Sayıştay 1. Dairesi 48918 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 1

• Dosya No: 48918

• Tutanak No: 54920

• Tutanak Tarihi: 26.04.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Zabıta müdürü kadrosuna atanma şartlarını taşımayan personele bu kadronun maaşının ödenmesi.

2. 175 sayılı İlamın 7. maddesiyle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/ B maddesindeki 10 yıl hizmeti bulunma şartını taşımayan zabıta komiseri ...’ün 2. dereceli zabıta müdürü kadrosuna atanarak bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme tutarlarının ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35109 İlam sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesiyle tasdik edilmiştir.

KARAR DÜZELTME DİLEKÇESİ

İlamda sorumlu Harcama Yetkilisi ...’ın sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde; ...’ ün atamasının 10 yıl hizmetini doldurduğu gerekçesi ile yapıldığını, ancak yapılan tespitte hizmetinin 9 yıl 5 ay olduğunun tespit edildiğini, kurumlarda benzer idari işlemlere karşı davalar açılmış ve yargı tarafından da İdare Mahkemeleri kararları uyarınca tespit edilen kamu zararlarında hukuka uyarlık bulunmadığını tespit ederek işbu zararların tazmini için yapılan idari işlemleri bir fiil bu görevin yapılmış olması nedeniyle iptaline karar verildiğini, bu nedenle toplam ...TL kamu zararından tarafına düşen ... TL kamu zararının kaldırılması gerektiğini ifade etmekle birlikte, İlamın 5. maddesi için ifade ettiği gerekçelerle sorumluluk itirazında bulunmaktadır.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında özetle;

Karar Düzeltme talebi yerinde değildir. Çünkü ileri sürülen hususların tamamı bahis konusu Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında ve Temyize konu Daire İlamında karşılanmıştır.

Bu nedenlerle, "Kararın Düzeltmesine Mahal Bulunmadığına" karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.

Arz ederim.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

175 sayılı İlamın 7. maddesiyle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 68/ B maddesindeki 10 yıl hizmeti bulunma şartını taşımayan zabıta komiseri ...’ün 2. dereceli zabıta müdürü kadrosuna atanarak bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme tutarlarının ödenmesi neticesinde tazminine hükmolunan ... TL, 35109 İlam (09.02.2022 tarih ve 51048 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesiyle tasdik edilmiştir.

Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Esas Yönünden İnceleme

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68 inci maddesinin (B) fıkrasında; Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabileceği düzenlenmekte, ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin 1. ve 2. dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olmasının şart olduğu belirtilmektedir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in;

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

a) Yönetim hizmetleri grubu;

1. Müdür, şube müdürü,

…” hükmü,

“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde ise;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır:

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…” hükmü,

yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, bir personelin müdür kadrosuna asaleten atanabilmesi için diğer şartlarla birlikte, 10 yıl hizmetinin bulunması şartı da gerekmektedir. 10 yıl hizmette bulunma şartını taşımayan belediye personelinin 2. dereceli zabıta müdürlüğü kadrosuna atanarak, kendisine bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme tutarlarının ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, 2. dereceli zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanan zabıta komiseri ...’ün 9 yıl 5 ay 6 gün hizmetinin olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar karar düzeltme dilekçesiyle ...’ün atamasının 10 yıl hizmetini doldurduğu gerekçesiyle yapıldığı belirtilmişse de, bu konuda kanıtlayıcı herhangi bir yeni belge ve bilgi sunulmamıştır.

Karar düzeltme dilekçesiyle; kurumlarda benzer idari işlemlere karşı dava açıldığı, idari yargı tarafından da tespit edilen kamu zararlarında hukuka uyarlık bulunmadığının tespit edilerek işbu zararların tazmini için yapılan idari işlemlerin iptaline karar verildiği, ifade edilmekte ise de; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 78 inci maddesinde yer alan; “Adli, İdari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay'ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü gereğince bu durum Sayıştay yargılaması açısından hükme bağlama işlemlerine engel teşkil etmemektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

İş bu dosyanın 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle, sorumluluk itirazı yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, 175 sayılı İlamın 7. maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 35109 İlam (09.02.2022 tarih ve 51048 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (... Daire Başkanı ... ile Üyeler; ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 26.04.2023 tarih ve 54920 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçeleri

.... Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

175 sayılı İlamın 7. maddesinde; atamayı onaylayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı), diğer sorumlu sıfatıyla atama onayında imzası bulunan yazı işleri müdürü ile ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu atamaya ilişkin harcama yapmaktır. Asaleten yapılan atamanın içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, hukuki uyuşmazlık konusuna esas atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren atama işlemindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 175 sayılı İlamın 7. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üyeler; ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçeleri;

175 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinde kurala bağlanan “10 yıl hizmeti bulunma” şartını taşımayan zabıta komiseri ...’ün 2’nci dereceli zabıta müdürü kadrosuna atanarak bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödemenin ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının atamayı onaylayan Belediye Başkanı ve atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdürü ile beraber Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinden (diğer Gerçekleştirme Görevlisi dahil) tazmin edilmesine ilişkin verilen hüküm, 35109 İlam sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesiyle tasdik edilmiştir.

Temyiz aşamasında, Gerçekleştirme Görevlilerinin; atama sürecinin Belediye Başkanının emir ve talimatları doğrultusunda yürütülmüş olmasından hareketle sorumluluk itirazlarında bulundukları anlaşılmaktadır.

