Sayıştay 1. Dairesi 48555 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 1

• Dosya No: 48555

• Tutanak No: 54710

• Tutanak Tarihi: 05.04.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapılmayan İmalat Bedelinin Ödenmesi

1. 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 08.08.2014 tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … Ortak Girişimi’ne ihale edilen “… Lisesi Yapım İşi” ile ilgili olarak; işin projesinde ıslak hacim detaylarında duvar kesitinde; tuğla duvarın üzerine çimento sıva (27.502/MK), sıva üzerine 3 mm su yalıtımı (Y.18.461/011), su yalıtımının üzerine tekrar çimento sıva (27.502/MK) yapılması öngörüldüğü halde fiilen bu imalatlar yapılmayarak tuğla duvarın üzerine sadece 350 kg. çimento dozlu tek kat kaba sıva (Y.27.501/08) yapıldığı (Denetim esnasında Tutanak altına alındığı üzere) buna rağmen yapılmayan imalatların bedelinin ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

{Öncesinde:

9 sayılı Asıl İlamın 1/A’ıncı maddesinde; aynı konuda … TL kamu zararının tazminine karar verilmişti.

Konuya ilişkin Temyiz Kurulu’nun 12.12.2018 tutanak tarih ve 45418 sayılı Kararında ise;

“…

Yapılan incelemede; okul binası ve yurt binasının ıslak hacim detaylarında verilen kesitlerin;

“Boya + Alçı Sıva + Tuğla Duvar + Çimento Sıva + Su Yalıtımı + Çimento Sıva + Duvar Seramiği”

Şeklinde olduğu, bu kesitlerin tamamının ıslak hacimden ıslak olmayan hacimlere geçiş kesitleri olduğu (ıslak hacim iç duvarlarını kapsamadığı), 4 no.lu paftada su yalıtımı imalatının bulunmadığı (aradan silinmek suretiyle çıkarıldığı, bu nedenle de iki kat sıvanın üst üste gösterildiği) anlaşılmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; yukarıda birim fiyatı görülen Y.18.461/011 Poz no.lu “3 mm kalınlıkta plastomer esaslı (-10 soğukta bükülmeli) cam tülü taşıyıcılı ve 3,3 mm kalınlıkta plastomer esaslı (-10 soğukta bükülmeli) polyester keçe taşıyıcılı bir yüzü mineral kaplı polimer bitümlü örtüler ile iki kat su yalıtımı yapılması” iş kaleminin kesitlerdeki alanlara uygulanması fen ve sanat kurallarına uygun değildir. Şöyle ki, birim fiyat tarifinde bu imalatın su tazyiki gören temel yalıtımı veya ıslak hacim zemin yalıtımı için kullanılması uygundur, bu söz konusu birim fiyatın not kısmında yer alan “Yalıtım örtüleri için gerekli koruma tedbirleri alınmalı ve bedelleri kendi pozundan ödenmelidir.” ibaresinden anlayabileceğimiz gibi, ıslak hacim duvarlarına 3 mm + 3,3 mm membran uygulamasından sonra bu imalatın üzerine sıva yapılmasının çok mümkün olmadığından da anlamak mümkündür.

Dolayısı ile, ıslak hacim detayları arasına konmuş olan paftalarda görülen su yalıtımlarının tamamının ıslak hacimden ıslak olmayan hacimlere geçiş kesitleri olduğu (ıslak hacim iç duvarlarını kapsamadığı), bu kesitlerde yer alan söz konusu yalıtım iş kaleminin uygulamasının fen ve sanat kurallarına da uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısı ile, anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yaptırılan bu iş kapsamında söz konusu iş kaleminin yapılmamış olmasının binaların kullanımını olumsuz etkilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ancak, ihale dokümanı kapsamında yapılması öngörülmüş olup, fen ve sanat kurallarına göre yapılmasının gerekli olmadığı bu iş kalemi için yükleniciden kesinti yapılıp yapılmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

…

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde;

… Lisesi Kompleksi İnşaatı İşi'ne Ait Özel Fiyatlar ve Genel Uygulamalar Teknik Şartnamesi’ne yer verildiği ve bu şartnamenin 5’inci paragrafının E1 maddesinde “Islak hacimlerde mimari projesine uygun olarak duvarlara 350 kg çimento dozlu harçla tek kat düz sıva yapılacak üzerine idarenin seçtiği desen ve renkte mimari projesinde belirtilen ölçülerde porselen seramik duvar kaplaması yapılacaktır (Fayans ve seramik yapıştırıcısı ile) ...” belirterek ıslak hacim duvarlarında yapılacak imalatın tarif edildiği,

