Sayıştay 1. Dairesi 48808 Kararı - Özel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 1

• Dosya No: 48808

• Tutanak No: 50765

• Tutanak Tarihi: 05.01.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Avukatlık vekalet ücreti

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

22 İlam sayılı Daire Kararının 1.A maddesiyle, Maaş ve ücret hesaplaması 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 maddesinde yer alan kadrolardan olan 1.Hukuk Müşaviri kadrosuna vekalet eden Av. ...’a üst sınırdan avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (1.Hukuk Müşaviri V.) Av. ...’a tek başına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas yönünden inceleme

..., 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin … bölümünde düzenlenmektedir. (4 sayılı CBK’nın yayımlandığı Resmi Gazete tarih ve sayısı: 15.07.2018, 30479)

..., … Bakanlığının ilgili kuruluşudur. Buna göre …, 375 sayılı KHK’nın ilk fıkrası kapsamında yer alan idarelerdendir.

Mevzuat

375 sayılı KHK’nın ek 10 uncu maddesi tam metin halinde aşağıda yer almaktadır.

“Ek Madde 10- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.)(1)(2)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)***

Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan başkanlıklar ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Türki¬ye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, Türkiye İstatistik Kurumu, Yüksek Seçim Kurulu, Yükse¬köğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının;(5)(8)(10)(11)

a) Merkez teşkilatlarında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda yer alanlar ile 28/2/1985 tarihli ve 3160 sayılı Kanuna göre tazminat alanlar hariç olmak üzere bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan,

b) …

c) …

aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67 nci maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (D) bendi, 2 nci, 28 inci, ek 1 inci, ek 4 üncü ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez.(4)

Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175 inci maddesine göre vekaleten atanılan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Cumhurbaşkanı kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal ettikleri kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir.(7)(9)(10)

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.

Bu maddenin uygulamasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.”

375 sayılı KHK’ya ekli II sayılı Cetvelin üzerinde “Ek 10 uncu Maddenin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamında Yer Alan Personelin Ücret ve Tazminat Gösterge Cetveli” açıklaması yer almaktadır. Bu cetvelin yedinci satırında sayılan kadrolar arasında I.Hukuk Müşaviri de bulunmaktadır. Bu cetvelde, içeriğindeki kadroların ücret göstergeleri ve tazminat göstergeleri belirtilmektedir.

Ek 10 uncu maddenin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde: “Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz” denilmektedir.

25.06.2012 tarih ve 2012/3327 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki olan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “vekalet ücreti ödenecekler” kenar başlıklı 5 inci maddesinde: “İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir” denilmektedir.

Daire Kararı

Daire Kararının 1.A maddesinde, sorumlu ...’a 1.Hukuk Müşaviri kadrosuna ait ücret ve tazminatların halihazırda ödendiği, dolayısıyla bu kişiye avukatlık vekalet ücreti ödenmemesi gerektiği esas alınarak tazmin hükmü kurulduğu görülmektedir.

Ancak gerekçede esas alınan bu hususun fiili duruma uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Daire Kararının gerekçesinin fiili duruma uygun olmaması

4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin ...’yle ilgili düzenlemeleri içeren … uncu bölümünde yer alan “personel” kenar başlıklı … inci maddesinde: “Enstitünün hizmetlerinin gerektirdiği görevler için 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 27 nci maddesine göre personel istihdam edilir.” denilmektedir.

375 sayılı KHK’nın “sözleşmeli personel istihdamı” kenar başlıklı ek 27 nci maddesinde ise:

“(Ek: 2/7/2018 - KHK-703/178 md.)

14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personel istihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarından teşkilatlanmasına ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülenlere ait hizmetler 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen personel eliyle yürütülür.

Bunlara, mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca belirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçememek üzere Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir.

Bu madde kapsamında sözleşmeli olarak istihdam edilen personel, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak teşkilatlanmalara ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi halinde personel 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ilgilendirilir ve bu şekilde ilgilendirilenler emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

Bu kapsamda istihdam edilecek personelde kurumsal hizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartı ile diğer şartlar, bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşme süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshi ile istihdamlarına dair diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarak kurumlarca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

Denilmektedir.

Buna göre, Enstitüde personel istihdamı idari hizmet sözleşmesiyle sağlanmaktadır.

