB U10 pozlu yüklenici malı bitümle kaplama imalatından bağımsız ayrı bir iş kalemi olduğu, bitümü idare verse de her iki imalatın yapımına da devam edildiği görüldüğünden, idare malı bitümle yapılacak imalatın yeni bir iş mahiyetinde olduğu ve bu iş için yeni birim fiyat tespitinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İlam maddesinde, sözleşmede öngörülen (bitümüm yüklenici tarafından temin edildiği) GBB U10 pozunun teklif fiyatının belli olduğu, idare malı bitümle yapılacak imalat için yeni birim fiyat (YBF-1 pozu) tespit edilmeden, sözleşme kapsamındaki GBB U10 pozunun yapımına devam edilerek, idarenin verdiği bitümün piyasa (rafineri) değeri üzerinden yüklenici hakkedişinden kesinti yapılması gerektiği söylenmişse de, GBB U10 poz no.lu iş kalemi ile YBF-1 poz no.lu iş kaleminin birbirinden farklı imalatlar olduğu, YBF-1 pozunun GBB U10 pozu yerine tanzim edilmediği, her iki iş kaleminin de hakkedişler itibariyle herhangi bir iş eksilişi yapılmadan yapımına devam edildiği, bedellerinin de ayrı ayrı ödendiği görülmektedir. Dolayısıyla her iki pozdan imalatların aynı anda yapımı sürdüğünden, YBF-1 poz no.lu iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığı söylenemez.

Ayrıca yüklenicinin GBB U10 pozu için verdiği teklif fiyatı yok sayılarak bitümün rafineri (piyasa) değerinden yola çıkılarak hesaplanan (1 ton binder kaplamada kullanılan bitümüm rafineri değeri: ...TL/Ton*0,043=… TL/Ton, Yeni birim fiyat yapılarak 1 ton binder kaplamadaki bitümün kullanılan değeri: ... TL/Ton-... TL/Ton=... TL/Ton, 1 ton binder kaplama için yükleniciye fazla ödenen bitüm değeri: … TL/Ton-... TL/Ton=… TL/Ton) … TL bitüm farkının yüklenici hakedişinden kesilerek imalata devam etmesinin istenmesinin, başka bir deyişle yeni fiyat oluşturmadan yükleniciyi idare malı bitümle imalat yapmaya ve piyasa bedelini hakkedişten kesmeye zorlamanın, yüklenicinin bitümü de kendisi temin ederek ... TL’ye yapmayı taahhüt ettiği işi sonradan ton başına (… TL-... TL=) … TL zararına yapmasını beklemek anlamına geleceği, bu tür bir işlemin ise sözleşmede idare lehine tek taraflı değişiklik yapılması demek olacağı ve 4735 sayılı Kanunun tarafların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil edeceği ortadadır.

Bu itibarla; ... İli Sınırları İçerisinde Muhtelif Yerlerde Asfalt Yapım İşi”nin devamı sırasında oluşturulan “YBF-1:İdare Malı Bitümle Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Bitüm Nakli Dahil Asfalt Nakli Hariç)” pozu için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi çerçevesinde yeni birim fiyat tespit etme şartlarının oluştuğu anlaşıldığından, tespit edilen yeni fiyattan ödeme yapılması ile kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, sorumluların temyiz istemi kabul edilerek 220 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 10.07.2024 tarih ve 57023 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.