İhale dosyasında bulunan Islak hacim detaylarında plan ve kesitleri arasında farklılıklar olduğu, detayların fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı, tazmin hükmü verilen imalatların; mimari uygulama projesi, mahal listesi, teknik şartname ve ödeme kalemlerinde olmadığı,

Okul Binası ve Yurt Binası için verilen tüm kesitler incelendiğinde ıslak hacimlerin duvarlarının tamamında tazmine hükmüne konu olan imalatlara yer verilmediği,

Proje müellifi tarafından tazmine konu olan imalatların bazı duvarlarda gösterildiği bazı duvarlarda ise gösterilmediği, sadece bir duvarda gösterilen imalatların tüm duvarlarda gösterilmesine gerek olmayacağı, bir duvarda gösterilen imalatların tüm duvarlarda gösterildiği anlamına gelmediği,

Tazmin kararının ıslak hacimlerde bulunan tüm duvar alanları kapsadığı,

Tazmin kararına esas metrajların, kesitlere bakılmaksızın hangi duvarlarda gösterilip hangi duvarlarda gösterilmediği de dikkate alınmadan çıkartıldığı,

Yukarıda açıklanan gerekçelerde belirtildiği üzere kesitler dikkate alınarak savunma ekinde yapılan metraj hesabında 529,858 m2 alanda Y.18.461/011 poz no.lu su yalıtımı ve üzerine gelen 1 kat daha 27.502/MK poz no.lu sıva imalatının yapılmadığının, 4.205,364 m2 alanda ise 27.502/MK poz no.lu çimento sıva yerine Y.27.501/08 poz no.lu tek kat kaba sıva yapılarak ince sıva yapılmadığının görüldüğü,

Islak hacim detaylarındaki kesitler dikkate alınarak temyiz dilekçesi ekinde yapılan hesaplamada … TL tek kat düz sıva, … TL su yalıtımı, … TL 27.502/MK poz no.lu düz sıva yapılmayarak tek kat kaba sıva yapılmasından dolayı A bendi ile ilgili olarak toplam … TL kamu zararının oluştuğu,

Tazmine konu yalıtım iş kaleminin söz konusu mahallere uygulanması fen ve sanat kurallarına göre uygulanması çok doğru değil ise de yüklenicinin bu hususu gündeme getirmeyerek bir anlamda bu iş kalemine yapmayı kabul ettiği,

Kamu zararı hesabı yapılırken yeniden yapılan metrajlar ile 2016 yılı birim fiyatlarının dikkate alınmayarak 2015 yılı birim fiyatları dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı, temyiz dilekçesi ekinde de hesaplamaların 2016 yılı birim fiyatları ile yapılmış olduğu,

Yeni hazırlanan metrajlar doğrultusunda hesaplanan kamu zararının Sayıştay ilamın A bendinde gösterildiği gibi … TL değil … TL olup B bendinde hesaplanan … TL ile birlikte toplam … TL olması gerektiği,

Anlaşıldığından 9 no.lu ilamın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın dairesine TEVDİİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.” denilmiştir.

Bozma kararı üzerine 1. Dairece yapılan yeni yargılama sonucu düzenlenen temyize esas işbu 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde; 9 sayılı Asıl İlamın 1’inci maddesi A bendi ile ilgili kamu zararının … TL olduğuna ve bu tutarın tazminine hükmedilmiştir.

222 sayılı Ek İlamda … TL kamu zararı olduğu belirtilen (9 sayılı Asıl İlamın 1/A maddesindeki) konunun esasına ilişkin incelemede;

Okul ve yurt binasına ait mimari uygulama projesi sonunda verilen detaylarda ve mahal listesinde ıslak hacim iç duvar kaplamalarında; tuğla duvar üzerine 27.502/MK çimento sıva ve üzerine duvar seramiği imalatlarının öngörüldüğü, sözleşme eki özel fiyatlar ve genel uygulamalar teknik şartnamesinde ıslak hacim duvarlarına yapılacak imalatın; “Islak hacimlerde mimari projesine uygun olarak duvarlara 350 kg çimento dozlu harçla tek kat düz sıva yapılacak üzerine idarenin seçtiği desen ve renkte mimari projesinde belirtilen ölçülerde porselen seramik duvar kaplaması yapılacaktır (Fayans ve seramik yapıştırıcısı ile)...” şeklinde tarif edildiği görülmüştür.

İşe ait (tip) sözleşmenin “Sözleşmenin türü bedeli” başlıklı 6’ncı maddesi;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır. ” şeklindedir.