Duruşma sırasında, fiili durumda ... ile akdedilmiş bir idari hizmet sözleşmesi bulunmadığı, adı geçen kişinin 666 sayılı KHK kapsamında Enstitüde çalıştığı, bu kişiye ödenen maaşın 666 sayılı KHK’ya göre belirlendiği anlaşılmıştır.

Daire Kararının gerekçesinde, sorumlu ...’ın, I.Hukuk Müşaviri kadrosuna ait ücret ve zamları almasının esas alındığı görülmektedir. Sorumlu ... tarafından ise, temyiz dilekçesinde bunun aksi iddia edilmektedir.

22 İlam sayılı Daire Kararına esas rapor dosyası ve ekleri arasında, kişiye yapılan maaş ödemelerine esas belgeler bulunmamaktadır. Bununla birlikte, duruşma sırasında ...’ın 666 sayılı KHK dolayısıyla 657 sayılı Kanunda yer alan emsali kadar ücret alabildiği, vekalet ücretini 657 sayılı Kanunun 86 ve 175 inci maddeleri kapsamında aldığı, vekalet görevi kapsamında 375 sayılı KHK’nın ek m.10’un ilk fıkrasında belirtilen ödemeleri almadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, özetle, Daire Kararının gerekçesinde yer alan Av....’ın I.Hukuk Müşavirine ait ücret ve zamları halıhazırda almakta olduğu tespitinin fiili durumda geçerli olmadığı anlaşılmıştır.

Daire Kararındaki kamu zararı kurgusunun mevzuata aykırı olması

Daire Kararına konu olan uygulama diğer bir yönden incelenecek olursa: Daire Kararının gerekçesinde, adı geçen kişinin 375 sayılı KHK’da belirlenen 54.300 ücret göstergesi ve 31.000 tazminat göstergesini halihazırda alıyor olması nedeniyle, 659 sayılı KHK kapsamında avukatlık vekalet ücretini alamayacağı belirtilmektedir. Yani Daire Kararında tazmin hükmünün içeriğini, avukatlık vekalet ücreti oluşturmaktadır. Ancak, Daire Kararının bu şekilde kurulmasının hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır.

...’nin 659 sayılı KHK kapsamında bir idare olması, adı geçen kişinin asli görevinin hukuk müşaviri olması ve I.Hukuk müşavirliği görevini vekaleten yürütmekte olması dolayısıyla, bu kişinin avukatlık vekalet ücreti alması mevzuata uygundur.

Daire Kararına konu uygulamada mevzuata aykırılık teşkil eden husus –sabit görülseydi eğer- adı geçen kişiye vekalet görevi dolayısıyla 375 sy KHK ek m.10’un üçüncü fıkrasının ilk cümlesine aykırı olarak bu maddenin ilk fıkrasında yer alan ödemelerin yapılması olacaktı. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, duruşma sırasında adı geçen kişiye vekalet ücreti kapsamında 375 sy KHK/ek m.10’un ilk fıkrasında geçen ödemelerin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Özetle, ... Hukuk Müşaviri ... (Hukuk Müşaviri, I.Hukuk Müşaviri Vekili)’a avukatlık vekalet ücreti ödenmesi mevzuata uygundur. Enstitünün I.Hukuk Müşavirliği görevine vekalet etmesi dolayısıyla bu kişiye vekalet ücretinin 657 sayılı Kanunun 86 ve 175 inci maddeleri kapsamında ödenmekte olması ve 375 sayılı KHK’nın ek m.10’un ilk fıkrasında belirtilen ücret göstergesi ve tazminat göstergesi üzerinden ödeme yapılmaması da mevzuata uygundur.

BU İTİBARLA, Enstitü I.Hukuk Müşaviri Vekili Av.... (Hukuk Müşaviri)’a 659 sayılı KHK kapsamında avukatlık vekalet ücreti ödenmesinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, 10815 Karar-22 İlam sayılı Daire Kararının 1.A maddesinin KALDIRILMASINA (Üyeler … ve …’ün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 05.01.2022 tarih ve 50765 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler … ve …’ün karşı oy gerekçesi

Daire Kararında yer alan tespit fiili duruma uygundur, gerekçe ve açıklamalar mevzuata uygundur.

Bu itibarla, Daire Kararının 1.A maddesinin Tasdikine karar verilmesi gerekir.)