Karar düzeltme dilekçesinde ise, İlamda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatlarıyla sorumlu tutulan sorumlular;

-Somut olayda Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğunun, ödeme emri belgesine konu olan atamaya ilişkin harcamayı yapmak olduğu, asaleten yapılan atamanın içeriğinin düzenlenmesine ilişkin taraflarına sorumluluk doğurabilecek yasal yetki ve görevlerinin bulunmamakta olduğunu,

-Hukuki uyuşmazlık konusuna esas atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluklarına hükmedilmesinin mümkün olmadığını; çünkü ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren atama işlemindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını,

İfade ederek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

Öncesinde, denetim ekibi tarafından düzenlenen sorguda, Belediye Başkanının atamayı onaylayan, Yazı İşleri Müdürü ...’ın ise atamayı teklif eden sıfatlarıyla sorumlu tutulduğu ifade edilmesine rağmen, yargılamaya esas raporun sonuç kısmında ve Daire İlamında sorumluluk yönünden bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Mevzuat hükümleri uyarınca, bir personelin 2’nci derece müdür kadrosuna asaleten atanabilmesi için diğer şartlarla birlikte, en az 10 yıl hizmetinin bulunması şartı da gerekmektedir.

Somut olayda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre;

657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinde kurala bağlanan “10 yıl hizmeti bulunma” şartını taşımayan zabıta komiseri ...’ün 2’nci dereceli zabıta müdürü kadrosuna atanarak bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödemeyi aldığı anlaşılmaktadır. 10 yıl hizmette bulunma şartını taşımayan belediye personelinin 2’nci dereceli zabıta müdürlüğü kadrosuna atanarak, kendisine bu kadro için belirlenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme kalemlerinin ödenmesi mümkün değildir.

Somut olaydaki atamanın Yazı İşleri Müdürü ...’ın teklifi ve Belediye Başkanının atama onayı ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen şekilde ataması yapılan söz konusu personelin maaş ödemesinin de atama onayı doğrultusunda yapılması, idarenin hiyerarşik işleyişinin zorunlu bir sonucudur.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünü içermektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükmü yer almaktadır.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

Aynı Kararda belirtildiği üzere, mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Kamu zararından dolayı bir kamu görevlisinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, yukarıda belirtilen şartların hepsinin bir arada gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Hesap yargılamasında kamu zararının varlığına hükmedilmesine rağmen; kamu zararına neden olduğu ifade edilen mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ile kamu görevlisi arasındaki bağın izah edilmemiş ya da kanıtlanmamış olması durumunda mali sorumluluğun şartlarının hepsinin karşılanmış olduğundan bahsedilemeyecektir.

Somut olayda harcama, atama onayına binaen yapılmıştır. Söz konusu harcamadan doğan kamu zararının oluşmasında, atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdürü ile atamayı onaylayan Belediye Başkanının “kusurlu sorumluluk ilkesi” kapsamındaki kusurları ile kamu zararı arasındaki kusur illiyet bağı sabit iken, ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri (diğer Gerçekleştirme Görevlisi dahil) için aynı tespiti yapmak mümkün olmamaktadır. Zira, somut olayda Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri tarafından ödeme emri belgelerinin imzalanmış olması, atama onayı uyarınca yapılması zorunlu maaş ödemesi için yapılan zorunlu ve bağlı işlemlerdir. Dolayısıyla, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin salt ödeme emri belgelerini imzalamış olmaları, mevzuata aykırı olarak ödenmiş olduğuna hükmedilen maaş unsurlarından kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmalarını gerektirecek kusur kapsamında değildir. Ayrıca Daire İlamında, kamu zararından sorumlu tutulan diğer Gerçekleştirme Görevlisinin de kusurlu sorumluluk ilkesi bağlamında kamu zararı ile arasındaki illiyet bağı açıklanmamıştır.

Harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlilerinin; harcamaya dayanak ve gerekçe olan atama onayının mevzuata aykırılık denetimini yapma ve aykırılık halinde işlem yapmaktan kaçınma hak ve yetkilerinin olup olmadığı, mevzuata aykırılık denetimini nasıl yapacakları, aykırılık halini nasıl raporlayacakları, idarenin işleyişi içinde böyle bir aykırılık denetimi usulünün hukuken yerinde olup olmadığı hususlarında yol gösterici kuralları içeren mevzuat düzenlemesi olmadığı gibi genel kurallar vazeden istikrarlı yargı kararları da mevcut değildir. Bu durumda, yargı denetimiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen ya da mevzuata uygunluğuna bile karar verilebilecek olan atama onayına göre işlem yapılmasından “kaçınma” beklenilmesi, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlileri için yasal olarak düzenlenmiş bir kural ve görev olmadığı gibi hakkaniyet ilkesine de uygun olmayan bir sorumluluk olacağı kabul edilmelidir.

Somut olayda, hatalı atamaya bağlı olarak ödenen özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödemelerden ortaya çıkan kamu zararında; atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdürü ile atamayı onaylayan Belediye Başkanının kusurlu oldukları açıktır.

Bu itibarla, sorumluluk tespitinin atama teklif eden ve atamayı onaylayan esasında yapılmasını temin için Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve tazmin hükmünün ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlileri ile diğer Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğu yönünden BOZULARAK, dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi uygun olacaktır.

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;

İlgilinin gerekli şartları taşımamasına rağmen zabıta müdürü kadrosuna atandığı, müdürlük görevini yürüttüğü dönem içerisinde de kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu atamanın hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Her hukuka aykırı işlem, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmede bulunmadığı görülmektedir.

Dolaysısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığı veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda belediye başkan yardımcısı olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının BOZULMASI gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.