Anahtar teslim götürü bedel sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6’ncı maddesinde tanımlandığı üzere, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdiği toplam teklif bedeli üzerinden akdedilen bir sözleşmedir. Anahtar teslim teklife esas olan ihale dokümanı oluşturan tüm belgeler bir bütündür ve birbirine aykırı hükümler içermemesi gerekmektedir. Yüklenici sözleşmenin 8’inci maddesinde belirtilen ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki öncelik sıralamasını da dikkate alınmak suretiyle ihale konusu işi, uygulama projesine, mahal listelerine ve teknik şartnameye uygun olarak imal etmek durumundadır. Kural olarak da teknik içerikli öncelikli belge olmaları hasebiyle uygulama projesinde, mahal listelerinde, teknik şartnamesinde gösterilmeyen işlerin anahtar teslim götürü bedelin kapsamında olmadığı kabul edilmektedir.

Somut olaydaki iş’te; yukarıda değinildiği gibi mimari uygulama projesi sonunda verilen detaylarda, mahal listelerinde ve teknik şartnamesinde; ıslak hacim iç duvarlarında kamu zararına sebep olduğu söylenen su yalıtım imalatları (Y.18.461/011) ile bu imalatın üzerine uygulanacak çimento sıva (27.502/MK) imalatının bulunmadığı, duvarlarda sadece çimento sıva (27.502/MK) ile üzerinde duvar seramiğinin bulunduğu ve teknik belgelerde gösterilen sözü edilen imalatların da yerinde uygulandığı görülmüştür. Bu bağlamda öncelikli teknik belgelerde tereddütte yer vermeyecek şekilde birbiriyle örtüşür vaziyette ıslak hacim iç duvarlarının bir kat çimento sıva ve üzerine duvar seramiği ile kaplanacağı öngörülmüş olduğundan, sadece bu imalatların anahtar teslim götürü bedel teklife dâhil olduğu kabul edilmelidir. Duvar kesitine ilişkin detay paftasında diğer teknik belgelerle çelişecek şekilde gösterilmiş olan su yalıtımı ve üstüne bir kat çimento sıva imalatının sözleşme kapsamında olduğu söylenemeyeceğinden, bunların yerinde uygulanmaması ile kamu zararına sebebiyet verilmemiştir.

Bu itibarla; sorumluların 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde (9 sayılı Asıl ilamın 1/A maddesinde) bahsi geçen su yalıtımı ve çimento sıva imalatı ile ilgili iddiaları kabul edilerek; bu konuda işin sözleşme eki teknik dokümanlarına aykırı bir ödeme söz konusu olmadığından, 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

(2. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 05.04.2023 tarih ve 54710 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …:

İşin projesi eki ıslak hacim detayları duvar kesitinde; tuğla duvarın üzerine çimento sıva (27.502/MK), sıva üzerine 3 mm su yalıtımı (Y.18.461/011), su yalıtımının üzerine tekrar çimento sıva (27.502/MK) yapılacağı açıkça belirtilmesine rağmen, fiiliyatta bu imalatlar yapılmayarak tuğla duvarın üzerine sadece 350 kg. çimento dozlu tek kat kaba sıva (Y.27.501/08) yapılmıştır. Anahtar teslim götürü bedel ihalelerde teklifler esas olarak uygulama projelerine göre verilir. İhale dokümanını oluşturan belgelerde çelişki veya müphemlik varsa da tip sözleşmenin 8’inci maddesi gereği diğer teknik belgelere göre öncelikli olan uygulama projesi hükümlerine uygun olarak çelişkinin giderilmesi ve imalatın tamamlanması gerekir. Bunun yanı sıra; anahtar teslim götürü bedel yapım işlerinde proje veya detay proje veya kesitlerin, mahal listelerinin, teknik şartnamenin herhangi birinde görülen imalatların sözleşme bedeli kapsamında yapılması zorunludur. Yüklenici belgelerde gösterilen tüm imalatları yapmakla mükelleftir. Dolayısıyla iş’te proje kesit detaylarında gösterilen su yalıtım ve üzerine çimento sıva imalatlarının ıslak hacim iç duvarlarına uygulanması gerekirdi.

Ancak önceki Temyiz Kurulu (bozma) kararında belirtildiği üzere denetimlerde metrajların projedeki kesitlere bakılmaksızın ıslak hacimlerde bulunan tüm duvarları kapsayacak şekilde çıkarıldığı, oysa kesitler dikkate alınarak metraj çıkarıldığında 529,858 m2 alanda; Y.18.461/011 poz no.lu su yalıtımı ve üzerine gelen 27.502/MK poz no.lu sıva imalatının yapılmadığı, 4.205,364 m2 alanda ise; 27.502/MK poz no.lu çimento sıva yerine sadece Y.27.501/08 poz no.lu tek kat kaba sıva yapıldığı görülmektedir. Bozma kararında da kamu zararı hesabı aynen bu şekilde izah edilmiştir.

Dolayısıyla Dairenin Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerine uyarak kararda hesaplandığı şekliyle bulduğu kamu zararına hükmetmesinin yerinde bir karar olduğu değerlendirildiğinden, 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile bahsi geçen hususta verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün haliyle tasdiki gerekir.

Konu: Yapılmayan İmalat Bedelinin Ödenmesi

2. 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 08.08.2014 tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … Ortak Girişimi’ne ihale edilen “… Lisesi Yapım İşi” ile ilgili olarak; işin projesinde toprak temaslı duvar detayında 27.502/MK sıva pozuna yer verildiği ve işe ait teknik şartnamede bu poz 2 cm kalınlığında kaba sıva ve 0,8 cm kalınlığında ince sıva yapılması olarak tanımlandığı halde fiilen sadece (Denetim esnasında Tutanak altına alındığı üzere) tek kat kaba sıva yapıldığı, buna rağmen anılan iş kaleminin sözleşme kapsamında bedelinin ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.

{Öncesinde:

9 sayılı Asıl İlamın 1/B’inci maddesinde; aynı konuda … TL kamu zararının tazminine karar verilmişti.

Konuya ilişkin düzenlenmiş 12.12.2018 tutanak tarih ve 45418 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ise; işbu Tutanağın/İlamın 1’inci maddesinde yer verildiği şekildedir ve Kararın bozma gerekçesinde (9 sayılı Asıl İlamın 1/B maddesinde hesaplandığı gibi) … TL kamu zararının olduğuna hükmedilmiştir.

Bozma kararı üzerine 1. Dairece yapılan yeni yargılama sonucu düzenlenen temyize esas işbu 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde; 9 sayılı Asıl İlamın 1’inci maddesi B bendi ile ilgili ortaya çıkan kamu zararının … TL olduğu (ve Temyiz Kurulu Kararında tutarın sehven … TL olarak yazıldığı) anlaşılarak bu tutarın tazminine karar verilmiştir.

222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde; (9 sayılı Asıl İlamın 1/B maddesindeki konuyla ilgili olarak) “… Lisesi Yapım İşi” nde işin projesinde bodrum perdelerinde toprak temaslı duvar detayında; 27.502/MK sıva pozuna yer verildiği ve işe ait teknik şartnamede bu poz 2 cm kalınlığında kaba sıva ve 0,8 cm kalınlığında ince sıva yapılması olarak tanımlandığı halde fiilen sadece tek kat kaba sıva (Y.27.501/08) yapıldığı (Denetim esnasında Tutanak altına alındığı üzere) buna rağmen anılan iş kaleminin bedelinin 27.502/MK pozundan ödenmesi sonucu oluşan (aşağıda hesabına yer verilen) … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Kamu zararı hesabı:

Y.27.501/01 pozu (27.502 pozu yerine) 2016 yılı birim fiyatı=…TL

Y.27.501/08 350 kg çimento dozlu harçla tek kat kaba sıva pozu 2016 yılı birim fiyatı=…TL

Fark: …TL

İhale indirimi uygulanmış tutar=…TL

Miktar=…m2

KDV dâhil kamu zararı=…*…*1,18=…TL

Sorumlular temyiz dilekçelerinde, bu konunun esası ile alakalı herhangi bir itirazda bulunmadan kamu zararı tutarının tamamının 01.02.2021 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğini bildirmişlerdir.

Yapılan incelemede; projede toprak temaslı duvarlara uygulanacağı belirtilen 27.502/MK sıva pozunun teknik şartnamedeki tarifine uygun olarak yapılmadığı, buna rağmen eksik imalatın anahtar teslim sözleşme bedeli kapsamında bedelinin ödendiği görüldüğünden, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi çerçevesinde Ek İlamda hesaplandığı şekliyle …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde, bahse konu kamu zararının 01.02.2021 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiğini bildirmiş olup, kamu zararının Daire kararı tarihinden (15.10.2020’den) sonra tahsil edilerek gelir kayıtlarının yapıldığı görüldüğünden, ilam hükmünün infazı mahiyetindeki söz konusu tahsilat bildirimi hususunda Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla; 222 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde yer alan … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 05.04.2023 tarih ve 54710 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.